Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 190/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0089014
Recurso de Apelación 190/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 875/2014
APELANTE:: ES CAU VIVIENDAS S.L.
PROCURADOR D./Dña. ELENA PUIG TUREGANO
APELADO:: BARCLAYS BANK SA
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
BANCO MARE NOSTRUM SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
875/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de ES CAU VIVIENDAS S.L.,
como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ELENA PUIG TUREGANO contra BANCO MARE
NOSTRUM, S.A., representado por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILO y BARCLAYS BANK, S.A.,
como parte apelada, representada por la Procuradora Doña ADELA CANO LANTERO, todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/12/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó sentencia de fecha 29/12/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda promovida por ES CAU VIVIENDAS S.L. representado por el procurador Dª. ELENA PUIG TUREGANO y asistido por el letrado D. JOSE IGNACIO SANZ EMPERADOR contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, representado por el procurador D.

JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistido por el letrado Dª. MIRIAM JARABO BERMEJO y contra BARKLAYS BANK S.A., representado por el procurador Dª. ADELA CANO LANTERO y asistido por el letrado Dª. NATASHA PEREZ LLORCA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que los endosos llevados a cabo por la apoderada de ES CAU VIVIENDAS S.L. lo fueron con el consentimiento y aceptación de ésta, por lo que no se puede imputar responsabilidad a BANCO MARE NOSTRUM S.A. ni a CAIXABANK por el cobro de los cheques endosados.

Contra dicha resolución la demandante ES CAU VIVIENDAS S.L. interpuso recurso de apelación en el que en síntesis alegó: 1) Error en la valoración de la prueba, tanto documental como testifical, respecto de lo que la juzgadora de instancia considera consentimiento de ES CAU en la realización de los endosos llevados a cabo por su apoderada Dª Paulina , no habiendo tenido en cuenta las fechas y la constatación del descuadre de la contabilidad de la entidad demandante; y 2) Error en la posible apreciación de una conducta delictiva en la Sra. Paulina , cuando ninguna de las partes ha planteado una posible prejudicialidad penal, cuando aquí no ha habido ni falsedad documental ni falsificación de firma, e incluso la Sra. Paulina que ha admitido su error ha reconocido su responsabilidad y ha reintegrado parcialmente a la actora el perjuicio causado. Y por otro lado, error también en la consideración de que la Sra. Paulina siguió trabajando para ES CAU cuando su labor comercial era ya para el BBVA en el momento del cobro del primer cheque. Concluyendo que la Sra.

Paulina , sin la negligencia del banco, no habría podido actuar como actuó.

Las codemandadas BANCO MARE NOSTRUM S.A y CAIXABANK se opusieron a dicho recurso poniendo de relieve que la sentencia no ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, antes bien ha quedado acreditado el modo de actuar de ES CAU VIVIENDAS S.L. que conocía la forma de actuar de su apoderada y la consintió en todo momento y sólo reaccionó cuando ésta dejó de abonar la cantidades que recibía e ingresaba, lo que, al parecer, no era controlado debidamente en la contabilidad de la actora.

Segundo.- Primer motivo de apelación. Error en la valoración de la prueba.

Para un mejor enjuiciamiento de este recurso conviene traer a consideración el escenario contractual en que se producen los hechos en que se basa la demanda. Para lo cual tomaremos como referencia las alegaciones que la parte actora realizó en las papeletas de conciliación que se han aportado a los autos.

Primero.- Que la mercantil demandante de conciliación ha estado promoviendo un edificio en la calle San Luis Gonzaga, núm. 75, San Luis Gonzaga, núm. 77 y Avda. Frangesc Femenias, no 38 de la localidad de Mahón-Menorca.

Segundo.- Que derivado de las operaciones de venta de las dependencias de referida edificación, fueron emitidos los siguientes cheques bancarios por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria : 1.- Serie ZY, núm. 7.132.748-0, por importe de quince mil ciento ochenta y siete con doce euros (15.187,12 €), de fecha 28 de junio de 2.011.

2.- Serie ZY, número 9.783.741-2, por importe de doce mil ciento veintinueve con sesenta y ocho euros (12.129,68 €), de fecha 18 de agosto de 2.011.

Estos cheques fueron expedidos nominativamente a favor de ES CAU VIVIENDAS, S.L. y fueron presentados al pago en la sucursal que BARCLAYS BANK tiene abierta en la localidad de Mahón, en la calle Carrer Nou, 30, sin que sus importes hayan sido ingresados jamás en cuenta alguna de la demandante, ni se hayan puesto nunca a su disposición.

