Sentencia CIVIL Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1460/2019 de 08 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 1460/19

Autos: Juicio Ordinario núm. 344/17

Juzgado de origen: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 DIRECCION000

SENTENCIA Nº 13/2021

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADAS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz Del Campo

En Córdoba, a ocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 344/17 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de DIRECCION000, a instancias de DÑA. María Rosa, representada por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Tubio Roldan y asistida de la Letrada Dña.Fabiola Guillén Berraquero contra D. Jose Ramón y la entidad GENIDENTAL, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Asunción Albuger Madrona y asistidos del Letrado D.Luis Galán Soldevilla, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 con fecha 08.01.2019, cuyo fallo es como sigue:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA María Rosa representada por el Procurador Sr. Tubio Roldán contra DON Jose Ramón Y LA ENTIDAD MERCANTIL GENIDENTAL SRL representados por el Procurador Sra. Albuger Madrona y en consecuencia absuelvo a estos últimos de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr.Tubio Roldán, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se revoque la sentencia de instancia y condene a los codemandados de manera solidaria a indemnizar a la actora en los importes especificados, o bien, subsidiariamente estime que ha existido falta de oportunidad condenando a las codemandadas a indemnizar a doña María Rosa al importe solicitado en un 50% y cuanto más sea procedente.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Albuger Madrona, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este proceso Dña. Brigida articula acción personal de responsabilidad civil por culpa citando los artículos 1.101 y s.s., también menciona el artículo 1.902 del Código Civil para el caso que se considerase que no sólo existe culpa contractual, sino también extracontractual. Reclama la indemnización de los daños derivados de la mala praxis médica en la que dice incide D. Jose Ramón, en el desarrollo de su profesión de médico especialista en estomatología, habiendo realizado dicha actividad igualmente a través de la mercantil, GENIDENTAL, S.L., a la que también demanda solidariamente. Indemnización que cuantifica en 55.148'46 €, de los que 30.000€ se reclaman por daños morales.

Contra la sentencia desestimatoria se alza la actora esgrimiendo, en síntesis y en un intento de ordenar las argumentaciones del recurso: (1) Infracción de normas sustantivas, artículos 24.1 CE y 218 LEC por incongruencia y falta de motivación, y también porque no entra a valorar las lesiones y secuelas a indemnizar, (2) Infracción de normas por haberse apreciado la prescripción, por cuanto que (i) no puede existir prescripción por tratarse de responsabilidad contractual y la aplicación del plazo de 5 años desde la última reforma de 2015 debe ser aplicado a ambos demandados, y (ii) si se tratara de responsabilidad extracontractual ha de tenerse en cuenta que GENIDENTAL ha sido declarada en situación procesal de rebeldía, (3) Error en la valoración de la prueba respecto (i) de la fecha de finalización del tratamiento médico, (ii) respecto de la falta de diligencia de la actora, (iii) existencia de relación de causalidad entre la actuación médica y las lesiones, (4) Infracción de la Lex Artis, falta de consentimiento informado, (5) Infracción en materia de carga de la prueba. Con carácter subsidiario, se esgrime la falta de aplicación de la doctrina de 'pérdida de oportunidad', y (6) Infracción del artículo 394 LEC por falta de motivación, porque existe una estimación parcial y porque el caso no deja de presentar dudas de hecho.

SEGUNDO.- Respecto la denunciada ausencia de debida exhaustividad, motivación e incongruencia interna de la sentencia, ha de señalarse que la dictada en la instancia cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador a desestimar la demanda, ha explicado la valoración que efectivamente ha llevado a cabo explicando las causas determinante de su decisión. De hecho, la apelante ha podido sustentar el recurso de apelación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 septiembre 2015, que a su vez cita la de 23 de octubre de 2013, 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución' ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )'.

En cuanto a la falta de congruencia, la STS núm. 54/2012, de 6 febrero, recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son ' conceptos distintos (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )'. En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones'.

En el caso de autos, tampoco cabe hablar de incongruencia, pues se trata de una sentencia que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones que en ella se contienen. En realidad la crítica que se dirige contra la sentencia sería más bien de falta de 'exhaustividad' en cuanto se achaca el que no se haya valorado otras pruebas o argumentos. Al requisito de la exhaustividad se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto impone que las sentencias hagan las declaraciones que exija la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Pues bien, en el caso de autos no se comprende una denuncia de esta naturaleza que no expresa otra cosa que la disconformidad con la fundamentación jurídica del fallo, lo que no justifica la falta de motivación ( SSTS de 18 de octubre de 2006, 17 de noviembre de 2006 y 13 de diciembre de 2007, RC núm. 4574/2000).

