Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 387/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0002866
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000387/2013- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001519/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA
Apelante: Dª Genoveva Y D. Herminio y Alberto .
Procurador.- D. ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCION y Dª MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ.
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 .
Procurador.- Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.
SENTENCIA Nº 130/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 1519/2011, promovidos por COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 contra Dª Genoveva Y D. Herminio y Alberto sobre 'cesación
de actividades molestas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª
Genoveva Y D. Herminio y por la Alberto , representados por los Procuradores D. ALVARO CUELLAR DE LA
ASUNCION y Dª MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ y asistidos de los Letrados Dª Mª ROSA TORRIJOS
GINESTAR y Dª PATRICIA JOSEFA MARZAL PEREZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000
NUM000 , representado por el Procurador Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del
Letrado D. CARLOS CARRASCOSA GOSALVEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, en fecha 30-12-12 en el Juicio Ordinario Nº 1519/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Comunidad de propietarios del inmueble sito en Valencia, PLAZA000 NUM000 contra la Alberto y contra Herminio y Genoveva y: ·ACUERDO la cesación definitiva de la actividad molesta consistente en casal fallero en el local sito en el bajo izquierda de la Plz. Profesor Santiago Grisolía 1 de Valencia, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho acuerdo.·DECLARO extinguidos definitivamente los derechos de la Falla codemandada relativos al bajo del citado inmueble, y acuerdo su inmediato lanzamiento.·CONDENO mancomunadamentea la parte demandada Alberto a satisfacer a la parte actora la suma de 1.000 # y a la parte demandada Herminio y Genoveva a satisfacer a la parte actora la suma de 500 #, sumas que devengarán el interés del Art. 576 LEC . ·ACUERDO la privación a la parte demandada Herminio y Genoveva del derecho al uso del local durante 6 meses.

