Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 321/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00130/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 321/09

Materia: Competencia desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 46/2006

Parte recurrente: EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION (anteriormente FORSCHUNGS UND PRÜFGEMEINSCHAFT GELDSCHARANKE UND

TRESORANLAGEN E.V.)

Parte recurrida: UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID.

Parte recurrida/impugnante: B.T.V., S.A.

SENTENCIA Nº 130/2010

En Madrid, a 14 de mayo de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 321/09, los autos del procedimiento nº 46/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION contra UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID y B.T.V., S.A..

Han actuado en representación y defensa, por EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION, la procuradora Dª Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld y el letrado D. Günter Helbing, por UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID, la procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco y la letrada Dª Susana Martínez Fernández, y por B.T.V., S.A., la procuradora Dª María José Barabino Ballesteros y el letrado D. Felipe Arrizubieta Balerdi.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de febrero de 2006 por la representación de FORSCHUNGS UND PRÜFGEMEINSCHAFT GELDSCHARANKE UND TRESORANLAGEN E.V. (con posterioridad, EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION) contra LABORATORIO OFICIAL J.M. MADARIAGA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba del Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "declare la expedición del Certificado de Conformidad LOM como acto desleal, prohíba al demandado certificar la conformidad de un producto a los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas, condene a LOM (LABORATORIO OFICIAL J.M. MADARIAGA) a retirar del mercado el Certificado de Conformidad LOM nº 03.8512, imponga las costas de esta instancia al demandado".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de noviembre de 2008 , con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por FORSCHUNGS UND PRÜFGEMEINSCHAFT GELDSCHARANKE UND TRESORANLAGEN E.V., contra B.T.V., S.A. y contra LABORATORIO OFICIAL J.M. MADARIAGA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena de las costas originadas en el proceso a la actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION (anteriormente, FORSCHUNGS UND PRÜFGEMEINSCHAFT GELDSCHARANKE UND TRESORANLAGEN E.V) se interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID. La representación de B.T.V., S.A. presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia, solicitando de esta Audiencia nueva sentencia "acordando declarar la falta de legitimación pasiva de mi mandante y la nulidad de actuaciones,retrotrayendo las mismas al momento de la audiencia previa en la que se estimó la excepción de falta de litis consortio pasivo necesario, continuando el procedimiento únicamente entre las partes originarias, el actor y LOM, todo ello con expresa condena en costas". Del escrito de impugnación se dio traslado a la apelante principal, quien dejó transcurrir el plazo sin efectuar manifestación alguna. Remitidos los autos a esta sala, se procedió a la formación del presente rollo.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 7 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda interpuesta por FORSCHUNGS UND PRÜFGEMEINSCHAFT GELDSCHARANKE UND TRESORANLAGEN E.V., actualmente EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION (en lo sucesivo nos referiremos a ella como "ESSA") contra UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID (en lo sucesivo, "UPM") en ejercicio de las acciones declarativa, de cesación y de remoción contempladas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal (según la redacción de la norma vigente al tiempo de promoverse la demanda), con fundamento en la expedición por parte del Laboratorio Oficial J.M. Madariaga, dependiente de la meritada universidad, del "certificado de conformidad" LOM 03.8512 para la caja fuerte autónoma, serie 7000, modelos 7011, S-7011 y E-7011, fabricada y sometida a certificación por BTV, S.A. (en lo sucesivo, "certificado LOM"), al considerar la demandante que la expedición de dicho certificado integra sendos ilícitos tipificados en los apartados 1 y 2 del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (en lo sucesivo, "LCD").

Posteriormente, tras estimar el tribunal de primera instancia procedente, en relación con el tercero de los pedimentos formulados en el escrito iniciador del proceso (acción de remoción), la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por UPM respecto de BTV, S.A., la demanda se dirigió también contra esta última entidad.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda, básicamente por estimar que no se habían producido las infracciones legales que servían de fundamento a las pretensiones actoras. Frente a dicha resolución se alza en apelación ESSA, que insiste en imputar a la UPM un ilícito concurrenclal del artículo 15 LCD . Por su parte BTV, S.A. impugna la sentencia por no haberse pronunciado sobre las excepciones de "falta de legitimación pasiva ad causam" e inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario que esta parte opuso en su escrito de contestación a la demanda, interesando de la sala que, apreciando dichas excepciones, declare la nulidad de actuaciones y ordene retrotraer las mismas al trámite de la audiencia previa, a fin de que el pleito se desenvuelva con la sola participación de ESSA y UPM.

SEGUNDO.- Razones de orden lógico obligan a abordar en primer lugar la impugnación formulada por BTV, S.A., habida cuenta lo que constituye el objeto de la misma.

El artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su correspondiente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 225.3º , establecen que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: . 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya producirse indefensión". En el caso que nos ocupa no se aprecian motivos para estimar que concurra ninguno de los dos factores, vulneración de normas esenciales del procedimiento y causación de indefensión, que cumulativamente han de darse, a tenor de los preceptos transcritos, para poder reputar nulas las actuaciones.

Comenzando por el último de los requisitos señalados, como nos recuerda, entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2009, de 9 de marzo, con cita de la 126/2006 , de 24 de abril, exponiendo lo que constituye doctrina consolidada, "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 , entre otras muchas)". Es evidente que tal situación no se ha producido en el presente caso.

Tampoco se alcanza a ver qué normas esenciales del procedimiento se obviaron en la primera instancia. La parte impugnante no las señala. En realidad el alegato impugnatorio se construye exclusivamente sobre la discrepancia con el criterio mantenido por el juez a quo en cuanto a la necesidad de la llamada de BTV, S.A. al proceso. Pero esto no constituye motivo para la grave denuncia formulada.

Al margen de todo ello, la impugnación de la sentencia como medio para hacer valer la falta de legitimación que aduce BTV, S.A. carece de viabilidad. En efecto, el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a la parte recurrida la impugnación de la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable", reflejo del principio consagrado en el artículo 448.1 del mismo cuerpo legal, a tenor del cual "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley". Ello supone que sólo puede reconocerse legitimación a la parte apelada para impugnar si y en la medida en que resulta afectada desfavorablemente por la resolución ya recurrida por la otra parte. Pues bien, en el caso presente el fallo absolutorio de la sentencia de primera instancia comporta de suyo la inexistencia de gravamen, que, como se acaba de exponer, opera como presupuesto y límite de la pretensión impugnatoria, lo cual ha de resultar en la desestimación de la impugnación formulada por BTV, S.A..

TERCERO.- El escrito de recurso provoca cierta confusión en cuanto a las bases sobre las que se construye el discurso impugnatorio de la apelante. La duda surge, en concreto, a propósito de la discrepancia con el criterio expresado en la sentencia de primera instancia de que la emisión del "certificado de conformidad" que está en el origen de la presente litis no entraña vulneración legal alguna, así como de la voluntad de erigir dicha discrepancia en motivo de impugnación de la sentencia.

Así, en la alegación quinta del escrito de interposición del recurso se reconoce explícitamente que "la mera emisión de un certificado de calidad de un producto industrial no obliga a la persona que lo emite a integrarse en la infraestructura para la calidad y obtener la acreditación por una entidad de acreditación", con lo que parece que se está asumiendo la solución dada en este punto por el juez a quo. Sin embargo, el párrafo siguiente, al señalar lo siguiente: ". al parecer, UPM/LOM estaba consciente de que no cumple con lo exigido por los artículos 8.6 y 19.1.c Ley de Industria y 4.a RD 2200/1995 para poder emitir un certificado que establece la conformidad de un determinado producto a los requisitos establecidos en una norma técnica.", da pie a pensar que se plantea de nuevo con ocasión del recurso la cuestión de que la emisión por parte de UPM del certificado LOM, no encontrándose acreditada como "entidad de certificación", entraña una infracción del régimen establecido en materia de calidad industrial por la Ley de Industria, con potencialidad para integrar un ilícito concurrencial del artículo 15 LCD. Dada la incertidumbre que provoca tal disparidad de pronunciamientos, la sala estima que debe abordar este punto.

La respuesta a la cuestión suscitada no puede ser muy diferente de la reflejada en la resolución recurrida, a la vista del claro literal del artículo 2.2. del Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial (precepto cuya redacción se ha mantenido inalterada en la reciente reforma introducida por el RD 338/2010, de 19 de marzo), a cuyo tenor "los agentes que operen en el ámbito voluntario de la calidad y que se regulan en el capitulo III de este Reglamento no estarán sometidos al régimen que rige en el ámbito de la seguridad, si bien, si voluntariamente desean integrarse en la infraestructura para la calidad, requerirán de su acreditación por una entidad de acreditación de las definidas en el capítulo II de este Reglamento" (énfasis añadido). Desde esta perspectiva, tan solo cabría apreciar una conducta infractora en la emisión del certificado de referencia por parte de UPM si (i) esta lo hubiese expedido en calidad de entidad de certificación habilitada, lo que no es el caso, o (ii) un certificado como el que nos ocupa (en el que bajo el nombre de "certificado de conformidad" se certifica que el modelo de caja fuerte sometida a certificación cumple los requisitos requeridos para ser clasificado con el grado de resistencia I "Ataque con herramientas", según la Norma UNE-EN 1143-1) únicamente pudiera ser emitido por una entidad de certificación habilitada. En cuanto a esto último, no se encuentra fundamento para una afirmación de ese tipo en la normativa sectorial de referencia, que se limita a definir la "certificación" como actividad (artículo 8.6 de Ley 21/1992, de Industria : "A los efectos del presente título se considera: . 6. Certificación: La actividad que permite establecer la conformidad de una determinada empresa, producto, proceso o servicio con los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas"), sin establecer siquiera una nomenclatura específica, o estructura o contenido identificativos del documento en que habría de plasmarse el resultado de tal actividad en el caso de ser llevada a cabo por una entidad de certificación habilitada.

