Sentencia Civil Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 403/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00131/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 403/09

Autos nº 912/07

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 131/2010

En Palma de Mallorca, a nueve de abril de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando las siguientes partes procesales:

· parte demandante-apelante:

- Dº Joaquín , Dª Lina y "ANA BELÉN, S.L.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pedro Bennassar,

· parte demandada-apelante:

- Dº Roman , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Agustín Víctor Hayles Aguiló;

· parte demandada-apelada:

- Dº Luis María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Luis Nicolau Rullán, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartolomé Ferragut;

- Dª Caridad , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luisa Adrover Thomas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisca Pol;

ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 19 de diciembre de 2008 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 912/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se resumirá:

"Primero.- Pretensiones de las partes.

Por la parte actora se interpone demanda contra los propietarios y el arrendatario del Hostal situado encima de su local alegando que los mismos en el año 2004 ejecutaron una serie de obras que han ocasionado inundaciones, goteras y humedades, pretensión a la que se opone los codemandados.

Las cuestiones a resolver son la legitimación activa de los actores, la prescripción, la existencia de las deficiencias, la existencia de los daños y perjuicios, y la responsabilidad de los codemandados.

Segundo.- Legitimación activa.

El codemandado don Roman alega la falta de legitimación activa de los actores afirmando que no acreditan la propiedad actual por no aportar notas del Registro de la Propiedad.

La parte actora ha aportado las Escrituras Públicas de compraventa donde consta que el día 10 de mayo de 2004 los actores don Joaquín y doña Lina adquirieron la finca registral número NUM000 por el precio de 91.151,82 euros. Y el día 30 de diciembre de 2004 la entidad Ana Belén SL adquirió la finca registral número NUM001 a la hoy codemandada doña Caridad por el precio de 66.111,34 euros.

En nuestro ordenamiento jurídico rige para la adquisición del dominio la teoría del título y el modo de modo que es necesario el título o contrato y el modo o entrega, requisitos que concurren en presente caso en cuanto que constan en autos las Escrituras Públicas de compraventa, concurriendo por tanto el título y el modo en forma de traditio ficta en cuanto que el otorgamiento de la Escritura Pública equivale a la entrega, a lo que hay que añadir además que la codemandada doña Caridad era la propietaria de una de las fincas registrales y la misma no ha negado la legitimación activa de los actores y además el codemandado que alega esta falta de legitimación activa de los actores se la ha reconocido con anterioridad a la interposición de la presente demanda en cuanto que, tal y como alega en su contestación, en un ocasión en la que se produjo una fuga desde el Hostal que causó parte de los daños que constan en el informe del perito Sr. Bruno , don Roman , de conformidad con los actores, reparó la misma, de modo que conforme reiteradamente establece la jurisprudencia no puede negar en juicio la legitimación activa quien la ha reconocido fuera del proceso.

Procede por tanto desestimar la falta de legitimación activa planteada.

Segundo.- Prescripción.

El codemandado Luis María alega que la acción ha prescrito y así alega que los demandantes centran la acción supuestamente productora de los supuestos perjuicios en el año 2004 y se ejercita la acción en el año 2007 sin que aparezca en autos hecho, dato o documento alguno que haya interrumpido el plazo de prescripción.

Antes de entrar en el examen del caso concreto hay que señalar que la prescripción es una institución, que conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. La abstención o inacción del titular del derecho produce como efecto su extinción, de ahí que por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo. Para admitirla, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado ha de hacerse de modo restringido como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, así la STS de 16 de enero de 2003 que ".../...".

En el presente caso la parte actora en su demanda alega que en el año 2004 los demandados iniciaron una serie de obras ilegales que han ocasionado los daños. Consta en autos un burofax remitido por el actor don Joaquín al codemandado don Luis María el día 22 de junio de 2005. El informe pericial elaborado por don Bruno es de fecha 1 de noviembre de 2006 y en el mismo consta como anexos 5 y 6 un comunicado interno de la Policía Local donde se hace constar que en fecha 20 de agosto de 2006 fueron comisionados a la Plaza Mediterráneo n° 8 y comprobaron la existencia de una serie de filtraciones en el Bar Rustic contactando con don Roman a fin de comprobar que estas filtraciones procedían del Hostal y cortándose el agua para evitar causar mayores daños. Consta también en autos como documento número 18 un certificado emitido por el Secretario de la Administración Local donde certifica que el día 21 de septiembre de 2006 también se comisionó a la Policía Local por un problema de filtraciones de agua procedentes del Hostal Derramar así como que el día 22 de septiembre volvieron a ser comisionados y Don. Joaquín les manifestó que desde hacía dos años y procedentes del Hostal Derrammar caía agua sucia sobre la terraza ubicada en el primer piso de la calle Joan Miró nº 39 manifestando los agentes que se observa que hay una tubería procedente del Hostal que al estar rota tiene perdidas. Y que el día 29 de septiembre de 2006 volvieron a ser requeridos y personados allí observaron unas filtraciones de agua procedentes del Hostal Terramar. Consta también en autos como documento 21 folio 6 un informe de Emaya donde hacen constar que el día 22 de septiembre de 2006 se ponen en contacto con Don. Roman así como con el Sr. Luis María el cual afirma que han quedado el lunes siguiente para solucionar el problema así como en el folio 11 un informe de la Policía Local donde afirman que el día 16 de octubre de 2006 el vertido persiste, así como en el folio 21 un informe de Emaya donde afirman que comprueban que sufre un vertido de aguas en el interior del local, y en el folio 26 un informe de Emaya de fecha 20 de octubre de 2006 donde afirma que les han comunicado que se han realizado reformas en los pisos altos del Hostal añadiendo instalaciones de bidets, duchas y lavabos, que en vez de conectarlos a las canalizaciones de evacuación internas del propio inmueble, los han sacado adosados a las fachadas exteriores laterales, invadiendo la terraza del edificio lindante Joan Miró, por donde se canaliza hasta un sumidero de aguas pluviales de esta terraza y que algunas de las canalizaciones exteriores están rotas por lo que el agua cae directamente sobre la terraza del edificio lindante inundándola de agua residual. Consta también en autos como documento número 22 otra burofax remitido por el actor Joaquín al codemandado don Luis María el día 24 de agosto de 2006. Consta también en autos otro informe pericial de fecha 5 de mayo de 2005 elaborado por don Jose María .

De lo anterior se desprende que no consta acreditado en autos cuando se iniciaron los daños, y así con las pruebas practicadas en el acto de juicio el primer documento donde consta la existencia de los daños es el informe pericial de fecha 5 de mayo de 2005 elaborado por don Jose María , que va seguido de un burofax de fecha 22 de junio de 2005 remitido a don Luis María , existiendo una serie de actuaciones de la Policía, del Ayuntamiento y de Emaya en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2006, como consecuencia de las filtraciones que se producen en tales fechas, habiendo remitido el actor otro burofax al codemandado Luis María el día 24 de agosto de 2006, habiéndose interpuesto la demanda en el mes de julio de 2007, por lo que la acción no está prescrita, encontrándonos además ante un supuesto de daños continuados, en lo que tal como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007 el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del resultado definitivo ya que es en ese momento cuando pueden valorarse las consecuencias dañosas y cifrar la indemnización, resultado definitivo que en el presente caso aún no se ha producido, al no haberse reparado la causa de las deficiencias alegadas.

Cuarto.- Existencia de los daños.

Sentado lo anterior, y como es obvio y habitual dado el tenor de los hechos enjuiciados y sus aspectos eminentemente técnicos, ha de ser la prueba pericial la que nos ha de dar las pautas básicas en la solución del litigio, por lo que hay que atender a los informes periciales obrantes en autos, uno elaborado por don Bruno , Arquitecto, designado por la parte actora, que es de fecha 1 de octubre de 2006, otro elaborado por don Jose María , arquitecto técnico, designada por la parte actora, que es de fecha 5 de mayo de 2005 otro elaborado por don David y otro elaborado por don Heraclio , arquitecto designado judicialmente.

Y así de estos informes periciales resulta la existencia de las siguientes deficiencias:

1. ELEMENTOS CONSTRUTIVOS.

Forjado con peligro de colapso. Afirma el perito judicial que se ha realizado un forjado de conexión entre el rellano de la escalera existente adosada a la fachada posterior del edificio y las fachadas posteriores correspondientes a los edificios de la calle Joan Miró y que asimismo se ha realizado un muro de cerramiento de esta terraza de nueva creación con respecto al patio y que la ejecución técnica del forjado es deplorable y que la cara interior del forjado muestra los efectos de la defectuosa impermeabilización de la terraza que sustenta, en las manchas generalizadas de las bovedillas y en la oxidación de las viguetas, y que el muro tiene adosadas unas jardineras en total estado de abandono. Y el perito de la parte actora don Bruno afirma que la incorrecta construcción del forjado y el deterioro del mismo dan lugar a un perjuicio estético. En cuanto a la reparación afirma el perito judicial que al tratarse de un elemento no legalizable debe demolerse y restituir la escalera a la planta primera y su relleno a su estado original acometiendo los trabajos estructurales y de acabado necesarios.

Filtraciones en forjado bajo terraza. Afirma el perito judicial que el forjado muestra señales de filtraciones de humedad y se observan los efectos de la misma en dos zonas correspondiendo este forjado a la terraza descubierta referida en el punto anterior por lo que el origen de tales filtraciones estará en la defectuosa estanqueidad de la misma. En cuanto a la reparación afirma el perito judicial que deberá procederse a la ejecución de una nueva solera en la cubierta con impermeabilización de la misma así como al refuerzo estructural del forjado existente.

2. INSTALACIONES.

Filtración en bajantes de aguas pluviales. Afirma el perito judicial la existencia de las manchas de humedad. Y el perito de la parte actora don Bruno afirma que la bajante de aguas pluviales está siendo utilizada por la propiedad del Hostal como desagüe de aguas residuales para una batería de baños de nueva planta construidos con posterioridad a la ejecución del edificio y de forma inadecuada en la segunda planta y que la conexión de estos desagües de aguas residuales a la bajante de pluviales ha ocasionado atascos varios por acumulación de residuos lo que ha dado lugar a filtraciones por las juntas ya que el dimensionado de esta tubería es exclusivo para aguas pluviales. En cuanto a la reparación afirma el perito judicial que deberán revisarse e independizarse las instalaciones de pluviales y residuales haciéndolas discurrir por espacios comunes acordados por la comunidad y deberán sanearse y repasarse enlucidos de paramentos verticales y techos para su posterior repintado.

Supresión de salida de humos del local. Afirma el perito judicial su supresión así como que tal conducto es imprescindible normativamente para la actividad del local. Y el perito de la parte actora don Bruno afirma que la imposibilidad de utilización del conducto como salida de humo da lugar a un grave perjuicio ya que impide la obtención de la Licencia de Actividad necesaria par el uso del local como establecimiento de hostelería. En cuanto a la reparación establece el perito judicial que se saneará el conducto y se restituirá en los tramos que se hubiera suprimido repasando sus conexiones a efectos de su utilización.

Instalación de bajantes de fecales por propiedad ajena.

Interiores. Afirma el perito judicial que se observa en la estancia 4 y que discurren totalmente a la vista por la dependencia y que tal instalación independientemente de la mala ejecución, su impacto visual, de modificación del espacio y no esta aislada acústicamente discurre por una dependencia habitable ajena y no por el espacio común existente para instalaciones de saneamiento del edificio. En cuanto a la reparación establece el perito judicial que se modificará su disposición y trazado de modo que no afecte a las condiciones de habitabilidad del local respetando tanto las alturas libres como la disposición de las bajantes que deberán discurrir por espacios comunes o acordados con la propiedad añadiendo el perito de la parte actora que deberá procederse al saneado de las zonas afectadas por el paso de estas tuberías.

Exteriores. El perito de la parte actora don Bruno afirma que se ha instalado un tubería de desagüe desde las plantas 1 a y 2° del edificio anclada a la medianera y que desagua sobre una arqueta situada en el extremo opuesto de la terraza. Afirma el perito judicial que esta instalación se ha suprimido. En cuanto a la reparación afirma el perito judicial que se suprimirán todas las instalaciones por fachada, de saneamiento, residuales, fecales, fontanería y suministro de agua, disponiéndolas en el interior del edificio y emplazándolas en la planta baja, en los espacios comunes del paso de instalaciones del resto del edificio o los que se acordaren con la comunidad, restituyendo la fachada a su estado original.

Instalación de cableado eléctrico por propiedad ajena. Afirma el perito de la parte actora que se ha instalado el cableado eléctrico invadiendo el local inferior en vez del uso de las zonas comunes destinadas para ello. Afirma el perito judicial que ya se ha suprimido.

Conexión de desagües de aguas residuales a bajantes de pluviales en servidumbre de paso. Afirma el perito judicial que existe la conexión de aguas pluviales a la red de saneamiento no permitida y además todas las instalaciones de saneamiento y fontanería vistas. Y el perito de la parte actora afirma que ello provoca el incorrecto funcionamiento de la red de aguas pluviales, la contaminación de las aguas pluviales con la posibilidad de imposición por parte de EMAYA de las multas correspondientes a la Comunidad de Propietarios así como un perjuicio estético. En cuanto a la reparación afirma el perito judicial que una vez suprimida la instalación de saneamiento en fachada se rehabilitarán los conductos de pluviales que desde la cubierta vertían al pasadizo de servidumbre.

3. VARIOS.

Invasión de fachada. Afirma el perito judicial que la parte inferior del cartel existente se sitúa algo más de 30 cm. por debajo de la cara inferior del forjado del primer piso y que deberá modificarse su ubicación o formato a efectos de que no invada la zona situada por dejado del nivel inferior del forjado del planta piso 1°. Finalmente en cuanto al informe elaborado por el perito don David , designado por el codemandado don Roman , afirma el perito judicial que del informe elaborado por la empresa Osifar se aprecian una serie de irregularidades que si bien podrían explicar alguna de las humedades no son las que ocasionan la mayoría de las observadas que afectan a los muros y techos del local. Y en el acto de juicio el perito don David ha afirmado que la tuberías están mal porque cuando entran en carga con la totalidad de lo servicios se obturan y que hay una parte de la bajante que es antigua y que probablemente no aguante que existan más cuartos de baño.

Quinto.- Existencia de responsabilidad.

Por la parte actora se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual al amparo de los artículos 1902 que exige la concurrencia de los siguientes elementos: una acción u omisión culpable, daño y relación de causalidad.

No obstante la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando desde una minoración del culpabilismo originario hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor normativo o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de poner a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero. Corrección del criterio subjetivista bien por la aplicación de la teoría del riesgo bien a través de la inversión de la carga de la prueba. En consecuencia corresponde a quien ejecuta el acto causante de los daños acreditar que lo hizo con la diligencia debida.

En el presente caso ha quedado acreditado:

1° La realidad del daño y la causa del mismo, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior.

2º La relación de causalidad en cuanto que los daños que han quedado acreditados tienen su origen en las obras realizadas por el arrendatario, tal como resulta del informe elaborado por el perito de la parte actora don Bruno y por el perito judicial don Heraclio así como lo manifestado por el perito don David en el acto de juicio

3º Que es evidente que se trataba de una actividad que generaba un riesgo consistente en el peligro de dañar las edificaciones contiguas y concretamente ese peligro se materializó en los daños causados en el local de planta baja titularidad de los actores, a lo que hay que añadir además que de las fotografías obrantes en autos se desprende la falta de cuidado con la que ha actuado el arrendatario demandado al ejecutar las obras de reforma, y así el perito judicial califica la ejecución técnica del forjado de deplorable, y en cuanto a las instalaciones ha unido las instalaciones de residuales y fluviales así como la instalación de conducciones vistas de aguas residuales por el interior del local propiedad de los actores.

De lo expuesto resulta la responsabilidad del codemandado don Roman y la consiguiente obligación de reparar los daños causados así como su causa y que se concretan en el fundamento de derecho anterior y de indemnizar los daños y perjuicios causados, por lo que habiendo solicitado la parte actora una indemnización por lucro cesante, se examinará dicha cuestión en el fundamento de derecho siguiente, en cuanto que antes es necesario examinar la responsabilidad de los otros dos codemandados que son los propietarios arrendadores de los locales en que se han ejecutado las obras.

En relación a la responsabilidad de los propietarios hay que señalar que los mismos no responden en base al artículo 1.910 del Código Civil , pudiendo responder en base al artículo 1.902 del mismo texto legal, cuando los daños tienen su origen en el mal estado de las instalaciones propias de la vivienda o local de su propiedad y sabiéndolo el propietario hubiera dejado de cumplir con la obligación que le incumbe de repararlo, y en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de fecha 11 de enero de 2007 , lo que no ocurre en el caso de autos, en cuanto que los daños no han sido causados por el deficiente estado de los locales de su propiedad sino por las obras ejecutadas por el arrendatario. Y en cuanto a la responsabilidad en base al artículo 1.903 del Código Civil es cierto que el citado precepto establece una serie de supuestos en que se responde por hechos ajenos si bien entre los mismos no se incluye la responsabilidad del arrendador por los actos realizados por el arrendatario, habiendo señalado la jurisprudencia que la característica de la responsabilidad por hecho ajeno es la relación de dependencia o jerarquía, la cual no se da en la relación entre arrendador y arrendatario, y ello con independencia de que el propietario arrendador haya autorizado o no las obras. Y en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de fecha 31 de julio de 2006 .

Sexto.- Indemnización por lucro cesante.

La parte actora reclama el perjuicio producido al no poder explotar el negocio en los locales perjudicados y fija el perjuicio reclamado en el valor del alquiler de los citados locales en la fecha en que fueron adquiridos, y lo concreta en la cantidad de 2.295 euros por el local de la calle Schembri 8 y en la cantidad de 2.392 por el local de la calle Joan Miró 39.

En relación con el lucro cesante establece el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de noviembre de 1998 que ".../...

De las pruebas practicadas en el acto de juicio resulta que:

1° En el informe pericial elaborado por don Jose María de fecha 5 de mayo de 2005 se describe el local de los actores afirmando que tiene una vida estimada de aproximadamente más de 70 años, dada la construcción de sus muros y la calidad de los mismos y que el estado de conservación del local es bueno y si bien no se ha utilizado en los últimos años se encuentra en disposición de utilizarse en cualquier momento con un acondicionamiento adecuado.

2° En el informe elaborado por la entidad TST CONSULTING BALEARES 2010 SLU de fecha 30 de julio de 2007 se fija como renta mensual del local sito en la calle Joan Miró nº 39 la cantidad de 2.203,97 euros y del local sito en la calle Gemans Schembri 8 bajos izquierda la de 2.283,85 euros, habiendo afirmado en el acto de juicio el autor del informe don Antonio que los citados locales los tenía en su agencia para alquilar.

3° El perito judicial en su informe afirma que si bien por su superficie y características podrían considerarse los precios estimados, éstos lo serían en base a unos locales que no estuvieran afectados por las patologías relacionadas y en un correcto estado de uso que ahora no presentan y al describir el estado actual afirma que en el momento de pasar la inspección de los locales 1 y 2 se observa que se trata de inmuebles desocupados en el que se han realizado algunas reformas y que presentan deterioros en algunos elementos que lo constituyen, así como alguna instalación fuera de lugar, que las reformas que se observan son de repintado de paredes y techos, refuerzos estructurales y sustitución de conductos de aire acondicionado, que los deterioros e instalaciones fuera de lugar ya han sido descritos en la pericial anterior, y en cuanto a las causas de su estado las patologías ya están descritas y en cuanto al estado de reforma y su finalización para que sena habitables debe estar relacionado con la subsanación de los elementos que las ocasionan y la resolución de puntos importantes relacionados con la redacción de un proyecto específico de restitución de las irregularidades descritas en la pericial propuesta anterior, y en el acto de juicio ha afirmado que estando en condiciones alcanzaría el precio del alquiler que ha señalado el otro perito, y que los locales no se pueden alquilar porque están en mal estado.

De lo expuesto resulta que el importe de la renta por el arrendamiento de los locales propiedad de los actores podría ascender a la cantidad de 2.203,97 euros y 2.283,85 euros una vez subsanadas las patologías existentes y que han sido causadas por el arrendatario de los locales superiores. Ahora bien ello no implica sin más que los actores deban ser indemnizados en dicha cantidad y ello porque como se ha expuesto lo que se trata de indemnizar son las ganancias que efectivamente se han dejado de percibir y no las hipotéticas ganancias que se podrían percibir, supuesto este último que es el que se pretende en el caso de autos, en cuanto que por un lado don Antonio , que es el autor del informe pericial que se acompaña como último documento de la demanda, ha afirmado que los citados locales los tenía en su agencia para alquilar, sin que haya quedado acreditado que alguien hubiera estado interesado en alquilar dichos locales y no lo hubiera hecho por el estado en que se encontraban. Y por otra parte hay que destacar también la actuación de los actores, los cuales si bien es cierto que han requerido en múltiples ocasiones la personación de la Policía Local y han realizado multitud de gestiones administrativas en relación a los daños causados en su local, lo cierto es que no consta en autos que sabiendo que el arrendatario del local era Don. Roman lo hubieran requerido, en cuanto que causante de los daños, tal como resultaba de los informes periciales que obraban en su poder, para que subsanara de forma urgente e inmediata las deficiencias informándole de los posibles perjuicios que pudiera estar ocasionando al impedir el arrendamiento del local, máxime además cuando la mayor parte de las deficiencias existentes ya consta en el informe pericial de 5 de mayo de 2005, habiendo tardado más de dos años en efectuar la correspondiente reclamación, reclamaciones que según consta en autos únicamente se han dirigido a uno de los propietarios del local, Luis María , que no era el causante de los daños, el cual en las dos ocasiones contestó al burofax recibido por medio de otro, no habiendo los actores recogido el primero y no habiendo contestado al segundo, en virtud del cual el propietario le rogaba le indicara cuales eran las patologías a fin de remitírselas al arquitecto.

Séptimo.- Costas.

Conforme al apartado segundo del artículo 394 de la LEC al ser parcial la estimación de la demanda respecto de don Roman cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y conforme al apartado primero del artículo 394 de la LEC al haberse desestimado la demanda respecto de los codemandados don Luis María y doña Caridad procede imponer las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de don Joaquín , doña Lina y la entidad ANA BELEN SL contra don Luis María , doña Caridad y don Roman y DECLARO:

- 1º Que el demandado don Roman viene obligado a la realización de las obras necesarias para solventar las deficiencias y desperfectos que han producido en los inmuebles de los actores consistentes en las patologías y daños descritos en el fundamento de derecho cuarto. En caso de no realizar las obras se realizarán a su costa en la forma establecida en el artículo 706.2 de la LEC .

- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

- Absuelvo a los codemandados don Luis María y doña Caridad de las pretensiones formuladas en su contra con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de los actores, D. Joaquín , Dª Lina y la entidad mercantil "ANA BELEN, S.L.", y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· PRIMERO.- No estamos de acuerdo con la sentencia recaída pues es de derecho que se estime y se detallen todas las patologías y daños que en los informes periciales se han detallado, y en consecuencia entendemos que deben ser incluidos en el fallo de la sentencia. En el fundamento quinto señala la obligación de reparar los daños causados así como su causa. El fundamento cuarto hace mas una relación de causas que produjeron los daños haciendo solo referencia a los daños estructurales, pero no a los daños arquitectónicos estéticos, como son cielos rasos abombados, paredes con humedades, suelos estropeados de parquet, parte de la electricidad y tuberías de aire acondicionado, que en el informes salen tanto en las fotos como en los presupuestos presentados de Dº Bruno .

· SEGUNDO.- Basta comprobar las fotos del anexo 1 del informe pericial de D. Bruno acompañado con la demanda de los daños ocasionados en las paredes, techos tuberías de aires acondicionado y parte de la instalación eléctrica de locales de mis representados (fotos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 29). Estos daños que se detallan en el anexo IV mediante dos presupuestos:

A. Presupuesto del local de calle Joan Miro: 69 mt2 de falso techo y forro hásena, con quitado de escombros que ello conlleva, reconstrucción falso techo y forrado de hásena. Por dicho techo se debe quitar la electricidad pues se vio perjudicada por las aguas. La causa de dichos daños es la expuesta en al 2.3.2 de las periciales. "Instalación de fecales por propiedad ajena - exteriores", consecuencia del encharcamiento de aguas residuales ocasiona la degradación de la superficie expuesta, es decir la hásena y falso techo que se describe en el presupuesto, fueron dañadas, además de otros daños estructurales que la sentencia recoge, obviando los estos otros.

B. Presupuesto del local Calle Hermanos Schembri, 44m2 falso techo, 180m2 de parquet, tubería de aire acondicionado, 40 m2 de Pared, y pintura. Forjado de salón alto que comprendía cinco vigas de 5'1 m de largo y que serán de IPN de 140 mm y reconstrucción de 25m2 de falso techo en salón alto (peritaje de Bruno página 8 daños y página 15 soluciones a adoptar. Informe del perito Judicial página 2, punto 2.1) Ello ocasionado cuyas causas vienen descritas en 1.2 filtraciones en forjado bajo terraza y 21 filtración en bajante de aguas pluviales, donde se describen los encharcamiento en el pavimento, la rotura en el conducto de aire acondicionado etc. Y que son descritos en el presupuesto de referencia.

2.5 Supresión de las instalaciones de saneamiento y fontanería que surgen de la fachada del edificio vecino a la terraza cubierta del local 2 (informe del Perito Judicial página 4. Informe Perito Jose María punto 5y foto 18 y 19. Peritaje de Bruno fotos 24, 25, 26, 27 y 28)

· TERCERO.- Por causa de que la sentencia en su fundamento cuarto no describe tales daños, esta parte se ve obligada a interponer la presente apelación contra parte de la sentencia. Ya que en tal fundamento tal solo se hace referencia a las causas y daños estructurales no incluyendo los daños estético arquitectónicos y de mantenimiento causados por dichas deficiencias en la construcción. Dichos daños deben ser incluidos como parte de los daños que viene obligado la parte demandada a reparar y que en su día fueron solicitados por esta parte en el suplico de la demanda.

· CUARTO.- El perito judicial, corrobora todos los daños ocasionados y considera, ya que deben hacerse mas obras de las que solo se refieren a los locales afectados a mis representados, pues deben producirse demoliciones y demás obras también expuestas en su dictamen, que los presupuestos presentados por esta parte los considera del todo insuficientes. A pesar de atacar a los mismos al considerar que no están detallados por partidas e incluir la instalación total de la electricidad y no solo la parte de la misma que afecta a las zonas dañadas por las aguas vertidas.

Al mismo tiempo señalo y por otrosí se solicitará que el perito judicial, al presentar su informe no acompañó las fotos que en el mismo se describe como anexo y parte de la pericial, falta que hicimos notar al juzgador mediante escrito de 31 de Octubre de 2008. Por lo que intereso que dicha falta sea solucionada.

En consecuencia, la parte actora apelante terminó suplicando que se dicte resolución dando lugar al recurso y, en consecuencia, de lugar a la demanda en la parte recurrida y se añadan a los daños expuestos en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida los aquí expuestos, ya que deben incluirse todos los daños tanto estructurales como estético- arquitectónicos descritos tanto en las periciales del Sr. Bruno y el peritaje Judicial ocasionados por el demandado Sr. Roman , y, en consecuencia, se le condene a realizar las obras para proceder a su subsanación, o en su caso puedan ser estas realizadas a su costa, con expresa condena en costas.

CUARTO.- Se interpuso también recurso de apelación por la representación procesal del codemandado Dº Roman , haciéndolo en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· PRIMERA.- Centraremos el recurso en tres cuestiones, la prescripción, la posibilidad de diferenciar los daños, la responsabilidad sobre los mismos y la imposibilidad de ejecutar obras sin el concurso y la aprobación de los propietarios. Empezamos así, analizando la sucesión de los hechos. Mi principal arrendó al Sr. Luis María y la Sra. Caridad sus respectivas partes determinadas del edificio que se explota como Hostal Terramar, en marzo de 2002. El Sr. Roman realizó algunas obras menores de adecuación de algunos de los baños, con las licencias que constan en Autos, sin que en las fechas de ejecución de estas obras hubiera incidencia alguna. En este momento el edificio ya contaba con la autorización como Hostal. El 19 de junio de 2005, Don. Joaquín envía un burofax al Sr. Luis María en el que se refiere al informe del aparejador D. Jose María (documental nº 1 de la contestación a la demanda formulada por el Sr. Luis María ). Debemos destacar que este informe nunca fue entregado al Sr, Luis María , y mucho menos comunicado a mi principal. Si la causa de los daños que se denuncian en la demanda son las ya señaladas en ese informe, la acción que se ejercita estaba sobradamente prescrita ya que el plazo de un año, que debe computarse desde que el actor tuvo conocimiento de los hechos. Así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008 (RJ 2008/5801 ) en la que se señala: .../...

Y el agraviado lo supo ya en junio de 2005 y no ejerció las acciones que le correspondían, es más, nada comunicó a mi principal, que había ejecutado las obras menores con licencia y sin suponer que se hubiesen ejecutado erróneamente algunas de las conexiones. Es más, para renovar y ejecutar la obra de reforma integral, era y es preciso el concurso de todos los propietarios, por lo que se verá, en ningún caso puede atribuirse a mi principal la responsabilidad exclusiva, como se ha hecho. El Sr. Joaquín dejó transcurrir más de un año hasta enviar otro burofax también al Sr. Luis María el 23 de agosto de 2006. Nuevamente el Sr. Joaquín se dirige únicamente al Sr. Luis María y no ejecuta ninguna acción ni requiera nada a la Comunidad de Propietarios o a cada uno de ellos, únicos legitimados para ejecutar las obras. En el fundamento de Derecho tercero, in fine, se recogen los dos burofax enviados por el Sr. Joaquín al Sr. Luis María , de 22 de junio de 2005 y 24 de agosto de 2006, de los que mi principal únicamente ha tenido conocimiento al interponerse la demanda.

Indica la Juez a quo no se ha producido la prescripción por estar ante daños continuados. Como veremos al analizar los daños, estos están plenamente diferenciados por lo que no cabe aplicar la doctrina que se invoca. Así, si los actores ya tenían identificados los daños en junio de 2005, y este hecho está documentalmente acreditado en Autos (burofax del Sr. Joaquín de 22 de junio de 2005), la acción prescribió el 22 de junio de 2006, como fecha más tardía. No existe además interrupción alguna de la misma, ya que los actores nada hicieron en ese año y absolutamente nada notificaron a mi principal. Los daños pueden diferenciarse en etapas diferentes y constituyen hechos diferentes, por lo que todos los incluidos en el informe del Sr. Jose María y en el informe del Sr. Bruno están prescritos. Sobre este asunto, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 (RJ 2004/153 ), en la que se establece: .../...

A contrario sensu, si es posible diferenciar las etapas y los hechos, como en este caso, no estamos ante daños continuados sino ante unos daños ya señalados y diferenciados en junio de 2005, por lo que la acción prescribió en junio de 2006.

Por tanto, solicitamos que se declare la prescripción de la acción. Para analizar la existencia de los daños en 2005, deberemos analizar los dos dictámenes de parte presentados por los actores.

· SEGUNDA.- Los daños denunciados en la demanda son los mismos descritos en el Informe del aparejador D. Jose María (documental 35 de la demanda), es decir:

1. Invasión de la fachada con un letrero.

2. "Forjado en el interior del local". Este forjado evidentemente no ha sido ejecutado por mi principal , que no ha tenido nunca acceso al mismo para realizar obras.

3. Retirada de la salida de humos.

4. Instalación de las tuberías de desagües. Estas instalaciones son las únicas que dan servicio al Hostal.

5. Acometidas de aguas y desagües en la medianera.

6. Humedades que se dicen provienen de la planta superior.

Si se repasa el dictamen del Sr. Bruno , se comprueba que los daños son los mismos:

1. Forjado mal ejecutado. Sin que conste quien ha ejecutado esta obra. No ha existido ningún elemento de prueba sobre la ejecución de este forjado.

2. Filtraciones en bajantes de pluviales. Estas filtraciones ya se conocían en 2005, probablemente debidas a la mala ejecución de algunas de las instalaciones que se remodelaron en 2002.

3. Supresión de una salida de humos. No se ha determinado quien, ni cuando, realizó esta obra.

4. Instalación de bajantes en propiedad ajena. Es el mismo problema ya indicado en el apartado 5 del informe del Sr. Jose María .

5. Cableado eléctrico. Este apartado no está incluido en el informe del Sr. Jose María .

6. Conexión de aguas residuales a pluviales. También ya señalado en el informe del Sr. Jose María . Probablemente debido a errores en la ejecución de las obras menores realizadas en el 2002.

7. Invasión del cartel de la fachada.

Los únicos daños que pueden ser atribuidos a mi principal son las conexiones deficientes de pluviales y fecales, conexiones estas que mi principal ha intentado modificar mediante la ejecución de un reforma del Hostal, que está pendiente de autorización por parte del Ayuntamiento de Palma. Los únicos daños atribuibles a mi principal son, pues, estas conexiones deficientes, que ya existían en el 2005, por lo que, como hemos sostenido, han prescrito.

En realidad, lo que procedía era solicitar de la Comunidad de Propietarios, o a cado uno de los propietarios, la ejecución de las obras de instalaciones comunes que hicieran posible la correcta conexión de los ramales del Hostal con los ramales comunitarios, como reiteradamente ha intentado mi principal.

· TERCERA.- Consta en Autos el Proyecto de Reforma redactado por el arquitecto D. Mauricio y que fue presentado el 28 de marzo de 2007 ante el Ayuntamiento de Palma, con el fin de acelerar los trámites para la obtención de la Licencia Municipal.

En la misma documental, consta el certificado de 4 de junio de 2007, en el que se indica que dicho Proyecto se encuentra pendiente de informe técnico y que se tramita en el expediente CN 07/1364. Antes y después de la presentación de este Proyecto mi principal ha intentado por todos los medios obtener la autorización escrita de los propietarios del edificio para ejecutar las obras. Siempre se ha obtenido la callada por respuesta, hasta ahora. Y decimos hasta ahora, por que en la propia vista del juicio el Sr, Luis María manifestó que no autoriza ni autorizará la ejecución de las obras (minuto 9 de la grabación).

Debemos destacar que el perito judicial, Sr. Heraclio , señala que se trata de un problema global (minuto 55).

Es perfectamente comprensible que la ejecución de ramales nuevos de fecales y pluviales supone la redacción de un proyecto para todo el edificio con el acuerdo y el concurso de todos los propietarios.

Mi principal simple y llanamente, no puede ejecutar las obras como se le ha condenado a hacer, ya que no puede proseguir la tramitación del Proyecto de Reforma, ni cuenta con el permiso de la propiedad para ejecutarlas. Permiso este imprescindible según lo previsto en el artículo 23 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos .

Por tanto, nos encontramos ante una Sentencia que, de devenir firme, será inejecutable.

En conclusión, solicitamos que se declare que la única responsabilidad de mi principal es por las deficientes conexiones de pluviales y fecales ejecutadas en el 2002, que la acción de responsabilidad extra contractual por estos hechos ha prescrito, y por tanto, se absuelva a mi principal.

Por lo expuesto, la defensa de dicha parte demandada apelante terminó suplicando que se dicte sentencia revocando la sentencia de 19 de diciembre y absolviendo al demandado apelante, con condena en costas a los actores.

QUINTO.- La representación procesal de la parte actora-apelada, contestó al recurso interpuesto de adverso recordando que no procede la prescripción de la acción cuando los daños y defectos producidos en la construcción, al no haber sido subsanados se producen continuamente, aún en la actualidad; hizo propios los motivos de la sentencia y manifestó que, además, el Sr. Roman no puede alegar dicha excepción por cuanto no la alegó en su día, pues quien la alegó fue el demandado Sr. Luis María , tal como se expresa en el fundamento segundo de la sentencia. En cuanto a la identidad de los daños y causas de ellos, sostuvo que están perfectamente delimitados en todos los informes, tanto de los peritos particulares como de los del perito judicial, y todos ellos están atribuidos por la acción de obras realizadas por el demandado, que los otros demandados reconocen como realizados por los el Sr. Roman sin su permiso; añadió que las obras objeto de juicio no necesitan la autorización de la propiedad, pues se trata de las necesarias para que se reparen las causas de los daños en las propiedades de los actores, quedando estas delimitadas y habiendo concurrido en el proceso tanto los propietarios como el inquilino, y alegando los propietarios que no autorizaron obra alguna al mismo, y así fue reconocido por la sentencia como único responsable para reparar los daños al Sr. Roman . Por tanto, entiende que las obras las debe realizar el Sr. Roman , atendiendo el Fallo de la sentencia. En consecuencia, solicitó la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Roman , con expresa condena en costas de esta alzada.

Por su parte, la representación procesal de Dª Caridad se opuso únicamente al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Roman , con fundamento en que las legaciones que se resumirán:

· La sentencia de la Juzgadora "a quo" ha condenado al inquilino de mi representada, Don Roman . En su fundamento de derecho quinto, el punto 2) expone la relación de causalidad en cuanto que los daños han quedado debidamente acreditados, tienen su origen en las obras realizadas por el arrendatario, tal como resulta del informe elaborado por el perito de la parte actora Don Bruno y por el perito judicial Don Heraclio así como lo manifestado por el perito Don David . De lo expuesto en la sentencia, resulta la responsabilidad del codemandado Don Roman . Esta representación así lo manifestó en la contestación a su demanda, además de haber quedado acreditado en el acto de la vista oral que MI REPRESENTADA NO CONOCIA AL SR. Roman Y QUE NUNCA HABÍA TENIDO CONOCIMIENTO DE QUE EXISTIERAN DAÑOS EN EL LOCAL POR ESTA ARRENDADO. Esta acreditado que fue el inquilino quien realizó OBRAS en los baños, quien modificó los desagües, las conexiones de pluviales y fecales, y que nunca solicitó autorización escrita ni oral a mi representada. Mi representada en modo alguno ha dejado de cumplir con sus obligaciones de propietaria, insistimos y nunca ha conocido los desperfectos o daños ocasionados a los actores.

· Negamos que se halla puesto en contacto el Sr. Roman , con mi representada, con el único que intentó ponerse en contacto fue con el otro codemandado Sr. Luis María , y así quedó debidamente acreditado en el acta del juicio oral. El Sr. Roman , no ha aportado ninguna carta o fax dirigidos a mi representada, reclamándole daños o desperfectos en su propiedad, no le ha comunicado ninguna deficiencia. Por lo que como expone la sentencia de instancia mi representada no es responsable de daños.

· Asimismo, queremos poner de manifiesto que tal y como prevé la Ley de Arrendamientos Urbanos, si hubieran sido necesarias obras de urgente reparación y mi representada se hubiera opuesto, el inquilino Sr. Roman , las podría haber realizado y luego requerir a la propiedad para su pago, pero tampoco hay nada de esto. Simplemente decidió realizar a su libre albedrío obras de desagües, conexiones de fecales, etc., etc.

En su virtud, terminó solicitando que se la tuviera por opuesta a dicho recurso, y se desestimara el mismo.

La parte codemandada condenada, Sr. Roman , no contestó al recurso de apelación suscitado por la parte actora.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte actora apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en que se solicitase del perito judicial, D. Heraclio , el reportaje fotográfico que describe en su pericial como anexos I, II y III; prueba que fue denegada por la Sala al no haberse solicitado en primera instancia como diligencia final. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Joaquín , Doña Lina y la entidad "ANA BELEN, S.L.", ejercitaban acción contra Don Luis María , Doña Caridad y Don Roman , en la que, en síntesis, se alegaba que:

1. Los actores son los propietarios de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 .

2. Los demandados son propietarios de las fincas registrales números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM013 , fincas que están en realidad unificadas por constituir una unidad conocida como "HOSTAL TERRAMAR", cuyo arrendatario y explotador es el otro codemandado Dº Roman .

3. En el año 2004 los demandados iniciaron una serie de obras ilegales en las fincas de autos, al objeto de reformar el Hostal Derramar, realizando nuevos baños, bajantes de aguas sucias sobre las fincas vecinas sin conectarlas en el alcantarillado, así como otras obras. Ello ha ocasionado varias inundaciones, goteras y humedades ya que las instalaciones no están realizadas adecuadamente.

4. Debido a esta situación insostenible la parte actora no ha podido explotar los locales de negocio que ha adquirido, con sus consecuentes perjuicios ya que las incidencias han sido constantes y no se han arreglado las deficiencias provocadas por los demandados. En consecuencia, además de interesar el arreglo de las causas que producen las goteras y humedades y los efectos de las mismas, también se reclamaba el perjuicio producido por no poder explotar el negocio en los locales perjudicados.

En consecuencia, tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, la parte actora terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:

1) Que los demandados vienen obligados a la realización de las obras necesarias para solventar las deficiencias y desperfectos que han producido en los inmuebles de los actores, consistentes en las patologías y daños descritos en el informe pericial de don Bruno de 1 de noviembre de 2006.

