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Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 130/2021, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 93/2021 de 19 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 130/2021
Núm. Cendoj: 01059420072021100134
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:1734
Núm. Roj: SJPI 1734:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18 - 3ª planta - CP/PK: 01008 Vitoria-Gasteiz
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.vitoria@justizia.eus / merkataritza1.gasteiz@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 394/2018
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 19 de julio de 2021.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Incidente de Oposición a la Calificación culpable del concurso, derivado de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 394/18, promovida la declaración de concurso culpable por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y LA FISCALÍA DE ÁLAVA; frente a la concursada RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A, frente a Remigio, representado por la Procuradora Patricia Lascaray y asistido del Letrado Aitor Medrano, y Lourdes representada por la Procuradora Patricia Lascaray y asistida del Letrado Juan José Madaria Casanova, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
-Se califique culpable el concurso por concurrir las conductas previstas en los arts. 164.1 LC, art. 164.2.4º, art. 164.2.5º LC y art. 165.1.3 LC.
-Se determinen como personas afectadas por la calificación a Lourdes y Remigio.
-Se acuerde la inhabilitación de dichos administradores por tiempo de diez años para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona.
-Se condene a los afectados a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores en el concurso, así como la restitución de las cantidades adeudadas por importe de 436.614,57 euros y de las cantidades detrarídas que resulten del certificado documentado de Caixabank.
-Se condene a Lourdes y a Remigio solidariamente al pago de la cantidad de 436.614,57 euros, más la cantidad que resulte del certificado de Caixabank, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
-Se condene a Lourdes y a Remigio solidariamente al pago a los acreedores del importe total de los créditos en la medida en que no fueren cubiertos por la liquidación concursal.
Se personan y contestan a la demanda Remigio y Lourdes, oponiéndose a los informes-demandas de AC y MF.
El día señalado se celebra la vista, con la práctica de la prueba propuesta, tras lo cual las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
Sin embargo, el legislador favorece la prueba de tales elementos mediante la previsión de dos tipos de presunciones.
En primer lugar presunciones iuris et de iure, que ahora en el TRLC se denominan 'supuestos especiales', pero que operan como las presunciones señaladas: acreditado el hecho base de la presunción, se prescinde de la necesidad de acreditar además el resultado (generación o agravación de la insolvencia) y la relación de la causalidad entre la conducta y el resultado, y ello porque se entiende -presume el legislador sin admitir prueba en contrario- que la conducta descrita presenta o bien tal gravedad o bien tal opacidad que debe llevar en todo caso a estimar acreditados todos los elementos de la conducta culpable. Tales supuestos se contemplan en el art. 443 TRLC (anterior art. 164.2 LC).
En segundo lugar, presunciones iuris tantum previstas en el art. 444 TRLC, antes en el art. 165 LC. En relación a estas presunciones la STS 1 abril 2014 establece: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso (porque se refería al supuesto del art. 165.1.1 LC), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'.
Estos argumentos, que al ser reiterados en la STS de 03.07.2014 y de 01.06.2015, provocaron en su día una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que debe interpretarse que las presunciones del antiguo art. 165, ahora 444 del TRLC, comprenden todos los elementos de la conducta tipo (acción u omisión dolosa o culposa que genera o agrava, en una relación de causa-efecto, la insolvencia). El demandante (AC y MF), acreditada la realización de la conducta descrita, no necesita probar otro elemento de la culpabilidad.
Pero a diferencia de las presunciones absolutas o iuris et de iure del art. 443 TRLC, son presunciones iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario. Esto último en ocasiones exigirá un esfuerzo probatorio por la parte demandada (acreditar hechos que destruyan la presunción), pero en otras ocasiones, dependiendo de la situación de hecho acreditada, poco esfuerzo le será exigible cuando la deducción lógica de los hechos lleve a la conclusión de toda ausencia de agravación -o generación- del estado de insolvencia debido a la conducta imputada.
El concurso fue solicitado por el liquidador judicial designado en los autos de Jurisdicción Voluntaria 55/2016 de disolución de sociedades. Es decir, se promovió la disolución judicial de la sociedad por hallarse incursa en causa de disolución. Se tramitaron los autos de Jurisdicción Voluntaria 55/16 en el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria y se dictó auto de fecha 24.04.2017 acordando la disolución de la sociedad por hallarse incursa en causa de disolución (se estimó que al tiempo de la solicitud de disolución, el 16.02.2016, la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución). El liquidador aceptó el nombramiento el 16.04.2018 y la solicitud de concurso se presenta el 18.12.2018.