A la vista de cuanto antecede debemos concluir que carecemos de base para afirmar que, por el mero hecho de expedir el certificado discutido, UPM infiringiese la normativa sobre calidad industrial, elemento integrante y definidor del tipo de ilícito competencial que se le imputa en la demanda. En este punto, la sala no puede dejar de advertir el escenario bien distinto al que se hacía alusión en el requerimiento que la actora apelante dirigió a la demandada antes de la promoción de la contienda judicial (documento nº 9 de la demanda, obrante al folio 109), en cuanto a las circunstancias calificativas de la deslealtad que se achacaba a la última y como posible fuente de imputación de otros ilícitos concurrenciales diferentes del que aquí es objeto de examen, aspectos cuyo análisis está vedado a este tribunal al no haber sido planteados en el posterior escrito de demanda.

CUARTO.- En el escrito de recurso se insiste en imputar a la demandada un ilícito concurrencial del artículo 15 LCD derivado de la infracción del artículo 31.2.e) de la Ley de Industria , con fundamento en que el contenido del certificado LOM no se ajusta a la realidad de los hechos, como acreditaría, en el sentir de la parte apelante, el informe aportado como documento nº 6 con la demanda (del que resulta que, según los ensayos llevados a cabo por el laboratorio de ensayo VdS Schadenverhütung, dos unidades de uno de los modelos de cajas fuertes sometidos a certificación en el certificado LOM que se adquirieron en el mercado no cumplían con el nivel de resistencia exigido por la norma UNE-EN 1143-1).

Otra vez aquí ha de reseñarse la confusión que provoca el hilo discursivo del recurso. En efecto, el núcleo argumental del motivo impugnatorio lo encontramos en la alegación novena, en la que, partiendo de la afirmación genérica de que la emisión del certificado LOM supone una infracción legal, se imputa a UPM un ilícito del artículo 15.1 LCD , por cuanto se dice que "mediante esta infracción" (sin mayor precisión) ha adquirido una ventaja competitiva significativa en el mercado, y también un ilícito del artículo 15.2 LCD , con fundamento explícito (esta vez, sí) en la infracción del artículo 31.2.e) de la Ley de Industria , remitiéndose, para justificar tales asertos, a la fundamentación jurídica de la demanda. En los correspondientes apartados de remisión, y por lo que se refiere al primero de los ilícitos señalados, la parte apelante señala como circunstancia determinante del juicio de disvalor de la conducta de UPM que la certificación de conformidad de un producto entraña un proceso más largo y costoso que un informe de ensayo, idea en la que abunda en el escrito del recurso, si bien sustituyendo el informe de ensayo por el "certificado de conformidad" (en clara alusión al certificado LOM) como elemento de comparación con el certificado de conformidad de producto. No se aprecia, empero, conexión alguna entre la conducta consistente en la emisión de un certificado que no se ajusta a la realidad de los hechos y el contenido de la argumentación esgrimida para justificar la imputación a UPM de un ilícito del art. 15.1 LCD . Tampoco se alcanza a ver, dada la parquedad argumental (y probatoria) de la apelante, en qué modo un acto aislado de emisión de una certificación que, pretendidamente, "no se ajusta a la realidad de los hechos" redunda en la consecución por parte de quien lo expide de una ventaja competitiva significativa. Parece más lógico pensar que la fundamentación más arriba expuesta está conectada con la primera de las conductas a la que hicimos referencia en apartados precedentes, esto es, con la emisión del certificado LOM en sí misma considerada, abstracción hecha de si se ajusta o no a la realidad de los hechos. Como ya indicamos, sin embargo, no hay base para que la emisión del certificado en cuestión pueda ser calificada como infracción legal, presupuesto básico del juicio de deslealtad de tal conducta.

QUINTO.- Afirma igualmente la apelante que UPM, al emitir una certificación que "no se ajusta a la realidad de los hechos", ha infringido el artículo 31.2.e) de la Ley de Industria , y, dado que este precepto tiene por objeto la regulación de una actividad concurrencial, debe estimarse que su conducta está incursa en el tipo del artículo 15.2 LCD .

