Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 368/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 368/2018 -J
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 678/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ceferino
Procurador/a: Mercedes Alvarez Roset
Abogado/a: Amadeo Antonio Martínez Fernández
Parte recurrida: SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT S.L.U.,
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: ROCIO VAZQUEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 130/2019
Magistrado/as:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 678/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Alvarez Roset, en nombre y representación de D.

Ceferino contra Sentencia - 09/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT S.L.U.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT SL., DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio por precario, REQUIRIENDO a los ignorados ocupantes y a D. Ceferino a los efectos de que en legal plazo, deje libre, vacuo y expedita la vivienda sita en Barcelona, CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con expresa imposición de las costas a la demandada.

Ofíciese a los servicios sociales del Ayuntamiento de Barcelona para que tengan conocimiento de la situación precaria y de necesidad en la que pudiera estar incursa el ocupante, la califiquen y en su caso actúen en conformidad al art. 4 , 13.7 y 18 de la Ley 4/16 de 23 de diciembre de protección del derecho a la vivienda a personas en riesgo de exclusión residencial, y adopten en su caso las medidas que correspondan, poniendo en conocimiento a los comparecientes el teléfono de Emergencias Sociales; 900703030.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, SABADELL REAL STATE DEVELOPMENT, S.L. ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona. Alegó ser la propietaria y que la finca había sido ocupada ilegítimamente por personas desconocidas, sin haber autorizado ni consentido la ocupación, por lo que los ocupantes no contaban con título que diese cobertura a la posesión, aparte de no pagar renta o merced alguna en contraprestación.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció D. Ceferino , quien contestó a la demanda y solicitó su desestimación o la suspensión del lanzamiento, pues alegó que la actora no precisaba de la vivienda con urgencia, mientras que el demandado se hallaba en situación de vulnerabilidad y de riesgo de exclusión social, atendida su precaria situación económica y personal, con infracción, en su caso, del Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña. Añadió que había realizado a su costa numerosos trabajos de acondicionamiento y mejora de la finca, a fin de hacerla habitable, de modo que la decisión judicial, en su caso, de lanzamiento de la finca causaría una grave afectación de uno de los derechos básicos de las personas como es el derecho a una vivienda digna, contemplado en el art.47 CE , una violación de los derechos humanos. Solicitó la aplicación analógica de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Añadió que estaba en situación de desempleo y no disponía de ingreso alguno, y que estaba inscrito en el Registro de solicitantes de vivienda de protección oficial de Barcelona, lo que acreditaría en el momento procesal oportuno. De modo subsidiario, solicitó que, previamente a ser dictada sentencia, fuese aplicado el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, y que se dirigiera comunicación a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona, para que evaluasen la situación de riesgo social y tomasen medidas para evitarlo. Alegó, finalmente, que carecía de medios para prestar caución alguna, si bien, en su caso, ofreció 25 euros, y solicitó la celebración de vista.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte del concepto de precario sentado por la jurisprudencia, y, examinada la prueba documental practicada, se concluye que la actora acredita ser legítima propietaria de la finca, mientras que el demandado comparecido no aporta documento alguno que le habilite para la ocupación de la finca, sin haber pacto ni título, por lo que decae en su derecho a permanecer en la vivienda. Se señala que la situación de exclusión o riesgo social es una circunstancia a valorar extrajudicialmente por los organismos competentes.

D. Ceferino interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

Subsidiariamente, pide que se declare la nulidad de actuaciones, por no haberse celebrado vista, pese a haberla solicitado en la contestación a la demanda.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Puesto que la actora solicita la declaración de nulidad de actuaciones, procede su examen con carácter previo al fondo del recurso, por más que sea solicitada con carácter subsidiario a la petición de revocación de la sentencia de primera instancia. Por razones de orden lógico, si procediera declarar la nulidad de la sentencia recurrida, sería por haberse prescindido, en su caso, de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, hubiera podido producirse indefensión ( art.225.3º LEC ), y la sentencia no podría ser revocada ni confirmada.

Funda el apelante la petición de nulidad en la vulneración del art.438.4 LEC , que dispone lo siguiente: 'El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera.' En este supuesto, ciertamente, el ahora apelante solicitó por otrosí tercero de su contestación que fuese celebrada vista, por considerarla pertinente a los fines de la resolución del asunto. Y, concedido a la actora el oportuno traslado, manifestó que no entendía precisa la celebración de vista.

No se procedió a la celebración de vista, cuando el tenor literal del citado precepto legal conduce a entender que, al haber sido solicitada, al menos, por una de las partes, debía haberse procedido a su señalamiento.