La situación de desbalance patrimonial que determina la concurrencia de causa de disolución ( art. 363.1 e LSC) no es equivalente a insolvencia concursal. El concepto de insolvencia concursal se concreta en la incapacidad del deudor común para cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (art. 2.3 TRLC), lo que no es equivalente a un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. Así por ejemplo puede citarse la STS Sala 1.ª, de 1 de abril de 2014: En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. En el mismo sentido entre otras, la STS 590/2013, de 15 de octubre.
En los informes se señalan las siguientes conductas relevantes para la calificación:
-La concursada no ha depositado las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores a la solicitud de concurso. Si la solicitud se produce el 18.12.2018, los depósitos que faltan serían los de los ejercicios 2017, 2016 y 2015, aunque no se concrete así en el informe y dictamen, por cuanto el ejercicio 2018 ni siquiera habría concluido.
- Los socios acumulan deuda con la sociedad por importe total de 546.537,35 euros. En concreto, señala los siguientes derechos de crédito de la concursada frente a sus socios:
Virtudes adeuda a la sociedad 109.922,78 euros.
Remigio y Adelaida adeudan 373.495,71 euros.
Remigio, Adelaida y Lourdes adeudan 63.218,86 euros.
Lourdes ha sido administradora única de la sociedad desde su constitución hasta que en la Junta General de Accionistas de fecha 27.07.2017 presenta su dimisión y es aceptada por los socios, nombrando nuevo administrador único a Remigio. No obstante el cese de la administradora saliente y nombramiento del nuevo administrador no ha llegado a tener acceso al Registro Mercantil (doc. 2 y 3 de la demanda).
El informe de calificación de la AC señala como personas afectadas por la calificación a los sucesivos administradores únicos de la sociedad ( Lourdes y Remigio), bien por actuación negligente o dolosa que ha generado o incrementado la insolvencia ( art. 164.1 LC), bien por alzamiento de bienes ( Art. 164.2.4º LC) o salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC).
Se cuantifica la cantidad a devolver por los administradores y se señala la misma medida de déficit del que deben responder, en 436.614,57 euros, es decir, la suma de las cantidades que la AC atribuye a deuda de Remigio, Adelaida y Lourdes. Se interesa tanto la condena a indemnizar daños y perjuicios cuantificados en dicho importe del que habrían de responder solidariamente los administradores sucesivos, como la condena a la cobertura del déficit en dicho importe.
-Igualmente los administradores de la sociedad han permitido que se paguen de la cuenta corriente de la concursada (Caixabank IBAN NUM000) cuotas de un crédito solicitado por Remigio y Adelaida (débito número NUM001). Estas cantidades también habrán de ser impuestas a los afectados como condena a indemnizar los daños y perjuicios y como cobertura del déficit. Se solicita auxilio judicial para su cuantificación exacta mediante oficio remitido a Caixabank. El oficio no fue expedido por error de tramitación del Juzgado, si bien finalmente se renuncia a su práctica al entender satisfecha la necesidad de prueba con la documental aportada con las contestaciones.
En el inventario presentado por la AC, anexo al informe del art. 75 LC (art. 292, 293 TRLC), se incluyen los siguientes derechos de crédito de la concursada contra los socios: Remigio y esposa 373.495,71 euros y Remigio, esposa y Lourdes 63.218,86 euros (el total de la cuenta 551 'cuenta corriente con socios y adm' del balance de 2018, era de 492.154,09 euros, anexo al informe con inventario y lista de acreedores).
No se impugnó en su día el inventario vía art. 96 LC por ninguno de los señalados deudores. Sin embargo, sabemos que el valor del inventario es puramente informativo y no determina la titularidad de los bienes y derechos de la concursada y en el caso de los derechos de crédito, no determina su realidad y exigibilidad. Por todas, se cita la Sentencia de la AP de Barcelona Sección 15ª, de 28.4.2011, que señala '... En este sentido, conviene recordar que la inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso.
Este valor meramente informativo del inventario también ha sido proclamado por el TS ( STS 563/2010, de 28 de septiembre, STS de 11.09.2015, rec. 2198/2013 y más reciente STS 364/2021, de 26.05.21).
