Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 670/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00130/2013

S E N T E N C I A Nº130

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 633/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA/ INSTRUCCIÓN Nº 3 de MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION numero 670/2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª Macarena , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA CHAMORRO PALACIOS, asistida por la Letrada D. ALICIA CARRERAS FIOL; y como parte demandada apelada, POLICLINICA VIRGEN DE GRACIA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistida por el Letrado D. D. ANTONIO FERNANDEZ BARDON, y D. Justino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD, asistido por el Letrado, UMBERT SAIGI ULLASTRE.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MAHÓN en fecha 4 de septiembre 2012, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Macarena contra la Policlínica Virgen de Gracia y contra don Justino .

Se condena a la parte demandante al pago de la totalidad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-En la demanda instauradora de esta litis, Dª Macarena reclama a la Policlínica Virgen de Gracia de Mahón y al médico especialista en cirugía estética D. Justino una indemnización, cuya cuantía dice fijará cuanto tenga en su poder el dictamen pericial que solicita al hallarse bajo el beneficio de justicia gratuita, como indemnización derivada de un conjunto de secuelas consecuencia de una intervención quirúrgica de cirugía estética practicada por el cirujano plástico demandado a la actora el día 3 de abril de 2.006 consistente en una abdominoplastia. Como argumentos más relevantes, refiere que el Dr. Justino le diagnosticó una hernia debida a tres embarazos que había tenido y le recomendó practicarle reducción de los músculos del vientre, con el fin de eliminársela, y aprovechando la intervención quirúrgica, podría llevarle a cabo la reconstrucción del ombligo y le quedaría una 'barriga de tableta', y que el postoperatorio sería una cicatriz de pocos centímetros que prácticamente no se notaría; que pagó por la misma 3.425 euros al médico 2.500 euros a la Policlínica; que resultó con una cicatriz de cadera a cadera; dos agujeros muy profundos en el vientre, especialmente el derecho; pérdida total de sensibilidad en la zona central baja del vientre; mucho dolor de estómago y de la musculatura pectoral abdominal; restreñimiento, retrasos y menstruación irregulares; mucho dolor abdominal y pérdida de peso y bultos en el vientre, debido a que los puntos le han revertido al exterior; adherencias en la pelvis y colón muy laxo, y gastropatía eritematosa de cuerpo y antro con signo de atrofia; es una paciente de 45 años que ha perdido calidad de vida, se han resentido las relaciones sexuales con su pareja, no quiere ir a la playa o piscina, y tiene miedo de que le toquen la barriga; y ha padecido un grave daño físico y psíquico y está en tratamiento psiquiátrico desde hace dos años. Posteriormente, en trámite de audiencia previa, fija la indemnización solicitada al codemandado Sr. Justino en 124.127,09 euros.

La representación de la Policlínica Virgen de Gracia alega la existencia de un arrendamiento de servicios con el Dr. Justino , y la ausencia de culpa in eligendo o in vigilando.

La representación de D. Justino solicita la desestimación de la demanda, y como argumentos más relevantes refiere, que la actora no concreta cuál ha sido la acción u omisión en que ha incurrido y que pueda ser constitutiva de responsabilidad civil; que transcurridos seis años pueden haberse producido muchos cambios en el cuerpo; que la intervención estaba justificada por la defectuosa estética que presentaba el abdomen de la actora en forma de péndulo con diastasis de rectos del abdomen; alude a intervenciones anteriores; prestó consentimiento informado 19 días antes de la intervención, la actora no acudió a la última visita del mes de diciembre; y que siempre le queda una cicatriz; la mayor parte de secuelas o dolencias que refiere tienen relaciones con otras intervenciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda, e indica, como aspectos más relevantes, que no se aprecia culpa in eligendo o in vigilando de la clínica; que no existe prueba de mala praxis; que la cicatriz es necesaria, al igual que la existente en los orificios de drenaje; que el resultado visible no resulta acorde con las expectativas estéticas de la paciente; es posible que la evolución de la cicatriz no hay sido la adecuada, pero ello puede ser debido a distintos factores, como no seguir las indicaciones del postoperatorio, o fumar, y no acudir a la última visita; el resto de secuelas carece de vinculación con esta intervención.