Por lo demás, y por lo que se refiere a la incongruencia por no haberse analizado el alcance de las lesiones sufridas, no sólo al no apreciarse negligencia era innecesario dicho examen, sino lo que es igualmente importante, si la parte apelante considera que se ha cometido este tipo de infracción procesal, previamente tendría que haber interesado el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la LOPJ y del artículo 215 de la LEC.

Tal como se acordó en Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial el 18.3.2019, y en el ámbito civil, el artículo 459 de la LEC contempla que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales, si bien el apelante deberá acreditar que 'denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello',puesto que esta exigencia de acreditación de la denuncia de la infracción se encuentra conectada con la posibilidad de solicitar el complemento de las resoluciones que ' hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso' en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia según permite el artículo 267.5 LOPJ.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ). El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el 'fallo' de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas'.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso versa por la excepción de prescripción estimada en la sentencia apelada respecto de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada.

Acierta a señalar la parte actora que la culpa es en todo caso contractual, lo que ocurre es que en la demanda se deja abierta la aplicación del artículo 1.902 del Código Civil que viene referido a la culpa extracontractual.

Esta reseña carece de fundamento en el caso de autos, pues si hay algo incontrovertido en el supuesto enjuiciado es que la demandante contrata los servicios profesionales del demandado, sometiéndose a un tratamiento odontológico y es en el desarrollo de esos servicios profesionales que se le irrogan los pretendidos daños cuya indemnización reclama.

Por lo demás, olvida la parte actora que la Procuradora Sra.Albuger Madrona se personó igualmente por la entidad GENIDENTAL, S.L., (folio 185).

No existe infracción de norma alguna, por cuanto que únicamente cabe analizar dicha responsabilidad contractual sobre la que incide la apelante al considerar que yerra la sentencia apelada al valorar la prueba practicada.

CUARTO.-Dadas las manifestaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'

En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).

Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida que no cabe apreciar negligencia alguna de la que derive deber indemnizatorio, como se razona a continuación.

QUINTO.-En cuanto al referido error la valoración de la prueba se incide en el recurso en que el tratamiento no finalizó el 22.2.2012 sino en julio de 2013, como lo acredita (i) que el propio día 22 se le practicó un implante fijo, (ii) constan pagos realizados porque se acudió a consulta los días 28.6.2013 y el 31.7.2013, (iii) en la llamada historia clínica se recoge que el alta se produce en julio de 2014, (iv) que ello fue confirmado por la prueba testifical practicada y (v) que no es cierto que así se recogiera en la demanda pues únicamente se refiere a las visitas de tratamiento en sentido estricto, lo que tiene incidencia por cuanto que el periodo que media entre las consultas del Dr. Jose Ramón y la Dra. Matilde no llega a diez meses.

En segundo lugar se esgrime que no cabe derivar la responsabilidad a la actorapor falta de diligencia en el mantenimiento y control de las revisiones médicas dentales por no haber acudido a consulta desde el 22.2.2012 a mayo de 2014 por cuanto (i) ignoraba la existencia de mesiodens y la necesidad de controlarlo, ni las consecuencias de tener instalado un puente fijo sobre el mesiodens, (ii) no existió consentimiento informado ni sobre la existencia del diente supernumerario ni las posibles consecuencias de una infección o apariciones de fistulas lo que implica una mala praxis médica, (iii) no es cierto que dejara de acudir a la clínica en febrero de 2012.

Por último, señala la existencia de relación de causalidad entre la actuación médica y las lesionespor cuanto (i) el demandado actuó negligentemente instalando una prótesis fija sobre un mesiodens, que por la clínica particular de la paciente, la cual sufría cariogenesis y múltiples infecciones era de alta probabilidad que presentara problemas de infección, como así ocurrió, (ii) no quedan acreditados otros problemas de salud bucodental que justifiquen las infecciones, (iii) no existe prueba de que el ortopantograma realizado en el año 2011 descartara la existencia de infecciones, (iv) debió advertir el Sr. Jose Ramón la existencia de restos radiculares por cuanto que la venía revisando en los años 2012 y 2013, (v) no existe prueba que acredite que el mesiodens y los restos radiculares se encontraran asintomáticos cuando finaliza el tratamiento con el Dr. Jose Ramón, y (vi) tampoco existe prueba de la falta de colaboración de la actora ni que fuera aportado por esa parte el ortopantograma de fecha 30.12.2011.,

Este Tribunal debe comenzar recordando que la responsabilidad profesional del médico es de medios y que como tal no se puede garantizar un resultado concreto. Al respecto establece la STS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2013 (nº 517/2013, recurso 939/2011) lo siguiente: ' Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reitera la de 3 de marzo de 2010 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es cierto que la responsabilidad de los odontólogos puede tener perfiles tanto de medicina satisfactiva o reparadora como curativa o asistencial. Así la STS de 11 de diciembre de 2.001 trata un caso de reclamación de indemnización por el fracaso de una intervención odontológica consistente en implantación de injertos que se infectaron, impidiendo la obtención del resultado, donde considera que la relación contractual médico- paciente deriva de un contrato de obra (regulado en el art. 1.554) por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación del resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. La distinción entre la llamada medicina voluntaria y la curativa aparece en ocasiones difícil, dependiendo de los hechos concretos, sobre todo partiendo de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico.