A)
Por un lado, se encuentra la cantidad de 63.218,86 euros. El Informe de la AC del art. 75 LC (art.292, 293 TRLC) (pág. 3) explica que dicho importe se corresponde con las cantidades dispuestas de la cuenta de la concursada con IBAN NUM000, para el pago del débito del que son titulares Remigio y Adelaida con dicha entidad. A falta de justificación de dichos cargos, la AC los imputa a deuda de los beneficiarios de los pagos ( Remigio y Virtudes) y en su condición de administradora única, a Lourdes.
Se aporta, como anexo 3 del informe pericial del demandado, escritura pública de 07.02.2014 por la que Remigio y Adelaida suscribieron con Caixabank un préstamo (importe de 92.000 euros), con garantía hipotecaria sobre un bien ganancial del matrimonio, en el que intervino como fiadora solidaria de la deuda, a título personal y en representación de RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN, S.A. y MAFIAL, S.A. Lourdes (anexo 3 del informe pericial del demandado). La deuda de la administradora por este concepto es una atribución directa de responsabilidad de una deuda social a la administradora que realiza la AC. Lourdes no es deudora- prestataria, sino fiadora solidaria de los prestatarios, a título personal y como representante de las dos sociedades.
Los pagos que haya realizado RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A. para amortizar el préstamo, son pagos realizados por otra de las fiadoras solidarias, pero no por ello tiene derecho de crédito contra una cofiadora solidaria ( Lourdes) por el importe total de la deuda pagada ( art. 1844CC) por cuenta del obligado principal ( Remigio y esposa)..Por tanto desde el punto de vista contractual no existe sustento para la imputación de una deuda a la administradora por este concepto. Y si lo que se pretende es imputar una responsabilidad por los pagos realizados en su condición de administradora, solo habría un efectivo derecho de crédito si prosperara una acción de responsabilidad contra la administradora, o aquí, en sede de calificación, se resolviera condenar a la administradora al pago de daños y perjuicios derivados de una conducta dolosa o negligente que haya generado o agravado la insolvencia. Pero no es una deuda preexistente, sería deuda que derivara de una pretensión y condena previa.
En todo caso, de la documentación e informe pericial aportado se desprende que las cuotas que se cargan en la cuenta de la concursada es una deuda que la sociedad trasladó a los socios con ese préstamo de 2014. El importe del préstamo se destinó a amortizar deuda en mora que tenía la sociedad por el préstamo ICO concedido por Caja Burgos. Se aporta, anexa al informe, la documentación que sustenta tales manifestaciones: La póliza de préstamo ICO suscrita por la sociedad con Caja Burgos en 2011 por importe de 171.000 euros, anexo 1; posición de la prestataria a 31.12.2013 emitido por Caixabank, anexo 2, que indica que a dicha fecha se adeudaban 92.048,14 euros; préstamo hipotecario concedido por Caixabank a Remigio y a Adelaida el 07.02.2014 por importe de 92.000 euros, anexo 4 y finalmente, los asientos contables, anexo 5. En estos movimientos vemos primero anotado el saldo del préstamo de Caja Burgos por importe de 68.060,35 euros a fecha 07.02.2014. Después, el asiento 'cta.cte.con manolo caja burgos' anota una aportación de 92.000 euros. Explica la perito en su informe (apartado 54) que la cuenta contable que refleja este movimiento es la 551/995. Esta cuenta refleja las deudas de la sociedad con Remigio, que empiezan con 92.000 euros y que va reduciéndose conforme se va pagando esta deuda. Esta deuda inicialmente se articula como una cuenta de crédito de corto plazo entre socio y sociedad pero dos años después se reclasifica a una cuenta de largo plazo en forma de préstamo participativo de Remigio a la sociedad. Los cargos en la cuenta de la concursada para el pago de este préstamo se contabilizan en la cuenta 551/999, de ahí sus saldos negativos de salida de liquidez.
La pericial y la documental en la que se apoya, confirman el testimonio del asesor fiscal de la sociedad, Dionisio, que explica las circunstancias en las que se suscribió el préstamo por los socios, garantizado con hipoteca y con fianza solidaria y el destino del capital, resulta confirmado con la documental aportada y con el análisis de la perito del reflejo contable en la concursada.
B)
En lo que respecta a la cuenta de deuda de socios, es hecho probado que se trata de un apunte que afloró, por regularización contable, en el año 2007 y que refleja disposiciones realizadas durante los años 2003-2006 a favor de varios de los socios.