La representación de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación en petición de nueva sentencia estimatoria, y como motivos alude a los siguientes:

- Incorrecta inadmisión de la prueba de interrogatorio de la propia parte. El Juzgador de instancia debió aplicar el artículo 429.1 de la LEC . La argucia de la actora al no solicitar interrogatorio le crea indefensión y el Tribunal debe ser garante del equilibrio probatorio.

- No se ha acreditado documentalmente por la Clínica la relación contractual que mantiene con el Dr. Justino .

- No se le ha dado traslado de la prueba documental del historial médico, unido a las actuaciones tras el juicio oral, el cual no ha sido valorado.

- El informe del Dr. Jeronimo es una pericial subjetiva y sería ingenuo pensar que la parte aportare un dictamen pericial contrario a sus intereses.

- Error en la valoración de la prueba. No se ha valorado la prueba pericial del Médico Forense. La cicatriz es espectacular, la corrección estética no ha sido la correcta; el resultado sobre el efecto estético ha sido peor que el anterior a la intervención quirúrgica de abdomen voluminoso.

- Los peritos discrepan sobre la pérdida de sensibilidad, y la depresión es una consecuencia habitual de este tipo de cirugías.

- Cualquier persona que viera el resultado se lo pensaría dos veces a someterse a correcciones que deben informarse por un especialista en cirugía reparadora.

- Hay técnicas alternativas a esta intervención.

- No se ha probado en juicio que la actora quedara 'contenta', como se dice en la sentencia.

- La negligencia es patente con solo observar las fotografías.

- El Médico Forense es estrictamente objetivo en su dictamen, no así los demás peritos.

Las representaciones de los demandados solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La LEC no contempla como prueba el interrogatorio de la propia parte, si la restante o restantes partes no la han solicitado. Tampoco se recoge en la misma la posibilidad de que en tal supuesto el Juzgador de oficio la acoja. En tal circunstancias estimamos inviable la petición de la parte recurrente, que más bien refiere argumentos de oportunidad para una próxima reforma legislativa, pero que la Sala no puede atender de acuerdo a la normativa vigente.

La recurrente alude a una inaplicación por el Juzgador de instancia de la facultad que al mismo le confiere el artículo 429.1 de la LEC cuando las pruebas propuestas por las partes pudieran ser insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. No compartimos tal argumento, que olvida que en el proceso civil, -a diferencia del penal- se funda en el principio dispositivo, y, además, al Juzgador no le sería posible proponer una prueba no recogida en la normativa vigente.

TERCERO.-En cuanto al historial médico que consta unido tras el acto del juicio oral, pero antes de la sentencia, ciertamente, debió haberse dado a las partes un plazo para su valoración antes de dictar sentencia, pero tal circunstancia no puede dar lugar a una nulidad, que ni la parte recurrente ha solicitado, y más cuando la sentencia no se funda en el mismo, y tal prueba ha podido ser valorada en segunda instancia, con pleno respeto al principio de contradicción.

CUARTO.-En relación con el fondo del asunto, y en relación con el codemandado Doctor Justino , es hecho reconocido la existencia de una intervención quirúrgica de abdominoplastia (reducción de los músculos del vientre) practicada el día 3 de abril de 2.006 a la demandante Dª Macarena , entonces de 39 años de edad, por parte del médico especialista en cirugía estética D. Justino , y permaneció ingresada durante dos días en la Policlínica Virgen de Gracia de Maó. En la actualidad, el vientre de la demandante presenta el estado visible en las fotografías efectuadas por el Médico Forense en el CD aportado a las actuaciones. La demandante no consta hubiere efectuado queja alguna sobre la cuestión objeto de esta litis hasta la interposición de esta demanda en octubre de 2.011 -transcurridos cinco años y medio tras la misma-.

En la demanda se refieren múltiples secuelas derivadas de la intervención quirúrgica, pero sin apoyo en prueba pericial alguna, que se dice se efectuará durante la litis, pues la actora litiga bajo el beneficio de justicia gratuita. En esta alzada, las mismas se reducen sensiblemente, y se aluden ya solo a la cicatriz, a la pérdida de sensibilidad y a la depresión. Ello es debido a que las pruebas periciales han puesto de relieve que las restantes dolencias o secuelas no guardan relación alguna con esta intervención, sino con otras, tales como una cesárea en el año 1.990, prótesis mamaria en el año 2005 y una histerectomía por laparoscopia en el año 2.008. Por tanto, las secuelas de dolor de estómago, pérdida de musculatura en región pectoral, pérdida de peso, retrasos y menstruación irregular, gastropatía y adherencias, ganglios en el útero, no son consecuencia de esta intervención, tal como indican todos los médicos que han dictaminado en la litis, incluido el Médico Forense. Ello supone que la demandante, presumiblemente por falta de información o asesoramiento adecuado, ha atribuido a la intervención quirúrgica unas consecuencias provocadas por otras intervenciones o enfermedades.