Primero.- Que la mercantil demandante de conciliación ha estado promoviendo un edificio en la calle San Luis Gonzaga, núm. 75, San Luis Gonzaga, núm. 77 y Avda. Frangesc Femenias, n° 38 de la localidad de Mahón-Menorca.

Segundo.- Que derivado de las operaciones de venta de las dependencias de referida edificación , fue emitido un cheque bancario por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de fecha 28 de julio de 2.010, serie ZY, número 3.627.720, por importe de 14.720,00 €. Este cheque fue expedido nominativamente a favor de ES CAU VIVIENDAS, S.L. y fue presentado al pago en la sucursal que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares 'Sa Nostra' tenía abierta en la localidad de Mahón, en la calle Ses Moreres, no 26, sin que su importe haya sido ingresado jamás en cuenta alguna de la demandante, ni se haya puesto nunca a su disposición.

que el importe del cheque reclamado fue ingresado no en una cuenta bancaria de la demandante, sino en la cuenta número NUM000 , cuya titularidad recae en la mercantil OLIVER MATEU PETRUS, S.L.

Cuarto.- Que, según consta a la entidad demandada, la representante legal de la sociedad Oliver Mateu Petrus, S.L., es o ha sido Da. Paulina , quien ha actuado como mediadora inmobiliaria de ES CAU VIVIENDAS, S.L., a través de un poder autorizado por el Notario de Burgos, D. José María Gómez Oliveros Sanchez de Rivera, el 13 de marzo de 2.009, al número 1403, Quinto.- Que pese a conocer la insuficiencia del poder, la entidad demandada abonó el cheque reseñado a quien no debía, ya que, ni tan siquiera OLIVER MATEU PE1RUS, S.L., - perceptora última del importe del cheque -, tenía poder alguno de ES CAU VIVIENDAS, S.L.

Como resumen de tales alegaciones, se puede decir que la entidad demandante ES CAU VIVIENDAS S.L. había apoderado a la Sra. Paulina para que pudiera llevar cabo las gestiones oportunas para la venta de las viviendas de la promoción 'Punta Prima' que aquella había emprendido en Mahón (Islas Baleares).

Entre esas gestiones estaba la de recibir cantidades a cuenta, por ejemplo, a través de cheques de los que la promotora era la destinataria y beneficiaria. Es cierto que no se ha explicado suficientemente en este proceso cuál era el proceder de la actora y de la Sra. Paulina con anterioridad a los hechos denunciados en la demanda, si bien ella en su declaración en juicio manifestó que siempre actuó de forma similar utilizando la 'cuenta de clientes' de su propia empresa OLIVER MATEU PETRUSS.L.. Pues, aunque es notorio que en las labores de intermediación, los mediadores o apoderados suelen tener facultades para recibir de los compradores cantidades a cuenta que luego entregan al vendedor, no siempre es igual el sistema utilizado : si el de entrega directa, o el de ingreso en la propia cuenta del mediador para luego transferir a la cuenta del vendedor o promotor. Aquí, como se ha hablado por la actora de comprobaciones (aunque a destiempo) de su propia contabilidad para comprobar las gestiones de la mediadora, parece deducirse que la Sra. Paulina ingresaba en su cuenta (a nombre de la sociedad OLIVER MATEU PETRUS S.L.) los cheques recibidos y luego transfería su importe a la entidad demandante, como así lo ha hecho -en parte- después de sucedidos los hechos. Pero no se ha aportado prueba documental de lo que hubiera sucedido en casos anteriores.

Tampoco se ha explicado suficientemente en este proceso si todas las cantidades que la Sra. Paulina recibía de los compradores a través de BBVA se ingresaban o endosaban en la cuenta de OLIVER MATEU PETRUS S.L. de forma habitual. Ella lo que ha afirmado en el acto del juicio es que se solía utilizar para el ingreso de cantidades que luego se destinaban al pago del IVA.

Esa forma de actuar de la Sra. Paulina es lo que la parte actora considera que estaba fuera de las facultades concedidas en la escritura de apoderamiento (aportada a las actuaciones como documento nº 17) y que fue utilizada por ella para el ingreso en la cuenta de la sociedad OLIVER MATEU PETRUS S.L. de los cheques a que se refiere la demanda.

En la sentencia de instancia, sin embargo, se entiende que esos ingresos o endosos de los cheques fueron consentidos por ES CAU. Es cierto que la juzgadora de instancia, aunque comienza a examinar el apoderamiento otorgado por ES CAU a la Sra. Paulina , no culmina la valoración de ese documento y acude más bien a los actos coetáneos de la poderdante. Pero si se examina este documento (doc. nº 17) se puede observar que el poder otorgado a la Sra. Paulina es amplio , pues, aunque es cierto que tiene la limitación de referirse a una promoción específica, las manifestaciones de voluntad expresadas en él por ES CAU son de una gran amplitud y virtualidad jurídica, como lo indican expresiones tales como: ' pueda ejercitar sin limitación alguna las siguientes: FACULTADES... ', ' la realización de actos de administración y riguroso dominio ...', ' la realización de operaciones, actos, contratos y negocios jurídicos sobre todas y cada una de las fincas resultantes... '. Es decir, las facultades son amplias, propias y adecuadas para quien es encargado de llevar a cabo la intermediación en la venta de la viviendas de la promoción.