En cualquier caso, como señala la STS de fecha 12/3/2008, la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Así, indica la mencionada STS que ' la responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22/11/2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25/4/1994 , 11/2/1997 , 7/4/2004 , 21/10/2005 , 4/10/2006 y 23/5/2007 )'. En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009, 3/3/2010, 19/7/2013, 7/5/2014 y 3/2/2015.

Sea como sea, entiende este tribunal que aunque nos encontráramos ante un supuesto mixto (que conjuga medicina voluntaria y curativa) o ante una obligación de medios, es cierto que el demandado tuvo que tratar una boca dañada, lo que exigía extremar la cautela realizando un profundo diagnóstico clínico previo, y así se hizo, pues conviene recordar, tal como se señala en la demanda, que cuando se inicia la relación profesional, la actora contaba con diez años siendo atendida durante 18 años.

Conviene recordar que en la demanda únicamente se derivó la responsabilidad del demandado en los siguientes hechos: (1) en ningún momento diagnosticó la presencia de mesiodens, ni informó de su existencia ni indicó su extracción, y pese a ello extrajo la pieza 2.1 que estaba adyacente a la pieza supernumeraria, (2) no se puede colocar una prótesis de tipo fijo dentosoportada sin una exploración intraoral previa y sin examen previo radiológico, (3) existe un resto radicular en la zona correspondiente a la pieza 2.6 que está submucoso y se cementó y pese a ello se indicó una prótesis fija sobre dichos restos radiculares, y (4) no se diagnóstico la peimplantitis del implante en posición 3.7.

Esta es la causa de pedir, y sobre dichos hechos debe valorarse la prueba practicada, y para ello es esencial la prueba pericial, y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( SSTS de 31-3-92, 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92, 26-1-93, 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94, entre otras).

Pues bien, este Tribunal considera que no existe incumplimiento contractual con consecuencias indemnizatorias. La STS, Sala 1ª, de fecha 10-11-1999, rec. 813/1995, establece que ' Cuando la prestación tiene contenido técnico es donde entra en juego la 'lex artis ad hoc' y, en este sentido, el criterio para determinar si la actuación del médico ha sido cuidadosa no es el ordinario, el de la persona media normalmente diligente, sino otro técnico, el del buen profesional del ramo, o sea, el relativo a la diligencia empleada por el buen especialista, que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre desde la óptica del estado actual de la ciencia (...)'.

En el caso de autos, la parte actora aporta el informe realizado por Dña. Elisenda, Licenciada en Odontología. Obra a los folios 43 a 101. Tras señalar determinadas nociones odontológicas básicas, cuales han sido las fuentes del informe y el anamnesis y exploración que realiza, concluye que no se ha respetado la lex artis ad hoc y calcula la indemnización del daño según baremo. Al folio 67 se pueden leer sus conclusiones finales (parcialmente transcritas ya al venir recogidas en la demanda).

Lo que es claro que en dicho informe, elaborado a petición de la actora, se señala como fecha de finalización del tratamiento el mes de febrero de 2012. De hecho en la demanda se señala como última fecha del tratamiento el 22.2.2012 y aunque se indica que con posterioridad a dicha fecha ' se produjeron diferentes asistencias debido a los continuos dolores padecidos por la Sra. María Rosa, así como por problemas de limitación funcional',es lo cierto que no existe prueba de las referidas asistencias por cuanto que las meras transferencias que realiza no lo acreditan, siendo así que no aparecen en el listado de actuaciones que le facilitó la Clínica a la actora en julio de 2014. Por el contrario, consta que en ese año la actora traslada su residencia a Madrid. Por ello, consideramos correcto la fecha que al respecto señala la sentencia apelada.

La parte demandada ha aportado otro informe, el realizado por D. Juan Carlos, Médico Dentista. Obra a los folios 189 y 192, en el que tras resaltar que cuando acude la actora a la clínica en el año 1994 presentaba un problema agudo y progresivo de enfermedad cariogénica activa, teniendo afectados la totalidad de los dientes temporales y la mayoría de los definitivos, que en el año 1995 se le realiza una radiografía y se descubre una lesión periapical con ápice inmaduro y la presencia de un diente supernumerario incluido, al que la paciente y sus padres se niegan a su extracción y por considerar correcto demorar dicha intervención hasta la maduración de los dientes y que la presencia de restos radiculares sin patología infecciosa se hizo para preservar el hueso alveolar para los años posteriores.