Tampoco puede considerarse que la depresión sea consecuencia de esta intervención, ya que: A) La demandante la padecía con anterioridad, y así consta en el historial médico aportado, así referencias el 15.09.2.004 (folio 45) y octubre de 2.006 (folio 43). B) Su motivación o agravamiento, según se desprende de tal historial guarda relación con hechos distintos a los que son objeto de esta litis, expuestos en los informes. C) Según el dictamen médico forense, puede estimarse prácticamente curada, y lo que se aprecia es un 'ánimo vindicativo' relacionado con esta litis. D) La demandante ha atribuido la mayor parte de sus dolencias a esta intervención de modo erróneo, según todos los dictámenes médicos obrantes en la litis. E) No cabe duda de que el resultado que la actora esperaba de la intervención quirúrgica no ha sido el esperado, pero esta circunstancia por sí sola no la ha ocasionado, reiterando que el Médico Forense no la aprecia como consecuencia de la cicatriz, y a lo más refiere un 'ánimo vindicativo', cuestión distinta a una depresión.

Por tanto, las únicas consecuencias de la intervención objeto de esta litis, ha sido principalmente la cicatriz longitudinal que se aprecia en las fotos, y, de modo menos relevante, una pérdida de sensibilidad.

QUINTO.-La responsabilidad civil médica no conforma una manifestación de responsabilidad objetiva, sino que la atribución al personal médico tratante requiere la concurrencia de culpa o negligencia por su parte ( arts. 1.902 y 1.101 del Código civil ) como indiscutible expresión de una responsabilidad subjetiva, por omisión de la diligencia debida, esto es, por inobservancia de la 'lex artis ad hoc', que obliga al personal sanitario a emplear los medios que la ciencia de la medicina ofrece, lo que comprende la obligación de actualización de los conocimientos adquiridos, en el diagnóstico, pronóstico y tratamiento de la enfermedad, motivo por el cual la obligación que asume el médico es de medios y no de resultados. Así en la STS de 4 de octubre de 2.007 se señala que ' la actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional, que, como tal, queda obligado no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que, según el estado de la ciencia, 'lex artis' o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquel fin'- Sentencia de 30 de diciembre de 2004 , y las que cita-. En parecido sentido, las STS de 23 de mayo y 18 de diciembre de 2.006 .

No obstante, surgió una corriente jurisprudencial que exponía que una excepción al principio expuesto se halla en la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, en la que el profesional de la medicina no actúa sobre un cuerpo enfermo, sino sobre uno sano, a los efectos de mejorar su aspecto externo (cirugía estética, perfectiva o de embellecimiento, y ortodoncia) o con la finalidad de eliminar la capacidad reproductora del paciente (como la vasectomía). En tales supuestos la prestación médica se asemeja más a una obligación de resultado, debiendo ser en tales casos, el consentimiento informado más detallado y completo, comprendiendo todo el haz de riesgos derivados de la intervención dispensada, a los efectos de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención no curativa, y como tal prescindible, voluntaria, o de una necesidad simplemente relativa.

No obstante, dicha corriente jurisprudencial se ha visto matizada con posterioridad, y así la STS de 30 de junio de 2.009 , indica que: ' La sentencia de esta Sala que cita la recurrida -25 de abril de 1994 -, junto con las de 31 enero 1.996 ( Vasectomía); 11 febrero 1.997 ( vasectomía); 28 de junio de 1999 ( tratamiento dental); 11 diciembre 2001 (protusión del maxilar superior ) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto físico y estético de los senos), entre otras, se refieren a una doble obligación del médico, de medios y de resultados, ya apuntada en la sentencia de 26 de mayo de 1.986 . Se afirma que en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa, la relación contractual médico- paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Como consecuencia, a quien recibe el servicio se le ha llamado paciente, mientras que al que reclama una obra, adquiere la condición de cliente ya que lo hace de forma voluntaria y no necesaria; doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia posterior de esta Sala.