Respecto de las costas procede estar a lo acordado en el fundamento de Derecho 7 de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de Dª Genoveva Y D. Herminio y de la Alberto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 . Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 27 de Febrero de 2.014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en ejercicio de la acción de cesación de actividades molestas y en solicitud de condena a los demandados a cesar de manera inmediata y de modo definitivo en las molestias que se vienen produciendo desde el mencionado local, utilizado como casal fallero y también a que se resuelva la relación contractual que le une con el propietario del inmueble donde se desarrolla la actividad molesta denunciada y al abono de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios que el Juzgador estime pertinente, con la privación del derecho al uso del citado local por periodo de dos años. Habiéndose dictado Sentencia estimando parcialmente la demanda en el sentido de ordenar la cesación definitiva de la actividad molesta, declarar extinguidos los derechos de la Falla relativos al bajo del citado inmueble, y su inmediato lanzamiento, condenando a ambos demandados a indemnizar a la demandante y a la privación de don Herminio y Genoveva del derecho al uso del local durante 6 meses, al haber concluido la Juez a quo que '... por lo expuesto, considero que los hechos declarados probados, en atención a la valoración probatoria descrita, llevan a que acuerde dictar sentencia estimatoria parcial de la demanda, condenando a los demandados conforme al suplico 1 y 2 de la demanda en aplicación del Art. 7 LPH , en relación con Art. 18 de la Constitución Española , Art. 1 y concordantes de la Ley 1/1982 de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la propia Imagen, Art. 590 y concordantes y Art. 1.902 y concordantes, en especial 1.903 y 1.908, todos ellos del C. Civil .... a la cesación definitiva de la actividad molesta consistente en casal fallero en el local sito en el bajo de la Plz. Profesor Santiago Grisolía 1de Valencia y declaro extinguidos definitivamente los derechos de la Falla codemandada relativos al bajo del citado inmueble, así como su inmediato lanzamiento. Ha lugar a estimar también el suplico 4 de la demanda consistente en privación al propietario del derecho al uso del local pero sólo parcialmente durante 6 meses al derivarse de la prueba practicada la inactividad de la propiedad frente a los requerimientos recibidos por su Comunidad....' . Ante esta resolución se formuló recurso de apelación: A) Por la representación de doña Genoveva y de don Herminio , alegando en síntesis: 1º) incongruencia omisiva o falta de motivación en la sentencia por falta de pronunciamiento acerca de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción del artículo 7.2 de la LPH .- Esta parte planteó en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de conclusiones una serie de excepciones y faltas de procedibilidad de la acción entablada que no han sido objeto de pronunciamiento en la Sentencia, en la que nada se indica sobre los requisitos de procedibilidad, concretamente el requerimiento fehaciente al infractor y la certificación del acuerdo adoptado por la junta, ya que no consta ningún requerimiento notificado, ni al casal fallero, ni a la propiedad, si se observan los documentos aportados se constata que no existe ningún requerimiento notificado de forma fehaciente al casal fallero, al igual el requerimiento realizado la propiedad se hizo a don Pedro Jesús , él que ha sido nunca propietario registral, por lo que modo alguno puede estimarse la presente demanda al no concurrir los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 7.2 de la LPH ; 2º) inadmisibilidad del segundo informe pericial presentado en forma extemporánea a consecuencia de su aportación el mismo día de la audiencia previa, no como previene el artículo 338 en relación con el artículo 337 ambos de la LEC , cinco días antes de la audiencia previa.- El demandante junto a su demanda aportó un informe en denominado estudio acústico índice de inmisión existente en el interior de la vivienda, fechado el 4 de febrero de 2011, que adolecía de algunas deficiencias, el día de audiencia previa se aportó otro informe pericial fechado el 31 de diciembre de 2012, y elaborado por el mismo técnico, la Sentencia hace referencia a este segundo informe, en todo caso debió haberse aportado con cinco días de anterioridad a la celebración de la audiencia previa, y por tanto su aportación fue extemporánea, máximo cuando estaba datado de 30 de diciembre de 2011, con tiempo suficiente para su aportación; 3º) y 4º) no existe denuncia ante el Ayuntamiento por parte de la Comunidad de propietarios o propietarios individuales.- Nunca ha existido una denuncia al Ayuntamiento por ruido de casal fallero, la Policía Local se ha personado en varias ocasiones por quejas de la zona debido al jaleo de los jóvenes, por tanto no se ha acreditado la existencia de actividades molestas, al no haber esa denuncia no existe un estudio sonoro realizado por el Ayuntamiento de Valencia, lo cual tiene relevancia si se atiende a la forma en que el perito de la parte actora realizó su informe, ya que aquél en realidad lo que hace es una medición del impacto provocado por una fuente sonora determinada, la molestia evaluada es la diferencia entre nivel residual y el nivel del ruido ambiente, el informe debía haber tenido en cuenta el ruido ambiente sin actividad del local y posteriormente el ruido con actividad del casal, además la duración de la medición acústica debe ser operativa de la situación estudiada y la diferencia entre ruido ambiente y el ruido emergente, apenas hay una diferencia de diez decibelios, medir el ruido durante dos horas al día no puede representar una medición sonora de la actividad; 5º) excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados.- Junto a la acción de cesación se interpone la acción de reclamación de daños y perjuicios, que tiene su base en una responsabilidad extracontractual por daños, en la cual deben darse los requisitos para este tipo de acciones, en este caso los recurrentes en cuanto propietarios no han realizado, ni han ocasionado el presunto daño, además el propietario perjudicado Sr. Manuel sólo acudió al psicólogo una vez la junta acuerda demandar al casal fallero, y éste lo único que acredita son las tres visitas realizadas, atribuye a la actividad del casal tanto la alopecia como el infarto, pero olvida que hacía más de dos años que ya no vivía en la citada vivienda, además anteriormente había sido tratado por otro profesional.