Sin embargo, dado que la cuestión a resolver era básicamente jurídica, y consistía en determinar si, a la vista de lo argumentado por el demandado comparecido y de la documental obrante en autos, ostentaba o no título legítimo de ocupación, este Tribunal considera que, en el caso concreto, la falta de señalamiento de vista no produjo indefensión alguna al demandado, susceptible de dar lugar a la declaración de nulidad peticionada. En la contestación a la demanda, tuvo la oportunidad de alegar lo que tuvo por conveniente a fin de fundamentar por qué no procedía dar lugar al desahucio por precario, y su defensa giró alrededor de su precaria situación socioeconómica, del derecho constitucional a una vivienda digna y de recabar el auxilio de los Servicios Sociales. Y, aunque anunció la aportación posterior de documentos relativos a esa precaria situación, la realidad es que no era precisa para resolver el verdadero objeto de la controversia que había motivado la demanda de la actora: si ostentaba o no título legítimo de ocupación. Por lo demás, esa documental podría haber sido, incluso, inadmitida en un eventual acto de vista.

En definitiva, el hecho de no haber sido señalado acto de vista, no ha producido indefensión a quien la solicitó, por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones peticionada.



TERCERO .- En relación con los motivos de fondo del recurso, el apelante no se ciñe a lo alegado en la contestación a la demanda. Así, comienza alegando falta de legitimación activa, basada en que la actora no ha acreditado ostentar título suficiente que la legitime para tener derecho a la posesión real del bien que pretende recuperar, puesto que la información registral aportada con la demanda data de dos años antes a la presentación de la misma. No hizo referencia alguna a ello en su contestación.

En cualquier caso, como es posible su apreciación de oficio, procede analizar si cabe o no apreciarla.

Y, como alega la actora apelada en su escrito de oposición al recurso, aportó con la demanda nota simple del Registro de la Propiedad acreditativa de que es propietaria de la finca, de modo que, conforme prevé el art.38.1 LH , se presume que es la propietaria, salvo prueba en contrario.

Dicho precepto legal dispone que 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.' Regula el llamado principio de legitimación registral, que establece la presunción de que lo que aparece inscrito en el Registro existe y pertenece al titular registral en la forma que expresa el asiento.

Pues bien, conforme a la nota simple aportada, la parte actora acredita ser la propietaria de la finca, si bien cabe precisar que lo que se discute en el procedimiento es la mera posesión, puesto que no se ha instado el procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos del art.250.1.7º LEC ('Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación').

El motivo se desestima.



CUARTO .- Novedosa es, asimismo, la formulación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que es también una cuestión procesal apreciable de oficio. La basa el apelante en que, junto con él, hay otros ocupantes de la finca, y ninguno de ellos ha sido emplazado, pues la citación no fue entregada a ninguno de ellos No procede su apreciación, puesto que, en contra de lo que alega el apelante, los demandados fueron, precisamente, los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, con independencia de que solamente él compareciese y contestase a la demanda.

En la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018 (Rollo 605/2017 ), entre otras, señalamos lo siguiente: ' Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados .' De ahí que la sentencia sea condenatoria del ahora apelante, pero también de esos ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, que, en su caso, pudiesen ocupar la vivienda.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Finalmente, el apelante reitera que atraviesa por una situación de precariedad socioeconómica, y añade que la habilitación para la ocupación deriva de la mera tolerancia de la actora, por lo que no puede decaer el derecho a permanecer en la vivienda. Añade que el Juez debe valorar su situación de riesgo de exclusión social mediante la aplicación analógica de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Al respecto, debemos señalar que el cese de la tolerancia de la actora, propietaria de la vivienda, ha quedado patente a partir de la presentación de la demanda, donde solicita la condena al desalojo de la finca por parte de los demandados.

En cuanto a la aplicación analógica de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no es posible dicha aplicación analógica.

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de fecha 4 de mayo de 2017 , señalamos al respecto lo siguiente: ' Solicita la parte apelante la suspensión del lanzamiento por concurrir en el arrendatario y su familia una situación de especial vulnerabilidad.

En este sentido, debemos indicar que el Real Decreto- ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que amplía hasta 2017 el período de suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, es de aplicación a los deudores hipotecarios.

En el mismo sentido, el Real Decreto- ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto- ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es de aplicación los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

Pero, en todo caso, se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento .' En definitiva, procedía la estimación de la demanda de desahucio por precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) .' En cualquier caso, aparte de que, ya en la sentencia objeto de recurso, se acordó dirigir oficio a los servicios sociales del Ayuntamiento de Barcelona para que tuvieran conocimiento de la situación precaria y de necesidad en la que pudiera estar incurso el ocupante de la finca, a los oportunos efectos, en su caso, habrá de seguirse el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.' La aplicación del Protocolo no enerva la acción de desahucio por precario ejercitada, sino que, precisamente, establece mecanismos de protección de situaciones de riesgo durante el curso del procedimiento judicial, e, incluso, una vez recaída sentencia firme estimatoria de la demanda.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera nº 38 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.