La distinción entre obligación de medios y de resultados (' discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'

Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.'

SEXTO.-Nos hallamos ante una intervención de cirugía estética, en la cual la actora acude al doctor demandado para mejorar su abdomen. No se ha acreditado la existencia de ninguna hernia, sin perjuicio de que a la misma se aluda entre interrogantes en el historial aportado. La actora sostiene en su demanda que se le dijo se le operaba de una hernia inguinal, pero el consentimiento prestado no se refiere a dicha cuestión, sino la estética. El codemandado indica que en ocasiones no puede saberse si existe una hernia hasta el mismo acto quirúrgico, por eso lo puso en su historial con un interrogante. No consta indicio suficiente para considerar que fue objeto de información incorrecta por atribución previa de existencia de una hernia inguinal, y que la finalidad de la actora al acudir al médico especialista en cirugía estética, era el lograr una mejora en dicho último aspecto.

De algún apartado del recurso parece inferirse la alegación de que tal intervención quirúrgica no era la adecuada para el problema que presentaba la actora, que era el de abdomen en péndulo. La indicación de la operación era correcta, pues como refieren los peritos en vista de las dos fotos aportadas por el codemandado, el abdomen de la demandante se calificaba como de péndulo. Se ha conseguido un abdomen más plano, pero como consecuencia de la intervención ha resultado una cicatriz, que evidentemente es antiestética. Puede especularse sobre si el abdomen de la actora presentaba una estética mejor antes de la intervención con su efecto péndulo, o ahora con la cicatriz resultante, y ello dependerá de las opiniones sobre estética de cada persona. El médico forense aporta su opinión de que, a su juicio era más estética la solución anterior que la actual, y los peritos presentados por la parte actora opinan lo contrario. Es evidente que el resultado final debido a la cicatriz no es del agrado de la parte demandante, y de algún modo no se han conseguido sus expectativas, y más con el gasto efectuado. No obstante, en vista de la foto puede inferirse que el problema del abdomen en péndulo quedó resuelto, y lo que sucedió es que quedó una cicatriz. El médico forense en trámite de aclaraciones indica que existían alternativas, pero no las concreta, con lo que queda la duda de su quería referirse a un régimen alimenticio o hacer más ejercicio. La paciente presentaba un abdomen péndulo con diastasis de los rectos del abdomen, o, como dice el perito Don. Jeronimo , con 'protusión y exceso de piel', esto último consecuencia muy posible de los tres embarazos que tuvo la demandante. El médico forense indica que antes de la intervención había un 'abdomen voluminoso'. Los dos dictámenes aportados por la parte demandada consideran que tal intervención quirúrgica es adecuada para resolver el problema, y el dictamen forense en modo alguno indica que fuere inadecuado.

En cuanto a la pérdida de sensibilidad, todos los peritos de la actora la consideran una consecuencia inevitable de cualquier intervención quirúrgica por afectación de nervios existentes en la zona afectada en la cual se efectúa la incisión. Tampoco es consecuencia de una mala praxis médica. El problema radica en que en la zona abdominal la actora se ha visto sometida a muy distintas intervenciones, tales como cesárea, ligadura de trompas, la que nos ocupa, y posteriormente una histerectomía, con lo cual las distintas a la que nos ocupan, pueden haber influido en el resultado final, y no hay indicio alguno en el sentido de que tal consecuencia sea indebida a un hipotético desconocimiento de la lex artis, sino que es una consecuencia muy probable en cualquier cirugía.