El informe de auditoría evacuado por EUSKOAUDIT S.A. que se aportó a los autos del Procedimiento Ordinario 40/2009 (doc. 3 de la contestación) indica (punto 5) que en el balance a fecha 31.12.2007 aparece un importe de 493.158,04 euros adeudado por los socios a la sociedad. Dicho importe, dice el informe, procede en su mayoría de entregas efectuadas 'a cuenta de beneficios' sin que conste su aprobación por junta de accionistas ni su declaración y pago de la retención correspondiente a la Hacienda Foral de Álava. Tanto la sentencia recaída en el J. Ordinario 40/2009 (doc. 4 de la contestación), confirmada en apelación , como la sentencia 239/2014, recaída en los autos del Juicio Ordinario 28/2013 (doc. 7 de la contestación), ambas tramitadas en primera instancia en este Juzgado, estiman probado que la deuda de los socios con la sociedad procede de disposiciones de dinero realizadas por varios socios (también la socia Virtudes, según pericial caligráfica de firmas de recibís). Así, en el fundamento de derecho tercero de la indicada sentencia se decía:
'Efectivamente se suscribieron actas de conformidad ante la inspección llevada a cabo por el Servicio de Inspección de Tributos de la Diputación Foral de Álava (doc. 5 de la demanda), en virtud de las cuales la sociedad reconoció no haber declarado ingresos durante 2003-2006. No es objeto de discusión que durante aquellos años la sociedad no declaró beneficios e ingresos, pero lo que no pueden alegar las demandantes es ajenidad, pues participaron y se beneficiaron de este comportamiento con los demás socios, al menos la demandante Virtudes. En el Juicio Ordinario 40/2009, cuando se impugnaba el acuerdo de destinar parte de los beneficios a compensar deudas de los socios, las actoras negaron expresamente tener deuda alguna (ver S. de la AP de Álava, doc. 23), se practicó pericial caligráfica (doc. 21 de la contestación) donde se determinó que los recibís habían sido firmados del puño y letra de Virtudes, y en consecuencia, la Audiencia declaró que 'durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006 se repartieron adelantos de beneficios y no dividendos a cuenta, ya que estos precisan, en todo caso y al menos en definitiva, de pronunciamientos, acuerdos y aprobación por la Junta General que no se vislumbran de lo actuado ...'.
En el apartado 3.2 del informe pericial del demandado se exponen los balances de los años 2009 a 2018. En el activo no corriente, como deuda a largo plazo, figuran cantidades que empiezan en 411.63,17 en 2009 y terminan en 459.497,28 en 2018. Deuda que se ha mantenido en el tiempo, es decir no consta que desde 2009 haya aumentado más que en una cantidad moderada, 47.865,11 euros, que se atribuyen en el informe pericial del demandado a intereses moratorios. El demandado aporta informe pericial que presenta como material antecedente las cuentas anuales auditadas hsta 2015, cuentas extraidas de la contabilidad de 20016 de la concursada y cuentas puestas de manifiesto en el informe provisional de la AC.
Por tanto esta deuda de los socios con la sociedad figura en la contabilidad desde 2007, se conoce el motivo de su afloramiento y a los efectos de esta calificación importa que reflejan disposiciones realizadas a favor de los socios sin acuerdo de reparto de beneficios durante los ejercicios 2003-2006, pues en los años 2009 en adelante al menos, solo se ha incrementado en intereses moratorios.
C)
Por último, también debe señalarse al ser hechos que se introducen en las contestaciones y resultan también acreditados mediante documental y pericial, que los socios Remigio y Adelaida, junto con otros, han realizado aportaciones a la sociedad durante los años 2009-2018. El informe pericial del demandado, analiza las entradas de recursos de la sociedad durante ese periodo de 2009-2018 obteniendo que las aportaciones provenientes de lso socios y vinculados han sido de 350.178,25 euros. Con lo que, si se descuenta el importe de los intereses que se van sumando en la cuenta de deuda de los socios, haría un importe neto de aportaciones y financiación de socios y vinculados de 233.202,98 euros.