Ante esta disparidad de criterios médicos, este Tribunal se decanta por este último informe. Ha de tenerse en cuenta que el inicio del tratamiento se retrotrae al año 1994, por lo que no cabe analizar la planificación conforme a lo que se haría hoy. Se mantiene el criterio de la lex artis ad hoc, como diligencia exigible ex art. 1104 CC es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como lex artis ad hoc, que constituye el núcleo primordial de la actuación médica, funcionando como rector del acto médico o criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional.

Pues bien, no queda constancia alguna de que el Mesiodens presentara sintomatología, infección o diastema con anterioridad a que acabara la relación contractual entre las partes, esto es, en el año 2012, por lo que como señala la sentencia apelada, se podía adoptar una conducta expectante bajo controles frecuentes, por lo que la no extracción del diente era la práctica correcta al encontrarse sin infección y asintomático, lo que igualmente ocurre con los fragmentos de raíz dental que permanecían en la cavidad oral. Al respecto, la apelante olvida que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC). El criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008).

Por último, ha de recordarse que la regulación del consentimiento informado se recoge en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y que la relación contractual entre las partes se inicia en el año 1994. Como señala su Exposición de Motivos ' la Ley General de Sanidad supuso un notable avance como reflejan, entre otros, sus artículos 9 , 10 y 61 . Sin embargo, el derecho a la información, como derecho del ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, ha sido objeto en los últimos años de diversas matizaciones y ampliaciones por Leyes y disposiciones de distinto tipo y rango, que ponen de manifiesto la necesidad de una reforma y actualización de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad'. Pues bien, no sólo el consentimiento informado puede ser verbal, sino que es posible el consentimiento informado por representación de terceros en los casos previstos por la Ley, y siendo menor de edad, se debía ofrecer a los padres de la hoy actora.

SEXTO.-La doctrina de 'pérdida de oportunidades' incide en que una exploración o diagnosticó adecuado hubiera permitido antes actuar adecuadamente, por lo que se produce una pérdida de oportunidad o expectativas por no haber iniciado antes el tratamiento correcto. Pérdida de oportunidad que es un perjuicio indemnizable ( SS TS de 17-4-2007, de 10-10-1998, de 25-9-1.999, de 27-5-2.003, entre otras).

En el caso de autos, no es posible apreciar que estemos ante un supuesto de pérdida de oportunidad en el sentido antes expuesto, pues la falta de información, cuando el médico ha actuado conforme a la 'lex artis' puede dar lugar a responsabilidad si se acredita que, de haber sido informado, el paciente no se hubiera operado o hubiera observado una determinada conducta que la falta ha impedido, lo que no ocurren en este supuesto, en que este Tribunal no aprecia falta de información. Es más, se olvida que el daño producido debe ser consecuencia de los riesgos no informados. Es decir, si bien es cierto que la obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige ahora la Ley que no es la vigente en el momento de los hechos, no es menos cierto que, en todo caso, será necesario que el supuesto daño producido fuera resultado de un riesgo no informado, que no es el caso, pues como hemos expuesto, el tratamiento era necesario, era el indicado, y se practicó conforme la praxis médica.

Consecuencia de ello es la desestimación del motivo referido a la valoración de la prueba.

SÉPTIMO.-Por último, y por lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, esgrime la apelante que yerra la sentencia de instancia al imponer a esa parte las costas dado que se ha estimado parcialmente la demanda.

En materia de costas, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, se complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda. Se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Así, dentro del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de imposición de costas, efectivamente se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999). En la misma línea, señala la S.T.S. de 21-10-2003 que ' Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general de vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo o lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia el caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. La STS 7 de mayo de 2008 advierte que ' Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).

En el supuesto de autos la sentencia desestima íntegramente la demanda por lo que no existe una estimación parcial.

En segundo lugar, se alega la existencia de dudas de hecho que justificarían un pronunciamiento distinto. El criterio general de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, es el del vencimiento objetivo, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho.

Pues bien, en el presente caso este Tribunal no aprecia que concurra ninguna de aquellas circunstancias excepcionales de 'existencia de serias dudas de hecho' que justifiquen que no se aplique el criterio general del vencimiento objetivo.

Además, debe tenerse en cuenta que todo procedimiento judicial supone una controversia, y particularmente en el que nos ocupa la confrontación de distintos informes periciales y testificales sobre los que el Juez ha de valorar, por lo que la mera existencia de una controversia conlleve las serias dudas de hecho esgrimidas.

Lo expuesto conlleva que deba confirmarse la sentencia apelada.

OCTAVO.-En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Tubio Roldán, en nombre y representación de DÑA. María Rosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, con fecha 8.1.2019, en el Juicio Ordinario nº 344/2017, debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de dicha sentencia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.