Por tanto, queda como consecuencia más relevante de la intervención quirúrgica la existencia de una cicatriz que va de cadera a cadera, que es calificada en el historial médico obrante al folio 247 y a 30.08.2.009 como hipertrófica. Se ha aportado una foto en blanco y negro del abdomen de la demandante antes de la intervención, en la que se aprecia su forma ' en péndulo', y otras efectuadas por el Médico Forense expresivas de su situación actual, y la Sala, en vista de las mismas, comparte las apreciaciones expuestas por dicho facultativo de que la misma es resultante de esta intervención quirúrgica, ' que la evolución cicatricial no ha sido buena', que 'es muy espectacular' o 'exagerada', 'el problema no sólo es la dimensión, sino también las características, llama mucho la atención', su anchura y sus bordes, 'incluso a simple vista impresionan', si bien indica que 'es muy posible que la dimensión sea la correcta'. En el ámbito subjetivo es difícil de determinar si el resultado final es algo mejor o peor que el anterior, puesto que si bien se ha corregido el defecto estético de una abdomen 'en péndulo', finalmente ha quedado esta cicatriz hipertrófica, y la 'compensación' entre la mejora y el defecto estético finalmente resultante es opinable, y el Médico Forense indica que a su juicio es incluso perjudicial, esto es, que estéticamente era mejor un abdomen en péndulo sin cicatriz, que la obtención de un abdomen plano pero con la concreta cicatriz.

En el aludido historial médico se la identifica como cicatriz hipertrófica, y no se ha preguntado a los peritos, si el significado es el mismo que cicatriz queloidea (aludida en el consentimiento informado).

En cuanto a la cicatriz longitudinal de cadera a cadera, obran en autos tres dictámenes periciales: A) El de D. Casiano , experto en valoración del daño corporal, ( no ratificada en el acto del juicio oral) quien dice que la presencia de una cicatriz es inherente al acto quirúrgico y no indica mala praxis; que las cicatrices dependen de la cantidad de piel a eliminar, y a más piel, más cicatriz, y que los factores de mal riesgo son la idiosincrasia de cada persona, la cantidad de piel a extirpar, el hecho de fumar y el estar en reposo sin hacer esfuerzos. B) El del perito D. Jeronimo , propuesto por la parte actora, a tenor del cual la cicatriz que presenta la actora es la única posible; que la cicatriz no ha presentado complicaciones; y, especialmente, que una cirugía abdominoplástica siempre implica una gran cicatriz. Es categórico en la conclusión de que esta cicatriz es la única posible, y es 'buena'C) El médico forense en su dictamen no indica si es o no resultado normal la existencia de la cicatriz, sino que efectúa una apreciación personal de que 'la cicatriz resultante de la intervención estética y su evolución cicatricial no ha sido buena', y en el acto del juicio, en trámite de aclaraciones, que 'la cicatriz es muy espectacular'; 'el problema no es solo la dimensión, sino las características, por la anchura y los bordes, .... Incluso a simple vista impresionan... Si una persona viese los resultados se lo pensaría dos veces.... Es muy posible que la dimensión sea la correcta'. En todo caso, el dictamen forense, no afirma ni niega la existencia de una mala praxis médica, y tiene el inconveniente de que algunas preguntas quedan sin respuesta por corresponder a conocimientos especializados de un médico experto en cirugía plástica. Apreciamos que dicho facultativo no es experto en cirugía plástica y no refiere las causas que pueden provocar dicha cicatriz, en atención a que no es especialista en esta rama de la Medicina.

En tales circunstancias se plantea si se ha producido alguna infracción a la denominada 'lex artis ad hoc', y en este sentido, ninguno de los peritos refiere que el codemandado llevare a cabo la intervención quirúrgica de modo incorrecto de acuerdo con los conocimientos actuales de la ciencia médica. La longitud y ubicación de la cicatriz, de 'cadera a cadera' o de 'cresta ilíaca a cresta ilíaca' se considera la normal de esta intervención, según periciales practicadas y no rebatidas por el dictamen forense. Ninguna prueba de las practicadas en esta litis alude a un posible error de diagnóstico o a que la intervención se hubiere realizado incorrectamente. Asimismo, en base a los antecedentes, no se aprecia la existencia de un especial riesgo de dicha persona de que resultaren cicatrices anormales, en el bien entendido que es de general conocimiento que de toda intervención pueden resultar cicatrices.