B) Por la representación de la Alberto alegando en síntesis: 1º) admisión indebida de la prueba pericial debidamente denunciada en el acto de la audiencia previa como en las conclusiones finales.- En el acto del audiencia previa la parte demandante presentó un nuevo informe de medición acústica elaborado, el día 2 de diciembre de 2011, con posteridad tanto a la demanda como a la contestación, este segundo informe fue admitido, entendiéndose que su presentación en el acto de audiencia previa resultó a todas luces extemporánea, en la medida que se pudo confeccionar antes ya que junto a la demanda se aportó un primer informe; 2º) Infracción del principio de carga de la prueba expresamente establecido en el artículo 217 de la LEC , infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes establecidos en los artículos 281 , 282 y 299 de la LEC , todo ello en relación con el artículo 429.1 de la LEC y 24 de la CE , con vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva.- Esta parte propuso la prueba de un testigo perito para desvirtuar ese informe aportado de contrario y fue denegada, porque dicha persona formaba parte de la comisión fallera demandada, esa inadmisión resulta completamente injustificada, la Juzgadora de instancia perjudica a esta parte cuando no permite la práctica de prueba propuesta por la misma; 3º) Error en la apreciación de la prueba y en la interpretación y aplicación del derecho aplicable al hecho planteado.- En el fundamento derecho cuarto de la Sentencia se declara probado que el sonido del casal fallero se oye en las viviendas, y se apoya en la testifical prestada por el Administrador de la Comunidad, sin embargo, se olvidó de la testifical de don Luis Pedro , que indicó que no se había incoado ningún expediente por molestias de casal, además la comisión fallera nunca había recibido queja alguna por molestias del mismo, tanto la Presidenta como los testigos ya indicaron que la actividad de casal terminaba sobre las 23 horas y los actos consistentes en verbenas durante la semana fallera se desplaza 300 metros del citado lugar, para calificar ese ruido de exceso de lo normal tiene en cuenta el informe aportado por la parte demandante, destacando que el primer informe no indicó en qué hora se producen las mediciones, lo que incumplen la normativa aplicable al caso, así según este informe la diferencia de ruido entre la inactividad del casal y su ocupación oscila entre 4 y 9 db, el perito manifestó que la diferencia entre mediciones del local vacío y ocupado era de diez decibelios, además los testigos han coincidido que la planta baja donde se ubica el local se encuentra situada en una zona peatonal, con gran afluencia de gente joven durante los fines de semana que realizan botellón lo que ha motivado la personación de la Policía en diferentes ocasiones, el fundamento derecho sexto de la Sentencia recoge las indemnizaciones por daños y perjuicios solicitadas, la modificación de la petición realizada con posteridad a la celebración de audiencia previa que supone una modificación sustancial de la demanda, la falta de cuantificación sería un defecto subsanable, en todo caso la Comunidad como tal no puede sufrir un daño moral, además respecto a los daños al Sr. Pelayo , el psicólogo ya indicó que padece un trastorno obsesivo, mostrando obsesión por el ruido, sin embargo resulta llamativo que no precisara tratamiento mientras seguía en la vivienda, cuando soportaba la citadas molestias, sino que acudió a los servicios del facultativo dos años después de abandonar dicho domicilio, además la cuantificación del importe en la fijación del importe no ha sido debidamente fundamentada, siendo una decisión arbitraria de la Juez, en el fundamento derecho séptimo se condenó al pago de las costas, las cuales no procedería al haberse estimado parcialmente la demanda, no debe olvidarse en que no pueda pensarse en mala fe en la demandada, si nadie ha requerido previamente a la cesación de la actividad, deben apreciarse serias dudas lo cual determina la no imposición de las costas.