De las cuentas contables que reflejan los movimientos de socios y vinculados a favor de la sociedad, se obtiene que hay préstamos a largo plazo y créditos a corto, que ha sustentado la financiación de la sociedad los años analizados, por importe de 350.178,25 euros, que en parte viene la reclasificación de los créditos a corto plazo que han ido otorgando los socios. Así, en el año 2010 Remigio hace la primera aportación por importe de 63.273,82 euros, tras varias operaciones a corto plazo durante 2010-2013 el socio asume la deuda con al seguridad social de la sociedad aportando un bien inmueble personal como garantía hipotecaria de la deuda. Asimismo, el mismo año el socio incrementa la financiación a la sociedad hasta un importe de 166.256,5 euros que se materializa en dos préstamos participativos. El apoyo financiero a la sociedad también se manifiesta en el préstamo hipotecario suscrito por Remigio y Adelaida por importe de 92.000 euros, que se destinó a la cancelación de la posición deudora de la sociedad. Y finalmente, entre los acreedores principales de la concursada figura la sociedad patrimonial MAFIAL,S.A. propietaria del inmueble en el que se viene ejerciendo la explotación, acreedora por rentas que no se han abonado y que es titularidad de los mismos socios.
Figura MAFIAL como acreedor con crédito por importe de 364.499,74 euros en el listado de acreedores, con crédito subordinado por la identidad de sus socios con los de la concursada.
La deuda de los socios por las disposiciones no justificadas durante los años 2003 a 2006, no pueden constituir la conducta prevista en el art. 443.2º TRLC (antiguo art. 164.2.5º LC) por cuanto debería producirse en los dos años anteriores a la declaración de concurso y no antes.
Pero tampoco tienen encaje en esta causa de culpabilidad los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito a nombre de Remigio y Adelaida durante los dos años previos a la declaración de concurso.
La disposición patrimonial fraudulenta se caracteriza por el elemento del fraude, entendido, conforme a la jurisprudencia (véase al respecto SAP Pontevedra, nº 185/2015, de 10 de abril) como mera 'scientia fraudis', es decir, no se requiere en el concepto civil de fraude un 'animus nocendi' o propósito de dañar o perjudicar, pero es necesario la conciencia o conocimiento de que se causa un perjuicio a los demás acreedores. Esta causa de culpabilidad puede entrar en juego por ejemplo en pagos selectivos que se realizan a acreedores a quienes se quiere favorecer ; se benefician de no verse sometidos a la comunidad de deudas y a la par condictio creditorum y el perjuicio que se causa a los demás es que el activo patrimonial con el que pueden aspirar a ver satisfecho su crédito en el concurso es menor porque se ha reducido pagando con preferencia a determinado acreedor.
Sin embargo, las cuotas de este préstamo se pagan porque se sustituyó la posición acreedora de Caja de Burgos por la de Remigio por importe del saldo del préstamo de la sociedad a cuya cancelación se destinó el capital. El pagador, RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A , es fiador solidario en la indicada póliza (escritura pública de 07.02.2014), luego tampoco es un tercero ajeno a la deuda que paga. El reflejo en la contabilidad de los cargos y abonos del crédito de la concursada y el origen del derecho de crédito del Sr. Remigio excluyen la scientia fraudis que exigiría la conducta tipo, siquiera por lo que respecta a los pagos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Tampoco cabe hablar de alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLC, por cuanto el alzamiento de bienes exige una conducta de apropiación o distracción de bienes o derechos con cierta clandestinidad, ánimo de ocultación o con ejecución de maniobras para encubrir y disimular las salidas patrimoniales. Es incompatible el alzamiento de bienes con actos de gestión de los administradores, reflejados y contabilizados documentalmente, sin ánimo de ocultación aparente.
Por tanto, solo cabe analizar si tales disposiciones, pueden tener encaje en el art. 442 TRLC ( art. 164.1 LC). La conducta que determina la calificación culpable del concurso, que ha de ser imputable a la persona afectada por la calificación, debe consistir en un comportamiento activo o pasivo realizado con dolo o culpa grave que genere o agrave, en una relación de causa-efecto la insolvencia. Y la insolvencia concursal (art. 2.2 TRLC) es la incapacidad del deudor de atender puntualmente el pago de sus obligaciones exigibles. Siendo esto así, no resulta concebible que una deuda generada en los años 2003 a 2006 sea la causa de la insolvencia declarada formalmente en auto de 11.01.2019.
El momento de la solicitud de concurso por el liquidador judicial (en diciembre de 2018) e incluso el momento en el que concurre causa de disolución según el auto del expediente de Jurisdicción Voluntaria (el 16.02.2016) como antecedente o antesala de la insolvencia, se encuentran muy alejados en el tiempo para enlazar causarmente la situación de insolvencia con aquellas disposiciones.