No debe suscitar dudas la inclusión de la Ley de Industria en el ámbito objetivo del artículo 15.2 LCD; así resulta claramente de sus artículos 1 y 2, el primero al señalar, bajo la rúbrica "objeto", que "la presente ley tiene por objeto establecer las bases de ordenación el sector industrial.", especificando el segundo, bajo la rúbrica "fines", que "el objeto expresado en el artículo anterior se concretará en la consecución de los siguientes fines: 1. Garantía y protección del ejercicio de la libertad de empresa industrial. 2. Modernización, promoción industrial y tecnológia, innovación y mejora de la competitividad. 3. Seguridad y calidad industriales. 4. Responsabilidad industrial. Asimismo, es finalidad de la presente ley contribuir a compatibilizar la actividad industrial con la protección del medio ambiente". Ahora bien, ello no implica necesariamente que todos los preceptos incluidos en dicha ley tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, ni que la vulneración de cualquiera de ellas deba ser considerada como supuesto constitutivo del tipo de ilícito concurrencial del artículo 15.2 LCD . Para que esto último acaezca será preciso que la norma vulnerada incida de forma inmediata en la regulación de la competencia.

Dicho lo anterior, se observa que la apelante, utilizando idéntica técnica remisoria que la descrita en el apartado precedente, viene a señalar que el artículo 32.1.e) de la Ley de Industria tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, por cuanto participa del mismo objetivo que las demás indicadas en el correspondiente fundamento jurídico de la demanda (y que en el recurso de apelación no son objeto de consideración específica a los presentes efectos), consistente, se dice, "en establecer un sistema de licencias restringidas para el desarrollo de las distintas actividades en el mercado de la infraestructura para la calidad y seguridad industrial y, en consecuencia, las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en dicho mercado". A partir de esta consideración la censura del proceder de la demandada se construye sobre el siguiente razonamiento: UPM, al emitir un certificado (el certificado LOM), cuyo contenido no se ajusta a la realidad de los hechos, ha infringido el artículo 31.2.e) de la Ley de Industria (que define como infracción administrativa grave dicha conducta), de lo que debe colegirse que incurre en el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 15.2 LCD .

La primera puntualización que debe hacerse es que lo indicado por la apelante como sustrato de su razonamiento es cierto sólo en parte, ya que si bien el acceso a la denominada "infraestructura acreditable para la calidad" está regulado (precisándose de la acreditación por una entidad de acreditación, para lo que se deberán cumplir las normas de la serie UNE 66.500 (EN 45000) que resulten respectivamente de aplicación según nos encontremos ante una entidad de certificación, un laboratorio de ensayo, una entidad auditora y de inspección o un laboratorio de calibración industrial, supuesto este último en que se exige, además, que se disponga de patrones de medida en las áreas en que se desee acreditar, que tengan trazabilidad, directa o indirecta, a los patrones nacionales de las unidades legales de medida o a patrones internacionales con reconocimiento nacional: artículos 22, 28, 33 y 38 del Real Decreto 2200/1995 ), ya se ha apuntado que la integración en dicha "infraestructura" es voluntaria, de lo que se desprende la posibilidad de concurrir en el mercado de la calidad industrial sin necesidad de formar parte de aquella.

Independientemente de lo anterior, se observa que la norma que se dice infringida (el artículo 31.2 .e) de la Ley de Industria) se limita a calificar como infracción administrativa grave una determinada conducta ("la expedición de certificados o informes cuyo contenido no se ajuste a la realidad de los hechos"), a efectos de imposición a quien la lleve a cabo de la correspondiente sanción (especificada en el artículo 34 de la ley ), previa la instrucción del oportuno expediente (artículo 30.2 ). La norma encierra un mandato de policía general (por cuanto, en principio, en cualquier ámbito resulta censurable la expedición de una certificación o un informe que no se corresponda con la realidad), resultando cuestionable que nos encontremos ante una norma con incidencia inmediata en la regulación de las condiciones de competencia en el mercado de referencia, que es de lo que se trata. No resulta lógico (ni operativo en términos de funcionamiento del mercado) que el hecho aislado de expedir un certificado que no se ajusta a la realidad, prescindiendo de cualesquiera circunstancias calificativas concurrentes, deba comportar como efecto automáticamente anudado la tacha de deslealtad, que es lo que, en definitiva, la cortedad de argumentos que se nos presenta fuerza a entender que se pretende en el caso que estamos dilucidando.

Consecuencia inevitable de cuanto se lleva expuesto es la desestimación del recurso.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por imperativo del mismo precepto, las costas ocasionadas por la impugnación que BTV, S.A. formuló, deben ser impuestas a esta parte, habida cuenta su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION (ESSA) contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 46/2006 del que este rollo dimana, así como la impugnación de la misma formulada por BTV, S.A., por lo que confirmamos dicha resolución.

2. Las costas derivadas del recurso de apelación se imponen a la parte recurrente, EUROPEAN SECURITY SYSTEMS ASSOCIATION (ESSA).

3. Las costas ocasionadas por la impugnación se imponen a BTV, S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.