SEGUNDO.- Procede examinar en este fundamento los motivos del recurso de apelación de la representación de doña Genoveva y de don Herminio , así: A.- El primer motivo del recurso se ha nucleado sobre la falta de pronunciamiento acerca de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción del artículo 7.2 de la LPH , que en el recurso concretó en la ausencia de requerimiento previo al infractor y en la falta de certificación del acuerdo adoptado. La Sala considera que este motivo debe prosperar en la medida que el artículo 7.2 de la LPH al regular el ejercicio de la acción de cesación de actividades molestas exige que se requiera a quien realizase las actividades prohibidas, por este apartado, a la inmediata cesación de las mismas, bajo apremio de ejercitar las acciones judiciales procedentes. Según la documentación aportada a la demanda se comprueba que: el día 2 de septiembre de 2009 se dirige a don Pedro Jesús como propietario del bajo requiriéndole para que en plazo de 15 días tome medidas respecto a la insonorización del local (folio 52), se le vuelve a realizar nueva comunicación el 17 de enero de 2011 (folio 58), y se realizó también esa comunicación, el 17 de enero de 2011, al presidente de la Comisión de la falla (folio 62), pero ese requerimiento no le llegó, pues según el acuse de recibo es devuelto a su procedencia por 'ausente'; por ultimo a don Pedro Jesús se le remitió copia del acta de la junta de propietarios de 11 de abril de 2011, por correo con acuse de recibo (folios 71 a 76). De esta documentación se ha constatado que al perturbador, la Falla, no se le hizo ningún requerimiento de cesación por escrito y que los requerimientos al propietario no se efectúan en la persona de los demandados sino en la de su hijo. Sobre esta situación, si bien la Juez a quo, dio validez a las notificaciones realizadas a don Pedro Jesús por su actuación continuada ante la comunidad en representación de los demandados propietarios, (fundamento de derecho cuarto), soslayó la falta de requerimiento al arrendatario. Téngase presente que ese requerimiento es de naturaleza receptiva en cuanto persigue el fin de la actividad molesta, por lo que debe hacerse de forma que quede constancia del acto de comunicación y que llegue a su destinatario, ya que esas comunicaciones se rigen por el principio de recepción y no por el de conocimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1993 ), solamente producen efectos si la frustración se debe a la conducta del destinatario por pasividad, desidia o impericia; sin que ninguna de estas circunstancia se aprecie, máximo dada la proximidad física del requerido, y por tanto, la facilidad para haberle hecho llegar el requerimiento con una actividad medianamente diligente de la Comunidad. Su falta supone el incumplimiento del presupuesto previo exigido por el artículo citado. Téngase presente que la acción de cesación tiene su sentido en la pasividad del requerido, y para esa calificación es necesario el cumplimiento de ese presupuesto previo, ya que la incomodidad que produce la actividad del casal fallero y por tanto '... las consecuencias prevenidas en la LPH, deriva de la contumacia o rebeldía del agente a cuantas advertencias se le hubiesen hecho previamente, en cuanto a la forma o al modo de ejercicio de la actividad, SS. AT Palma de Mallorca de 31 de octubre de 1981 y 7 de febrero de 1983 y S. AP Murcia de 12 de diciembre de 2003 ...' , (la responsabilidad en las relaciones de vecindad en la Ley de Propiedad Horizontal, las inmisiones acusticas, de don Jose Alfonso Arolas). Ello implica la estimación de este motivo del recurso ante el incumplimiento de este requisito de procedibilidad exigido por el artículo 7.2 de la LPH , y en su consecuencia la desestimación de la demanda. Sobre las comunicaciones realizadas, no a los propietarios del local sino al hijo de estos, no se comparte su calificación de mandatario, en la medida que si el administrador conocía la titularidad del local, la naturaleza e importancia de esas comunicaciones, por la trascendencia de sus consecuencias, exigía dirigirlas a estos y no a un tercero, al igual que la demanda no la dirigió contra aquél sino contra los titulares registrales del local, con independencia que en los asuntos ordinarios de la Comunidad se comunicase con éste y no con los demandados.