Cabría preguntarse entonces si los intereses que genera la deuda y que la van incrementando y las cuotas del préstamo de Caixabank que se paguen en un tiempo relativamente próximo a la insolvencia final podrían constituir, si no elementos generadores, sí de agravación de la insolvencia. Siendo la insolvencia la incapacidad del deudor de atender el pago de las obligaciones exigibles, no hay insolvencia concursal en tanto el deudor vaya solventando las necesidades de pago de créditos vencidos y exigibles, con recursos ajenos o propios, recursos propios como son las aportaciones que pueden realizar todos o algunos de los socios y que, no siendo aportaciones al capital en forma de ampliación, se pueden manifestar contablemente como deuda a corto o a largo plazo a través de préstamos participativos. El informe del demandado, con sustento en los balances de los años 2009 a 2018 (pág. 11 del informe pericial) señala que al igual que en las cuentas del activo no corriente hay deuda a largo plazo de los socios con la sociedad (anterior a 2009) existe un grupo de cuentas en el epígrafe de préstamos participativos que va creciendo en el tiempo y que compensan la situación de patrimonio negativo a efectos de disolución.
Efectivamente, Remigio, Lourdes, Adelaida y otros miembros de la misma familiar figuran como acreedores tanto el listado presentado por la concursada como en el informe de la AC (272.930.16 euros Remigio, 21.835,16 euros Lourdes y 36.257,46 euros Adelaida) y el informe pericial aportado analiza las salidas de flujos y aportaciones de los socios.
Entre las conclusiones del dictamen es destacable que: 'A tenor del análisis de las cuentas contables y soportes extradocumentales aportados por la sociedad hasta 2017 y de las cuentas aportadas por el AC en su informe, en los últimos 10 años las salidas de flujos hacia los socios y administrador han sido ampliamente compensadas por las aportaciones de los mismos.' Asimismo, como se ha expuesto en el punto de 'Flujos de Actividades de financiación propia, el grueso de los préstamos de la sociedad hacia los socios, esto es 411.632 euros, son anteriores a 2009. A partir de esta fecha el neto de financiación Vinculados- Sociedades es en sentido contrario, es decir, los vinculados prestan a la sociedad un importe de 233.202 euros que se incrementa en los saldos con MAFIAL por los arrendamientos no pagados hasta un importe total de 568.771 euros'.
Por tanto, los demandados aportan prueba documental y pericial que excluye el efecto de las conductas que se les imputan en la generación o la agravación de la insolvencia.
Las últimas cuentas anuales depositadas son del ejercicio 2007 (doc. 1 de la demanda) si bien al menos hasta las cuentas anuales de 2014 fueron aprobadas por la Junta de 11.01.2016. Desde el 16.04.2018 existió un liquidador judicial y por tanto desde entonces no resulta imputable a los antiguos administradores la formulación y depósito de las cuentas anuales. Antes, Lourdes habría dejado de ser responsable de la formulación, sometimiento a la Junta y en su caso depósito el 27.07.2017, momento a partir del cual sería responsable Remigio.
Pero en esta causa de culpabilidad es relativamente fácil al demandado destruir la presunción iuris tantum del art. 444.3º TRLC, salvo algún supuesto particular en el que concurran además circunstancias o hechos que asocien la falta de depósito y publicidad de las cuentas anuales con la generación o incremento de alguna partida del pasivo. En la memoria de la solicitud de concurso, el liquidador expone brevemente las causas del estado en el que se encuentra la sociedad, manifestaciones que hace suyas el informe del art. 75 LC y que apuntan a una deficiente rentabilidad del negocio. Aún en temporadas óptimas para la actividad, 'los gatos fijos de la sociedad no pueden cubrirse con los ingresos' (memoria de solicitud de concurso). En el informe pericial se analiza la incidencia que hubiera podido tener en la generación o agravación de la insolvencia la deuda con socios y pago de cuotas del préstamo con Caixabank y tampoco se obtiene una relación de causa-efecto. Menos aún puede razonarse esa necesaria relación con la falta de depósito de las cuentas anuales de 2017-2015.
Por todo ello, no puede estimarse la pretensión de culpabilidad que formulan la AC y MF, absolviendo a los demandados.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
CALIFICAR como fortuito el concurso de RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A., absolviendo a los demandados.
En interés de la masa no se efectúa condena en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.