Si bien no se puede olvidar que el apoderado ha de rendir cuentas al poderdante de su gestión y es responsable de dicha gestión ( art 1.726 CC ). La responsabilidad siempre existe y no sólo por dolo sino también por culpa, aunque el código permite si el poder es gratuito que los tribunales no sean rigurosos en la apreciación de dicha culpa. De modo que el poder no sólo implica riesgos para el poderdante, sino también para el apoderado.

Pero, con esos antecedentes no puede prosperar una acción por responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil (que es la que se ejercita en la demanda contra las entidades bancarias) que, por virtud del poder otorgado a la Sra. Paulina , admitieron los cheques en cuestión (que estaban a nombre de ES CAU como beneficiaria) para su ingreso en la cuenta de OLIVER MATEU PETRUS S.L. cuya administradora era también la Sra. Paulina . Ninguna negligencia o acción culposa se puede apreciar en las entidades bancarias, con las que habitualmente trabajaba la Sra. Paulina en nombre de ES CAU, cuando admitían las gestiones bancarias que aquella realizaba con apoyo en el poder que le había sido otorgado.

Era el modo de proceder habitual. De forma que con esa misma mecánica se habían realizado otras muchas operaciones de venta de esa misma promoción. Y el uso que al parecer había la Sra. Paulina de su 'cuenta de clientes' en la cuenta de OLIVER MATEU PETRUS S.L. era puramente instrumental, y sólo se conoce la retención de las tres cantidades a que se refiere la demanda, si bien parte de ese importe global (un 25% aproximadamente) ya ha sido reintegrado a ES CAU: 4.000 euros en fecha 4 de diciembre de 2.012 y 2.000 euros en fecha 13 de febrero de 2.013, ingresados en la cuenta que ES CAU tiene abierta en la entidad Novagalicia Banco.

Un dato significativo de la ausencia de negligencia por parte de los bancos demandados es que la reclamación de ES CAU fue dirigida desde el principio hacia la Sra. Paulina de manera exclusiva. Y sólo a partir de 27 de marzo de 2.013 (es decir, con posterioridad a los reintegros efectuados por la Sra. Paulina ) se dirigieron por ES CAU a las entidades bancarias las reclamaciones extrajudiciales por medio de dos burofax.

De otra parte, tampoco se puede apreciar un daño definitivo a ES CAU, como lo demuestra el reintegro parcial ya recibido y el reconocimiento de la deuda y el compromiso de saldarla manifestado por la Sra. Paulina en el acto del juicio.

No considera, por tanto, este tribunal que hubiera error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de primera instancia y por ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Segundo motivo de apelación. Sobre las presuntas actuaciones delictivas.

En el segundo motivo de recurso la parte apelante pone un excesivo énfasis en expresiones de la sentencia que no han sido las esenciales para la desestimación de la demanda, sino más bien 'obiter dicta' que pretenden únicamente reforzar la idea de la desestimación de la demanda. Los últimos párrafos del fundamento jurídico segundo de la sentencia tratan de resaltar lo que en la consideración de la juzgadora de instancia constituiría una falta de reacción suficiente de ES CAU ante la constatación de que la Sra. Paulina había cobrado ciertas cantidades -en su labor de mediación en la venta de las vivienda propiedad de ES CAU- sin reintegrarlas posteriormente a la entidad, pues ni había presentado denuncia penal ni había ejercitado acción judicial alguna contra ella.

Son consideraciones que, sin dejar de tener ciertos visos de realidad, no han sido determinantes a la hora de desestimar la demanda dirigida contra los bancos, sino que más bien reflejan el contexto en el que se han producido los hechos, en el que puede verse una cierta condescendencia o tolerancia con la Sra. Paulina que, en años duros de crisis (tanto para ella como para ES CAU, que se movían en el ámbito de la promoción inmobiliaria), parece ser que tuvo también dificultades para sacar adelante su negocio de intermediación.

No cabe, pues, apreciar en este motivo de recurso hecho o razón suficiente como para revocar la resolución apelada. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Cuarto.- Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales a la parte apelante, según dispone el artículo 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por ES CAU VIVIENDAS S.L., frente a BARCLAYS BANK, S.A. y BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0190-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe