Sentencia CIVIL Nº 130/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 161/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00130/2022

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

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Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2019 0012135

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N.11 de LEON

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000771 /2019

Recurrente: Marta

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO

Abogado: MARIA LUISA OREJAS POZO

Recurrido: Cipriano

Procurador: FRANCISCO VECINO ALONSO

Abogado: PEDRO RUBEN CANURIA ATIENZA

SENTENCIA NUM. 130/2022

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a cinco de mayo de dos mil veintidós

VISTO Sen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 771 /2019, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N.11 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 161/2022, en los que aparece como parte apelante, Dª Marta, representada por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO, asistida por la Abogada Dª. MARIA LUISA OREJAS POZO, y como parte apelada, D. Cipriano, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO VECINO ALONSO, asistido por el Abogado D. PEDRO RUBEN CANURIA ATIENZA y el MINISTERIO FISCAL sobre medidas personales y patrimoniales derivadas del divorcio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de enero de 2022, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMOla demanda interpuesta por el procurador Sr./Sra. Francisco Vecino Alonso en nombre y representación de D. Cipriano, contra D. Marta, y declaro disuelto el matrimonioque celebraron ambos litigantes en DIRECCION000 el día 2 de agosto de 2003 con los efectos inherentes a la misma y acuerdoen sustitución de las medidas provisionales, la adopción de las siguientes medidas:

1º Atribución a ambos progenitores de la patria potestad compartida de la hija menor, Vanesa, atribuyendo la guardia y custodia a la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que podrá tener el menor en su compañía:

- Los fines de semana alternos de 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

- Si al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio se une alguna fiesta o puente, según el calendario del lugar donde reside el menor, el fin de semana se extenderá al día de fiesta o puente de forma que deberá entregarse el primer día de fiesta o viernes a las 20 horas y reintegrase el último día de fiesta o el domingo a las 20:00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en defecto de acuerdo, estableciéndose en años pares, la primera mitad del periodo vacacional para el padre y la segunda mitad para la madre, y en años impares la primera mitad del periodo vacacional para la madre y la segunda mitad para el padre.

- Los desplazamientos de la menor, que cuenta con la edad de 16 años, de salamanca a león y león a salamanca se realizaran en autobús, debiendo ser acompañada y recogida a la estación de autobuses por el respectivo progenitor, quien asumirá respectivamente el gasto de desplazamiento del trayecto, la madre de salamanca a león y el padre el trayecto de vuelta de león a salamanca.

2º Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en la CALLE000, NUM000 NUM001, en DIRECCION001 (León), al padre.

3º Se fija como pensión en concepto de alimentos a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, la cantidad de 150 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio. La pensión será actualizada anualmente en cada mes de enero conforme al incremento del índice de precios al consumo que señala el I.N.E. y organismo que lo sustituya.

4º Asimismo, deberán ambos progenitores pagar al cincuenta por ciento cuantos gastos de carácter extraordinariogenere la menor.

Únase testimonio del procedimiento de ejecución EFM 12/2020 seguido entre las mismas partes en este Juzgado.

La sentencia una vez firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 3 de mayo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes.

Se alza el presente recurso, interpuesto por Doña Marta, contra la sentencia de instancia en la que, estimando la demanda formulada contra la misma por su esposo Don Cipriano, se declara el divorcio de los cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

Confo rme con el divorcio acordado, el presente recurso de Apelación tiene por objeto exclusivamente impugnar los pronunciamientos de la Sentencia referidos a: a) el régimen de visitas de la hija fijado en favor el padre, en cuanto a su desarrollo; b) la pensión de alimentos fijada a favor de la hija, y a cargo del padre, cuya cuantía de 150,00 euros al mes se estima insuficiente, interesando se incremente a la suma de 200,00 euros al mes; y c) la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

El esposo se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Régimen de visitas.

En la sentencia recurrida se acuerda atribuir a la madre, en exclusiva, la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Vanesa, nacida el NUM002 de 2006, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y fijar un régimen de visitas en favor del padre consistente en que podrá tener a la menor en su compañía:

- Los fines de semana alternos de 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

- Si al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio se une alguna fiesta o puente, según el calendario del lugar donde reside el menor, el fin de semana se extenderá al día de fiesta o puente de forma que deberá entregarse el primer día de fiesta o viernes a las 20 horas y reintegrase el último día de fiesta o el domingo a las 20:00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en defecto de acuerdo, estableciéndose en años pares, la primera mitad del periodo vacacional para el padre y la segunda mitad para la madre, y en años impares la primera mitad del periodo vacacional para la madre y la segunda mitad para el padre.

- Los desplazamientos de la menor, que cuenta con la edad de 16 años, de salamanca a león y león a salamanca se realizaran en autobús, debiendo ser acompañada y recogida a la estación de autobuses por el respectivo progenitor, quien asumirá respectivamente el gasto de desplazamiento del trayecto, la madre de salamanca a león y el padre el trayecto de vuelta de león a salamanca.

La recurrente, Doña Marta, se muestra conforme con el régimen de visitas establecido, si bien, interesa que, dados los problemas existentes en el pasado en la ejecución del mismo, la comunicación con los progenitores a la hora de establecer los horarios de entrega y recogida de la menor en la línea de autobús o medio de transporte correspondiente, sea efectuada a través del centro Aprome, señalando, a este respecto, que la menor cuenta en la actualidad con 16 años de edad, por lo que, si bien puede acudir por sus propios medios a León en trasporte público y ser recogida en el mismo por su padre, al igual que a su retorno a León puede ser recogida por su madre, con el fin de evitar conflictos y coordinar los traslados de la misma, se considera más adecuado que sea a través de dicho punto de encuentro.

Igualmente se solicita que cualquier tipo de comunicación, en tanto la menor sea menor de edad, sea efectuada por mediación de dicho Centro a fin de que quede constancia de las circunstancias que pudiera concurrir, bien en cuanto al régimen de visitas, o bien en relación a cualquier otra circunstancia que pudiera surgir en relación con el ejercicio de la patria potestad al existir una situación de clara conflictividad entre los padres que ya ha sido puesta de manifiesto anteriormente, incluso con denuncias.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, consagró el interés superior del menor como principio básico a tener en cuenta por los poderes públicos a la hora de adoptar cualquier medida que afecte a los menores. En esta Ley se mencionan los Puntos de Encuentro Familiar, en su artículo primero, número catorce, que modifica el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo hace exclusivamente en referencia a la regulación del acogimiento familiar, señalando que el régimen de visitas podrá tener lugar en los Puntos de Encuentro Familiar habilitados, cuando así lo aconseje el interés superior del menor y el derecho a la privacidad de las familias de procedencia y acogedora.

El Código Civil español, en su regulación del derecho de visitas, comunicaciones y estancias, establece en el artículo 94 que «La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía».

El interés superior del menor puede aconsejar hacer uso de un Punto de Encuentro Familiar, en supuestos de existencia de un procedimiento de separación, divorcio, nulidad o ruptura de las uniones de hecho que altera o modifica la relación con alguno de sus progenitores, como recoge el preámbulo de la Ley 3/2019, de 6 de marzo, Reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar en la Comunidad de Madrid, como «recurso neutral cuya finalidad es facilitar el cumplimiento del régimen de visitas adaptándolo a la nueva situación y garantizar así el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y sus familias en un ambiente de normalidad, al mismo tiempo que se facilita a los progenitores el cumplimiento de sus responsabilidades y derechos parentales y se les proporciona un espacio en el que recomponer las relaciones» y ello, con carácter temporal, y hasta que desaparezcan las circunstancias que motiven la necesidad de utilizar este recurso.

En el presente caso, y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, fijada en la sentencia la forma de cumplir el régimen, realizándose los desplazamientos en autobús, y dividiendo los correspondientes gastos entre los progenitores, ya no resulta necesaria la intervención de Aprome para facilitar las relaciones entre el menor y su padre, resultando igualmente innecesario que aquel tenga que supervisar tales comunicaciones teniendo en cuenta que ya se ha fijado el horario de visitas de la menor con el progenitor no custodio, de las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y la forma de cumplir dicho régimen, desplazándose en autobús, por lo que se entiende que el autobús que la menor deberá coger será aquel que permita el cumplimiento de dicho régimen, sin necesidad de que Aprome intervenga para comprobar dicho horario. Además, hay que tener en cuenta que la menor cuenta con 16 años de edad, por lo que entendemos que ya es perfectamente capaz, en caso necesario, de avisar incluso ella a cada progenitor sobre el autobús que ha cogido y la hora en que llegará a su destino o de cualquier incidencia que pueda surgir con ocasión de su desplazamiento. En este mismo sentido, entendemos que las restantes comunicaciones que tengan que realizarse entre las partes pueden efectuarse sin la mediación de Aprome, considerando completamente innecesario que sean los técnicos de dicho centro los que tengan que estar comunicando a cada progenitor lo que les manifieste el otro, existiendo medios más eficaces y rápidos que permiten asimismo dejar constancia del contenido de las comunicaciones entre los progenitores.

En cuanto a las discrepancias que puedan surgir en el ejercicio de la patria potestad y caso de que se haga necesaria la intervención judicial para su resolución, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, regula en su artículo 85 y ss. el trámite a seguir.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Pensión de Alimentos.

En la sentencia recurrida se fija como pensión en concepto de alimentos a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, la cantidad de 150 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio, y la que será actualizada anualmente en cada mes de enero conforme al incremento del índice de precios al consumo que señala el I.N.E. y organismo que lo sustituya. Asimismo, se acuerda que cada uno de los progenitores deberá pagar al cincuenta por ciento de cuantos gastos de carácter extraordinarios genere la menor.

Se interesa por la recurrente el incremento de dicha pensión alegando que la pensión de alimentos que se establezca a favor de la menor no debería ser en ningún caso inferior a los 200 euros mensuales.

A los efectos resolutorios de la presente controversia debe comenzar recordándose, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 ,que 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .'. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que ' por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos'-asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos - con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC )', y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que ' la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal ,es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal .Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 ,'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras ' la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos', y añade 'Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función delo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abund ando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : ' ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

Y la STS de 12 de febrero de 2015 ,declara que: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Alega la madre para fundar su petición de que se incremente a 200,00 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos de la hija menor, Vanesa, cuya guarda y custodia viene encomendada a la madre, que dicha pensión no resulta proporcional con los ingresos del padre y necesidades de la hija, que el padre de la menor ya en su día, ofreció mediante burofax la cantidad de 180 euros como pensión alimenticia, que en el momento en que se adoptaron las medidas provisionales en que se fijaba una pensión de alimentos por importe de 150 euros, el padre de la menor abonaba el importe de 400 euros por una vivienda de alquiler, mientras que, desde que la Sra. Marta trasladó su domicilio a Salamanca, tiene el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, no teniendo que abonar nada por el mismo y, en cuanto a los ingresos del padre, que consta acreditado que con anterioridad a la separación de hecho era gerente de un club, percibiendo además ingresos por clases de pádel y venta de ropa deportiva sin que por estas actividades emitiera factura alguna, y que si bien es posible que dicha actividad pudiese haberse visto mermada como consecuencia de la pandemia, lo cierto es que a día de la fecha y tras el periodo de confinamiento, se ha visto incrementada en general la actividad deportiva de la población al aire libre por tratarse de las pocas actividades sin riesgo, por lo que es de suponer que su actividad como monitor de pádel ha retomado niveles normales e incluso superiores y que, respecto a la venta de ropa sigue adquiriendo ropa deportiva en los mismos lugares aunque niega obtener beneficio alguno por la venta de la misma.

En el presente caso son circunstancias a tener en cuenta: i) el Sr. Cipriano, en su demanda, manifiesta que 'tiene un horario flexible, trabaja como profesor de pádel, y su horario es de tarde', y aunque omite cualquier referencia a sus ingresos, en la misma interesa se establezca una guarda y custodia compartida de la hija menor, en cuyo caso, 'cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo que permanezcan en su compañía', y 'Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad. A estos efectos se abrirá una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre ambos, donde ingresarán cada uno de los dos la suma de 120 euros mensuales estimado inicialmente como montante global de tales gastos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará conforme al IPC o índice que los sustituya'; b) Asimismo el Sr. Cipriano en carta remitida a su esposa, con fecha 26 de septiembre de 2019 (acontecimientos 59 y 106 del expediente digital), le indica que 'para atender mis obligaciones respecto de nuestra hija, y teniendo en cuenta mi precaria economía, te ingresare en la cuenta que me indiques la cantidad de 180 euros mensuales'; c) En el Auto de Medidas Provisionales, de fecha 30 de enero de 2020 (acontecimiento 139), se establece que el esposo abonará a su cónyuge la cantidad de 150 euros al mes en concepto de alimentos para la hija, y en el mismo se asigna el uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residiría en dicha vivienda en compañía de la hija, no obstante, con posterioridad la esposa, junto con la hija, se trasladó a vivir a Salamanca, donde reside en una vivienda de la que ostenta la nudapropiedad, correspondiendo el usufructo a su padre (acontecimiento 160), quedando dicha vivienda, propiedad privativa del esposo, a disposición del mismo; d) que dicha vivienda, sita en DIRECCION001 (León), en el edificio en las CALLE000, DIRECCION002 y DIRECCION003, fue adquirida por el Sr. Cipriano, casado en régimen de separación de bienes, con carácter privativo, en virtud de escritura de compraventa de fecha 6 de julio de 2007, otorgada ante el notario de León Don Andrés Prieto Pelaz, con numero de protocolo 1745, por precio de 47.663,55 euros, cuyo pago se hace con cargo al préstamo hipotecario formalizado para su adquisición (acontecimiento 98), y si bien es cierto que en el escrito presentado en el procedimiento de medidas provisionales, en el que la Sra. Marta comunica su traslado, con su hija, a Salamanca, reconoce que el esposo viene impagando, según su propia información, desde hace ya varios años las cuotas hipotecarias que pesan sobre la vivienda de su propiedad, y que el propio Sr. Cipriano manifestó en el acto del juicio que llevaba unos cuatro años sin pagar la hipoteca, cuya cuota era de unos 250 euros al mes, no lo es menos que también reconoció que estaba en negociaciones con el banco para regularizar la situación, que tendría que darle otro préstamo de 18.000,00 euros y abonar la cuota correspondiente, y que no consta que haya perdido la posesión de la vivienda; e) que el Sr. Cipriano al momento de dictarse el Auto de medidas provisionales residía en una vivienda en alquiler, según contrato de fecha 17 de febrero de 2020 (acontecimiento 189), ubicada en León, en la CALLE001, nº NUM003, escalera NUM004, NUM005, por la que abonaba una renta de 425 euros al mes; f) El Sr. Cipriano, según recibo de fecha 30-10-20, satisface una cuota de autónomos, donde figura dado de alta desde el 06.04.2018 (acontecimiento 163), por importe de 206,15 euros (acontecimiento 189); g) El Sr. Cipriano manifestó en el acto del juicio que recibía ayuda de la familia pero ni la cuantifico, ni la ha justificado en modo alguno, ni consta tenga otras deudas que las que resultan, según propias manifestaciones, del impago de la cuota de amortización del préstamo hipotecario cuya cuantía tampoco se acredita documentalmente; y h) La Sra. Marta actualmente se encuentra inscrita como demandante de empleo (acontecimiento 192), no constando perciba subsidio alguno.

Pues bien, cierto es que el Sr. Cipriano manifestó en el acto del juicio que sus ingresos actuales, procedentes de las clases de padel que imparte, ascenderían a unos 600,00 euros al mes, y que en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas, correspondiente al ejercicio 2018 (acontecimiento 103), figura con unos ingresos de 2.280,00 euros, y en la correspondiente al ejercicio 2019, segundo trimestre, con unos ingresos de 3.336,00 euros (acontecimiento 64), y aunque la escasa documentación aportada referida tanto a la compra de material deportivo (acontecimiento 105), como a su actividad profesional, como son los recibos aportados por Don Nicolas (acontecimiento 215), resulten claramente insuficientes para establecer su capacidad económica actual, no lo es menos que los datos que anteriormente han quedado consignados evidencian a las claras que aquella es superior a la reconocida, pues de no ser así no se entiende pudiera hacer frente a los gastos que han quedado reseñados, además de los ordinarios de manutención, vestido, etc. Y como lo revela, además, el propio ofrecimiento de abonar 180 euros en concepto de pensión de alimentos o, caso de establecerse una custodia compartida, 120 euros para un fondo para gastos de estudios de la menor.

En consecuencia, atendido lo expuesto procede incrementar el importe de la pensión que el Sr. Cipriano debe abonar en concepto de alimentos de la hija, a la suma de 180,00 euros mensuales, por ser más proporcional, habida cuenta, los expresados ingresos y necesidades tanto propias como de la hija, la que habrá de satisfacer y se actualizará conforme se establece en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

CUART O. - Pensión compensatoria.

Alega la esposa, ahora recurrente, y ello constituye el ultimo motivo de recurso, que el divorcio le ha producido un claro desequilibrio económico que le confiere el derecho a una pensión compensatoria, cuya fijación interesa por importe de 100,00 mensuales, y sin límite temporal alguno.

Al respecto de la pensión compensatoria, diremos que presupuesto necesario para que surja el derecho a la misma, según dispone el art. 97 del Código Civil ,es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

El art. 97 CC dispone que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 fija y resume los actuales criterios interpretativos sobre la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil y son los siguientes: «a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]'».

Y la STS nº 741/2013, de 20 de noviembre declara que « Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 declaró:

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero .

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720 /2011, de 19 octubre , 719 /2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 .

En STS, 4 de diciembre del 2012, recurso: 691/2010: se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial..».

Y la STS de 21 de noviembre de 2008 declara que «El art. 97 CC dispone que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...'. Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios».

Por su parte la STS de 4 de Diciembre del 2012 , ya citada, declara que: «Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional».

Más recientemente la STS 407/2018, de 29 de junio resume y actualiza dicha doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido:

«[..] en sentencia 236/2018, de 17 de abril, ha declarado esta sala : La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'».

Pues bien, en el caso que nos ocupa, resulta que los esposos contrajeron matrimonio el día 2 de agosto de 2003, y la hija única habida en el mismo, Vanesa, nació el NUM002 de 2006; el matrimonio otorgo capitulaciones matrimoniales con fecha 7 de julio de 2005 (acontecimiento 97), estableciendo que el régimen económico del matrimonio en lo sucesivo sería el de absoluta separación de bienes; la esposa, según resulta del informe de vida laboral (acontecimientos 108 y 164 ), hasta que se produjo la ruptura matrimonial en septiembre de 2019 con la salida del esposo del domicilio familiar presentando la esposa una denuncia por abandono de familia (acontecimientos 57 y 99), estuvo dada de alta, como autónomo, en Salamanca, desde el 01.05.2003 al 28.02.2014, y en el régimen general, en ' DIRECCION004', desde el 29-07-2014 al 14-09-2014; en el ' DIRECCION005', desde el 12.05.2016 al 03.06.2016; en ' DIRECCION006.', desde 04.07.2016 al 18.07.2016; en 'Telecomunicaciones Merino, S.A.', desde el 15.09.2016 al 28.10.2016; en ' DIRECCION007.', desde el 16.12.2016 al 04.04.2017; en ' DIRECCION008.', desde el 15.05.2017 al 19.06.2017; en ' DIRECCION009.', desde 20.06.2017 al 10.07.2017; luego percibió el subsidio de desempleo desde el 13.07.2017 al 15.10.2017; en ' DIRECCION010.', desde el 02.11.2017 al 01.02.2018; en ' DIRECCION011', desde 26.02.2018 al 09.03.2018; en 'Análisis y Consultoría Industrial Hispano', desde el 04.07.2018 al 12.07.2018; en ' DIRECCION012', desde el 06.07.2018 al 12.10.2018; luego percibió el subsidio de desempleo desde 13.10.2018 al 09.07.2019. Con anterioridad al matrimonio había trabajado del año 1996 al 2002 en ' DIRECCION013.', que era un negocio de la familia, y producida la ruptura estuvo trabajando en ' DIRECCION014', desde el 13.12.2019 al 21.04.2020 y desde el 25.05.2020 al 14.06.2020, percibiendo unos ingresos, según nómina de enero de 2020, de 561,90 euros (acontecimiento 61) y percibiendo luego prestación por desempleo desde el 17.03.2020 al 29.06.2020. La Sra. Marta actualmente se encuentra inscrita como demandante de empleo.