B.- En el segundo motivo, se ha alegado la inadmisibilidad del segundo informe pericial presentado en forma extemporánea a consecuencia de su aportación el mismo día de la audiencia previa, no como previene el artículo 338 en relación con el artículo 337 ambos de la LEC , cinco días antes de aquella. Este motivo del recurso no puede ser estimado, en tanto que examinada la demanda, ésta sustentó su reclamación en la producción de una actividad molesta e ilegal por la Falla en el local alquilado, la que justificaba el ejercicio de la acción de cesación, pero producida la negación por los demandados de la realidad de las actividades molestas, esa circunstancia permite a la Juez a quo valorando los hechos de la contestación y el objeto de la reclamación, aplicar la excepción que a los límites de la aportación documental se recogen en los artículos 336 y 337 de la LEC, ya que conforme el 338.1 de la LEC , cabe la ampliación del informe del perito, sobre las mediciones sonoras, a fin de contrarrestar las alegaciones de las demandadas. Por consecuente, estando permitida esa aportación cuando concurren los citados requisitos, la admisión en primera instancia no se puede calificar de infracción procesal como lo hace la recurrente, pues aunque pueda discutirse la resolución de la Juez a quo aquella esta permitida en la LEC, al darse los presupuestos exigidos en ella.

C.- En las alegaciones tercera y cuarta se ha sostenido que no existe denuncia ante el Ayuntamiento por parte de la Comunidad o por los propietarios individuales. Respecto a este motivo, lo enmarca el recurrente en dos consideraciones, por un lado la falta de denuncia como justificación de la inexistencia de molestias por la actividad del casal fallero. Calificación que no comparte la Sala ya que la LPH no exige para el ejercicio de la acción del artículo 7.2 que previamente se haya procedido por vía administrativa, en este caso ante el Organismo Municipal; por consecuencia, sin perjuicio de que ese hecho se pueda tener en consideración, por si solo es insuficiente para desestimar la demanda. Y, por otro lado, en segundo lugar, se ha utilizado como elemento para desvirtuar el resultado de las pruebas de medición sonora aportadas por el demandado. A este respecto debe estarse a lo que se resuelva en el fundamento siguiente, al analizar las pruebas practicadas en la medición del ruido.



TERCERO.- Procede examinar en este fundamento los motivos del recurso de apelación de la representación de Alberto , así: A.- El primer motivo del recurso se refería a la admisión indebida de la prueba pericial, centrada en el segundo informe aportado por la demandante, debidamente denunciado en el acto de la audiencia previa como en el escrito de conclusiones finales; su examen nos lleva constatar que en aquel la parte apelante atacó la admisión del segundo informe pericial sobre la inmisiones acústicas realizado por el perito de la parte demandante y el incumplimiento de los límites que para la aportación documental se recogen en los artículos 337 y sucesivos de la LEC . Por ello, nos remitimos a lo ya explicado en el fundamento anterior, al examinar el motivo segundo del recurso de la otra parte codemandada, en el sentido de que la demanda sustentó su reclamación en la producción de una actividad molesta e ilegal por la Falla en el local alquilado, pero negada por los demandados la realidad de la calificación de las actividades como molestas, esa circunstancia permite a la Juez a quo valorando los hechos de la contestación y el objeto de la reclamación, aplicar la excepción que a los limites de la aportación documental se recogen en los artículos 336 y 337 de la LEC, ya que conforme el 338.1 de la LEC , cabe la ampliación del informe del perito, sobre las mediciones sonoras, a fin de contrarrestar las alegaciones de las demandadas. Por lo que, estando permitida esa aportación cuando concurren los citados requisitos, la admisión en primera instancia no se puede calificar de 'admisión indebida' como lo hace la recurrente, pues aunque pueda discutirse la resolución de la Juez a quo aquella está permitida en la LEC, al darse los presupuestos exigidos en ella.

B.- En el segundo motivo del recurso se atribuye infracción del principio de carga de la prueba expresamente establecido en el artículo 217 de la LEC , infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes establecidos en los artículos 281 , 282 y 299 de la LEC , todo ello en relación con el artículo 429.1 de la LEC y 24 de la CE , con vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva.

Este motivo no puede prosperar, por cuanto la lectura de la Sentencia, en la parte referida a la valoración probatoria, con independencia sí se está conforme con la realizada por la Juez a quo, (fundamentos de derecho cuarto y quinto), no se observa que se haya producido una infracción del principio de la carga probatoria.

Tampoco puede sostenerse que se haya infringido el derecho a utilizar los medios probatorios, sí se tiene en consideración que de la prueba propuesta por esta demandada en la audiencia previa, únicamente se le inadmitieron dos testificales. Recordando que en esta segunda instancia, sobre la testifical de don Eutimio en el auto de 22 de octubre de 2013, (resolutorio del recurso de reposición contra la inadmisión probatoria solicitada en esta alzada), apuntado en el recurso que su finalidad era desvirtuar los informes de contaminación acústica aportados de contrario, en la medida que el testigo-perito es miembro integrante de la comisión fallera, se inadmitió también su declaración en esta apelación por '... esta circunstancia teniendo en consideración que fue propuesto como testigo perito, implica que la Sala debe mantener la su inadmisión por cuanto la pertenencia a la comisión fallera determina su interés directo en el pleito, que desmerece la objetividad de quien debe declarar aportando conocimientos técnicos...' .

C.- En el último motivo, el recurrente ha entrado al fondo de la cuestión discutida, la existencia de las inmisiones acústicas, entendiendo que existió error en la apreciación de la prueba, en la interpretación y aplicación del derecho al hecho planteado. Este motivo del recurso prosperará, si partimos de que el demandante sustentó su demanda, no en la existencia de una actividad ruidosa interrumpida, si no en la generada por la utilización del casal fallero con la celebración de reuniones y fiestas hasta altas horas de la noche, sobre todo los días comprensivos de fines de semana (hecho tercero de la demanda). Ente nosotros el ruido o la inmisión acústica '... como toda injerencia en la esfera jurídica ajena, que siendo consecuencia de actividades que tienen lugar en fundo propio, repercuten negativamente en el ajeno, de forma que lesionan, en grado no tolerable por el hombre normal, el disfrute de sus derechos personales y patrimoniales...' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 21 octubre 2005 ), y como explicó don Jesús Gavilán en su trabajo 'Protección preventiva y resarcitoria frente a las inmisiones de las relaciones de vecindad a través de los artículos 590 y ss ., y artículo 1908 del Código Civil sobre que '... esas inmisiones acústicas o ruidos, en supuestos determinados pueden no producirse necesariamente desde un fundo propio por parte del sujeto activo, sino simplemente desde la proximidad o inmediación al del perjudicado, por la mera actividad mas o menos continuada de determinada persona o personas, que en modo colectivo o numeroso las llevan a cabo...' , concepto que está relacionado con el fijado en la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 junio 2002, que define el ruido ambiental como: e l sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales. En este sentido, la pretensión de la demandante se incardina dentro de los límites que se imponen a la vecindad, con la prevención de evitar lesionar los derechos de la demandante en el ámbito de la protección de la intimidad; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (Sentencia de 9 diciembre 1994 ), incluyó en aquella junto con el derecho de la protección del domicilio las intromisiones sonoras, al calificar el ruido excesivo como '... violación de los derechos fundamentales protegidos por el art. 18 CE ...', a lo que debe añadirse la protección otorgada por la Ley 7/2002 de 3 de diciembre de la Generalitat Valenciana, que en su artículo 2 define la contaminación acústica o ruido ambiental como '...los sonidos y las vibraciones no deseados o nocivos generados por la actividad humana...'. La prosperabilidad de la pretensión exige que concurran dos presupuestos, por un lado una prueba técnica que nos indique el nivel sonoro que genera la actividad denunciada y por otro una prueba testifical que acredite el grado de afectación que aquella actividad causa en los perjudicados. Sobre la primera cuestión debe estarse a los dos informes técnicos con las mediciones acústicas, realizados por don Paulino (folios 78 a 104 y 212 a 227). En el primero se realizaron tres series de mediciones con tres mediciones cada, el día 4 de febrero de 2011 (viernes) desde las 20:30 hasta las 1:30, en la vivienda nº NUM000 , cuantificándose el nivel de ruido de fondo en 26,4 decibelios y nivel de ruido recibido en una media de 36,8 decibelios, que le permite concluir que no cumple las normas al superar el limite de 30 decibelios. En el segundo se llega a medir un nivel de ruido recibido de 39,2 decibelios, medición realizada el 2 de diciembre de 2011 (viernes) en la vivienda nº NUM000 . El análisis de estas mediciones permite constatar que aquellos dictámenes únicamente se refieren a dos días, concretamente dos viernes, y en la franja horaria entre las 20,30 y las 1:30, sin que dado este antencedente se pueda deducir que las inmisiones acústicas producidas por la actividad del casal fallero sean continuadas en el tiempo. A juicio de la Sala la valoración de estos dictámenes, aplicando el criterio de la sana crítica, permite calificarlos de insuficientes para concluir que nos encontramos