No obstante, el resultado de estas periciales con los dos dictámenes médicos aportados por las partes demandadas expresivos de que no se aprecia ninguna infracción a la 'lex artis', y el del Médico Forense, quien no expresa las causas de la aparición de tal cicatriz, al no ser especialista en cirugía plástica, resulta que nos hallamos ante una cicatriz notablemente antiestética, que en modo alguno puede resultar 'normal' en este tipo de intervenciones quirúrgicas, y cabe deducir que no es habitual que una persona que se someta a este tipo de intervención de abdominoplastia, tenga más o menos piel, resulte esta concreta cicatriz, de la que puede racionalmente deducirse que para ello no valía la pena someterse a la misma, y más con el coste que ello supone, y es evidente que no se ha conseguido el resultado estético pretendido, y dentro de lo opinable que es la cuestión, el resultado final es ligeramente peor que el anterior en el plano estético, y el paciente 'se lo pensaría dos veces' antes de someterse a la intervención, tal como indica el Médico Forense. Por ello, en vista de las fotos aportadas, consideramos que se ha producido una situación de un resultado desproporcionado, en la que no consta el motivo por el cual ha devenido este resultado que en modo alguno puede calificarse de 'normal'.

En cuanto a la doctrina del resultado desproporcionado, la STS de 31.01.2003 indica que ' se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , 29 de junio de 1999 , 9 de diciembre de 1999 y 30 de enero de 2003 , que dice ésta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción. Con lo cual, esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 , reiterada por la de 29 de noviembre de 2002 :'el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión'.En el mismo sentido STS 8.05.2.003 , 26.06.2.006

En la STS de 23 de octubre de 2.008 se indica que ' El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional ( SS. 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En el caso de daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria (S. 10 de junio de 2008, núm. 508 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( SS. 16 de abril de 2007, núm. 417 ; 30 de abril de 2007, núm. 465 ; 14 de mayo de 2008 , núm. 431), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación (S. 23 de mayo de 2007, núm. 546), creando o haciendo surgir una deducción de negligencia ( SS. 16 y 30 de abril de 2007 ). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa.'

Estimamos aplicable dicha doctrina en el caso enjuiciado, por cuanto las periciales médicas aportadas no indican cual es el motivo del resultado de esta importante cicatriz, siendo insuficiente una referencia a la 'idiosincrasia' de la paciente, y no compartimos que la misma pudiera calificarse de 'normal', pues en tal caso debería haber sido advertida en un consentimiento informado, y desconocemos qué beneficio podría tener para la paciente una operación de cirugía estética como la que nos ocupa.

Se ha suscitado controversia sobre la influencia que las intervenciones anteriores, y especialmente la posterior, la histerectomía, pueden haber tenido en el resultado final de la cicatriz, y si la actora siguió las recomendaciones del médico, en especial si fumó, se colocó una faja, se aplicó o no cremas, así como las vicisitudes que puedan haberse producido en los cinco años y medio transcurridos desde la intervención hasta que se interpuso la demanda, tales como adelgazamientos relevantes y aumentos de peso. No se aprecian indicios de una patología o infección habida en la cicatriz . La prueba sobre tales circunstancias es muy difícil, pero no deja de resultar sorprendente el silencio de la actora durante tantos años, con ausencia de queja alguna en el plazo normal de consolidación de la secuela de cicatriz, que según los peritos es de un año. Por tanto, desde abril de 2.007 hasta octubre del año 2.011 no obra en autos queja o requerimiento alguno de la actora al médico demandado, tratándose de un periodo muy relevante, en el que es muy posible que se hayan producido adelgazamientos y aumentos de peso, y en una consulta médica se alude a pérdida de peso (así en consulta de 6.11.2.009 del historial médico), si mantuvo el reposo adecuado en los primeros meses, si se aplicó las cremas recetadas, et.... También se desconoce si esta cicatriz es mejorable con otra intervención, en aspecto que el médico forense dice desconocer, porque su especialidad es la psiquiatría, no la cirugía plástica. La cicatriz debida a la histerctomía es muy reducida e independiente de la que nos ocupa.

En la demanda no se hace referencia alguna al consentimiento informado, como un aspecto muy relevante, integrante de la denominada 'lex artis'. La parte demandada ha presentado un documento de consentimiento informado suscrito por la ahora demandante en fecha diecinueve días anterior a la intervención quirúrgica, en el que se le pone de manifiesto, entre otros aspectos, la existencia de riesgos de aparición de infecciones, hematomas y cicatrices queloides, y que 'no se pueden garantizar los resultados'. No matiza cual es el tamaño de las posibles cicatrices queloides.

Por tanto, se trataría de determinar si al prestar tal consentimiento la actora conocía los riesgos de su intervención, y entre ellos, los finalmente acaecidos, pues el problema frecuente en este tipo de cirugía estética es que el paciente no conozca adecuadamente los riesgos que esa intervención conlleva, y con la adecuada información, debe sopesar los beneficios que pueda obtener y los riesgos que asume, para así poder consentir la intervención, o, en otro caso, no asumir someterse a la misma. Sobre el particular, el médico forense indica que si la paciente hubiera sabido este resultado, 'se lo habría pensado dos veces'. Se ha aportado un documento, suscrito 19 días antes de la operación, esto es, con tiempo suficiente para pensarlo, en el cual se indica el riesgo de existencia de cicatrices y que el resultado final pudiera no ser el pretendido. Podría suscitarse duda sobre las explicaciones que recibió la demandante sobre el tipo de cicatriz que pudiere resultar, y en este sentido no se solicitó la versión de la actora mediante prueba de interrogatorio, pero no debemos olvidar que la parte actora no funda su demanda en un deficiente consentimiento informado, sino en una mala praxis médica, que no precisa, y parece inferirla del resultado producido. La actora en su demanda nada dice sobre la cuestión, con lo cual tal cuestión no ha sido introducida en el momento adecuado en el debate, y con la firma de dicho documento se desprende que la actora conocía que podrían quedar cicatrices. Sin embargo, tampoco se matiza el posible tamaño de las cicatrices y que el resultado estético, si bien no se garantiza, no se señala que incluso podría resultar ligeramente peor que el anterior.

En atención a todo este conjunto de circunstancias, por una parte con aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, y las sumas que la actora acredita haber abonado por los servicios prestados (inferiores a las referidas en la demanda); pero, por otro, el tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda, con posibilidad de una influencia de adelgazamientos posteriores (como el aludido en el historial médico), ausencia de reclamación al médico en meses posteriores, dudas sobre si se siguieron las prescripciones del médico para la curación ( no exponerse al sol, aplicación de cremas, etc.), y que, a tenor del consentimiento informado, sabía que podrían quedar con cicatrices queloideas, y que la demandante ha conseguido un abdomen más plano, consideramos oportuna fijar una indemnización de seis mil euros. Por ello, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-En cuanto a la hipotética responsabilidad de la Policlínica Virgen de Gracia SA, la demanda la funda en una inconcreta responsabilidad in eligendo del médico Dr. Justino , y la sentencia de instancia la desestima por considerar que la relación entre dicho médico y la Clínica es la de un arrendamiento de servicios en virtud del cual el doctor arrienda las instalaciones del centro médico para recibir pacientes y practicar una intervención quirúrgica, sin que exista una situación de dependencia funcional y económica, y no nos hallamos ante ningún supuesto del artículo 1.903 del CC . La impugnación de este razonamiento por la recurrente es sumamente escueta y se limita a decir que no está de acuerdo y que ningún documento se ha aportado en la contestación a la demanda para fundamentar su excepción.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia sobre el particular, y si bien, ciertamente, dicha parte habría podido aportar documentación sobre la concreta relación de arrendamiento de servicios que vincula a ambas partes, en autos se aprecia un indicio de la misma, cual es la que ambos facturaron por separado sus servicios, y así, el doctor Justino percibió una suma determinada, y la Clínica percibió otra suma por separado, si bien en una cuantía muy inferior a la expresada por la actora, pues únicamente se ha acreditado la que consta en el recibo.

Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales en relación con la demanda interpuesta contra el Dr. Justino , se ha producido una estimación parcial tanto de la demanda, como del recurso de apelación, con lo cual, en aplicación de los artículos 394.2 y 398 de la LEC no procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

En cuanto a las costas procesales en relación con la Policlínica, la Sala aprecia la existencia de serias dudas de hecho en relación con las mismas, por no aportar la codemandada la documentación expresiva de la relación de arrendamientos de servicios, y la duda que podría suscitarse previamente a la interposición de la demanda, de determinar si la cicatriz pudiera ser consecuencia de alguna circunstancias relacionada con las instalaciones hospitalarias.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de la Dª Macarena , contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución.

3) DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Macarena contra D. Justino , y condenar a dicho demandado a que abone a la demandante la suma de seis mil euros, y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de esta segunda instancia.

4) DEBEMOS DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Macarena contra la entidad Policlínica Virgen de Gracia SA, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones objeto de esta demanda.

5) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.