El Sr. Cipriano figura dado de alta desde el 06.04.2018 en el régimen especial de trabajadores autónomos (acontecimiento 163). En el año 2015 llevó la gestión de ' DIRECCION015.', facturando por tal actividad 1766,60 euros, en julio, y 2.008,60 euros, de septiembre a diciembre de 2015, según facturas aportadas (acontecimientos 65 a 69). El Sr. Cipriano, según se desprende de lo manifestado por el mismo y por su esposa en el acto del juicio, tiene como actividad profesional el impartir clases de padel, que aprovecha para actuar también como comisionista en venta de ropa deportiva. Según anteriormente quedo reseñado sus ingresos actuales, aunque puedan ser considerados superiores a los 600,00 euros al mes que reconoce, no parece resulten excesivos, y si bien actualmente, tras el traslado de la esposa a Salamanca, ha recuperado la vivienda de su propiedad, ha de abonar un préstamo formalizado para su adquisición, y la pensión alimenticia fijada en favor de la hija. La esposa, por su parte, reside en una vivienda, en la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) de la que ostenta la nudapropiedad, correspondiendo el usufructo a su padre (acontecimiento 160), sin abonar cantidad alguna por su uso.

Ciert o es que la Sra. Marta figura actualmente dada de alta como demandante de empleo, pero no lo es menos que la misma ha estado de alta en diversos trabajos durante el matrimonio y aun con posterioridad a la ruptura ha estado trabajando en una clínica dental, por lo que resulta previsible pueda acceder próximamente a un empleo, y que los ingresos actuales del Sr. Cipriano no resultan excesivos, siendo todos ellos datos que determinan la inexistencia de la situación de desequilibrio que la pensión compensatoria trata de evitar, y cuando además, como ya queda señalado, la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

En definitiva, no se pueda acceder a la pretensión de la esposa de que se fije a su favor una pensión compensatoria y a cargo del esposo puesto que de lo expuesto no se aprecia concurra el presupuesto indispensable para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria que es que produzca un desequilibrio económico como consecuencia de la separación o el divorcio.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINT O.- Costas del recurso.

Dada la materia de que se trata, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación, aparte de ser estimando parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC).

SEXTO . - Deposito para recurrir.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª 8. LOPJ

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SEESTIMAen parte el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Gago, en nombre y representación de Doña Marta, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2022 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera instancia núm. 11 de León, en autos de Divorcio Contencioso nº 771/2019, de los que este Rollo dimana, la que se revoca, en el sentido de acordar incrementar a la suma de 180,00 euros mensuales la cantidad a satisfacer por Don Cipriano, en concepto de pensión de alimentos para la hija, la que se satisfará y actualizara anualmente en los términos previstos en la resolución recurrida. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.