ante una contaminación acústica continuada en el tiempo, y además, aunque el perito al contestar al interrogatorio (minuto 7:23 y ss, de la grabación V5-M5), explicó que el ruido de fondo no tuvo influencia en el resultado de la medición; sin embargo, se observa que en ellos no se ha determinado si durante las mediciones con la actividad del casal, el nivel de ruido de fondo era el mismo que el de antes del inicio de la actividad medida o no, ni tampoco la incidencia, ni la procedencia de aquel si ese informe se pone en relación con las explicaciones dadas por los testigos, como luego se verá. Téngase en cuenta que lo determinante para que prospere la acción de cesación con las graves consecuencias previstas en la LPH, es necesario no solo acreditar el incumplimiento de las normas administrativas sino si aquellas son civilmente excesivas y molestas para los vecinos ( ss del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 y de 3 de septiembre de 1992 ). Para determinar la afectación de la actividad del casal fallero se practicaron diversas testificales, la audición de la grabación del acto del juicio ha permitido constatar que únicamente se ha acreditado la existencia de esos ruidos por la declaración del Administrador de la Comunidad, desde 1996 hasta septiembre de 2011 don Ceferino , (minuto 00:18 y ss, grabación V4-M4), quien explicó que solo tuvo conocimiento de esas molestias por las quejas que le hacían llegar, aunque matizó que siempre le eran comunicadas por el Presidente de la Comunidad, remitiéndose a las actas de los años 2010 y 2011 donde se recogieron los acuerdos comunitarios. No discute la Sala que la actividad del casal fallero produce ruidos y que de manera ocasional pueden ser superiores a los niveles permitidos; sin embargo, lo que no se ha acreditado es que aquellos tengan la gravedad para provocar la sanción prevista en el artículo 7 de la LPH , pues las declaraciones testificales desvirtúan gran parte de las conclusiones sostenidas por la Juez a quo y defendidas en la demanda, así la Presidenta de la Comunidad (minuto 14:31 y ss, grabación V4-M4), matizó que ella no escuchaba los ruidos, ni sufría molestias, explicando que las quejas provenían de los propietarios de las viviendas de los pisos primero y segundo, negando que sea una zona ruidosa; frente a ella, los testigos doña Eugenia y doña Rosario , vecinos de la zona pero que no habitan en la finca de la Comunidad actora, señalaron que el casal no produce ruidos, ya que entre semana y de manera ordinaria abre por las tardes de 20 a 21 horas, estando solo una o dos personas en el interior, situando el origen de los ruidos y molestias en la zona, en las reuniones de jóvenes en el parque oyendo música y haciendo 'botellón'; a esas declaraciones debe añadirse la de don Luis Pedro , miembro de la Junta Central Fallera, de la comisión de incidencias, que señaló que sobre esta falla no han recibido ninguna reclamación ni han incoado incidencia alguna, a lo que se añaden los informes de supervisión de casales emitidos por la Junta Central (folios 170 y 171). No puede omitirse que toda vecindad origina ruidos, por lo que debemos diferenciar claramente el ruido vecinal que, por provenir fundamentalmente de actividades normales o cotidianas de las personas, debe ser considerado como tolerable, de aquel que, por provenir de actividades no cotidianas o normales debe ser considerado como intolerable, en el mismo sentido se pronuncia, de forma indirecta, el artículo 32 de la Ley 7/2002 de Protección contra la Contaminación Acústica , pues hay que tener en consideración que ya está superado el principio romano de que ' in suo enim alii hactemus facere licet, quatenus nihil in alienum immitat', en el sentido de que no son amparables, ni se pueden realizar en un bien propio actividades si están son nocivas o perjudiciales al vecino. Ahora bien, ejercitada la acción al amparo de la LPH, el Tribunal Supremo en sentencia, de 12 de diciembre de 1980 , al referirse a las relaciones de vecindad, ha explicado que '... el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas la condiciones del lugar y naturaleza del inmueble ...', exigiéndose una prueba clara y concluyente de la inmisión acústica debiendo también determinarse la intensidad y persistencia del mismo, su habituabilidad, frecuencia, horario, coyuntura, etc, en este mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, que han delimitado el concepto de actividades molesta a las que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones ( Ss de la A.P. Valencia de 21 de abril de 1975 , y de Segovia de 11 de diciembre de 2001 ), si bien debía y debe estarse al caso concreto (en este sentido la SAP Madrid de 14 de mayo de 2004 ); en igual sentido la SAP de Asturias de 8 de enero de 2004 o el caso contemplado por la SAP Coruña de 28 de junio de 2000 ), y la actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) (así las SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 , 11 de mayo de 1998 ...). Por lo que no estando acreditados, conforme lo explicado a analizar las pruebas, la concurrencia de estos extremos, este motivo del recurso debe prosperar.



CUARTO.- En el último motivo del recurso interpuesto por la representación de doña Genoveva y de don Herminio , se ha mantenido la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, referida a la acción de reclamación de daños y perjuicios. Y en último motivo del recurso interpuesto por la representación de la Falla, se ha referido a la reclamación por los perjuicios padecidos por don Pelayo .

Ambos motivos deben prosperar pues nacida la acción de reclamación de daños y perjuicios en el artículo 7 de la LPH , nos encontramos ante la falta de requisito de procedibilidad antes expuesto y ante la falta de acreditación de los hechos que permitan calificar la actividad de la falla dentro de las sancionadas en el citado precepto. Pero además de ello y referido a la reclamación de daños y perjuicios en nombre de don Pelayo , también se observa la ausencia de acreditación de la concurrencia del nexo de causalidad, pues los informes aportados y emitidos por el psicólogo don Jose Antonio (folio 106 y ss), que indican que el origen de la inestabilidad, tristeza, fijación, obsesión, cansancio y desesperanza, y lo relacionan con las molestias por el ruido del casal; en la declaración prestada en el acto del juicio, este profesional reconoció que aquél no vivía en esa finca sino que se había trasladado a la Patacona cuando empezó a ser atendido profesionalmente, el recurrente por su lado dató ese cambiado de domicilio al año 2009, y por tanto, que en ese momento ya no soportaba esas molestias. Esta realidad fáctica destruye cualquier nexo de causalidad entre la actividad del casal y los perjuicios psicológicos que pudiera derivarse tanto de la declaración de este profesional, como de los informes aportados.



QUINTO.- Respecto a la condena en costas: 1º) Aunque se ha desestimado la demanda se aprecia le existencia de dudas de hecho, a tenor de la circunstancias expuestas, de la prueba practicada sobre las inmisiones acústicas denunciadas y su intensidad; en su consecuencia, apreciando la excepción a la regla general del vencimiento, conforme al artículo 394 de la LEC , procede no hacer declaración sobre las costas de primera instancia.

2º) Habiéndose estimado parcialmente los recursos interpuestos y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Cuellar de la Asunción, en nombre y representación doña Genoveva y de don Herminio , contra la Sentencia número 1/2013 de 30 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia, en el Juicio Ordinario seguido con el número 1519/2011.



SEGUNDO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Sempere Martínez, en nombre y representación de la Alberto , contra la citada Sentencia.



TERCERO.- Revocar dicha resolución y en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Valencia, contra doña Genoveva , don Herminio y la Alberto , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda; todo ello sin hacer declaración sobre las costas de primera instancia.



CUARTO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto a los depósitos constituidos por los recurrentes, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvanse a los recurrentes la totalidad de los depósitos.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

Voto

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