2) Que en caso de no realizar las mismas, se autorice a la parte actora para realizarlas a su costa y en consecuencia se condene al abono de las mismas en la cantidad que resulte actualizada en el momento de realizarse y que se fijan preventivamente en la cantidad presupuestada en el informe pericial de don Bruno de 1 de noviembre de 2006, 56.370 euros por la obra de calle Schembri número 8 y 16.950 euros sin incluir IVA, por obras de la calle Joan Miró 39.

3) Se les condene a los perjuicios causados a los actores al no poder haber explotado los negocios de los citados locales señalándose como indemnización los frutos no percibidos por los mismos, fijados como alquileres que se hubieran podido percibir desde la fecha de adquisición de los locales hasta la actualidad y en consecuencia el abono de 84.502,30 euros por el local de la calle Schembri 8 y 68.323,11 euros por el local de calle Joan Miró 39, fijándose además, mensualmente la cantidad de 2.295 euros por el local de calle Schembri 8 y 2.392 por el local de Joan Miró 39, hasta la fecha en que las obras a que vienen obligados los demandados sean realizadas. Con condena al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda de las cantidades reclamadas, con expresa condena en costas.

La representación de don Roman contestó alegando, en síntesis, lo siguiente:

- Los actores no acreditan la propiedad de las fincas.

- No se ha realizado ninguna obra ilegal en el Hostal Derramar. Las pequeñas reformas de algunos de los baños del Hostal se han efectuado solicitando diversas licencias de obra menor. Otra cosa es que la oportunidad de modernizar las instalaciones del Hotel haya aconsejado proponer una reforma integral del mismo y sus instalaciones, pendiente de aprobación expresa por el Ayuntamiento de Palma.

- Se niega que las inundaciones y goteras sean ocasionadas por las instalaciones del Hostal. Los daños han sido causados por la inundación de sus locales por aguas provenientes de la conducción comunitaria de pluviales hacia el ramal de la red pública. Únicamente en una ocasión se produjo una fuga desde el Hostal que causó parte de los daños que se observan en el dictamen redactado por el Sr. Bruno y el demandado reparó los daños causados y por supuesto la instalación causante de la fuga.

- El local con entrada por la calle Joan Miró ha sido totalmente abandonado por los actores durante años sin ningún tipo de mantenimiento, ni obra de conservación.

- Los actores no han puesto en explotación los locales porque han abandonado los mismos durante años y de hecho disponen de otros locales en la zona que tampoco han explotado. Además los actores han tenido a la venta el local con entrada por la calle Joan Miró.

- Las aguas residuales y pluviales del Hostal Terramar están debidamente conectadas a las redes municipales. El problema es que la conexión o ramal general del edificio, es decir, la parte comunitaria, tiene una fuga que cuando el caudal se incrementa provoca la inundación, desde abajo, de los locales de los actores.

Por todo ello, tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se absolviese a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

La defensa de doña Caridad contestó a la demanda alegando, en síntesis, que:

- La demandada nunca ha realizado obras de ningún tipo ni de reforma.

- Los actores nunca han contactado con la codemandada.

- La demandada nunca ha tenido conocimiento de que en al Hostal Terramar se realizaran obras de reparación ni ha firmado documento alguno dando autorización para la realización de las citadas obras, requisito necesario según el punto duodécimo del contrato de arrendamiento.

En consecuencia, tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se absuelva a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra con imposición de costas a la parte actora.

La defensa de don Luis María compareció alegando, en síntesis:

- Falta de legitimación pasiva.

- Prescripción.

- El demandado no ha realizado obras legales ni ilegales. El único que ha realizado las obras es don Roman .

Por ello, tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se absuelva al demandado.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpusieron sendos recursos de apelación, con oposición de la parte apelada, todo ello en los términos también descritos en el Antecedente tercero y ss. de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, comenzando, por razones de sistemática, por la excepción prescripción de la acción, interpuesta por el codemandado Dº Roman , quien sostiene que la acción que se ejercitó en la demanda estaba sobradamente prescrita. Entiende la Sala que dicha excepción no puede ser atendida en la medida en que su actual alegación resulta extemporánea, siendo así desde el momento en que, tal y como refiere la parte actora-apelada y se comprueba de la lectura del escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal de Dº Roman , tal excepción no fue por él invocada en dicho momento procesal. Viniendo al caso recordar que la excepción de prescripción de la acción ejercitada es únicamente oponible a instancia de parte, de modo que, ni es apreciable de oficio, ni es susceptible de ser introducida como cuestión nueva no discutida en la instancia, pues de lo contrario se estaría generando indefensión a la actora, quien, no siendo invocada la prescripción por el Sr. Roman en el momento de la contestación a la demanda, quedó relevada de tratar de acreditar en la fase probatoria desarrollada en autos, su eventual interrupción respecto del Sr. Roman , siendo su invocación actual contraria a los principios "ut litependente nihil innovetur" (artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y "pendente apellatione nihil innovetur" (art. 456.1 de la LEC ), pronunciándose en similar sentido el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias como las de 25 Jun. 1960, 17 Ene. 1964, 16 Jun. 1978, 29 Mar. 1980, 10 Nov. 1990; 7 May. 1981; 3 Nov. 1993 ). Todo ello, en el bien entendido de que el hecho de que fuera invocada la excepción por otro codemandado, concretamente el propietario del local, Dº Luis María , no condiciona el razonamiento anterior en la medida en que el actor, en base a dicha alegación de prescripción, estaba por ello llamado a probar la interrupción de la misma respecto de quien la alegó, y no respecto de otros codemandados que no la invocaron; y, además, se da la circunstancia de que dicha excepción no prosperó en primera instancia, no habiendo sido apelada la sentencia por quien la invocó, el Sr. Luis María . En consecuencia, la actual invocación de la excepción por parte del arrendatario, Sr. Roman , es extemporánea y no puede ser atendida.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al recurso de apelación sustanciado por D. Joaquín , Dª Lina y la entidad mercantil "ANA BELEN, S.L.", sostiene que el Fundamento Cuarto de la sentencia hace una relación de causas que produjeron los daños haciendo sólo referencia a los daños estructurales, pero no a los daños arquitectónicos estéticos, como son cielos rasos abombados, paredes con humedades, suelos estropeados de parquet, parte de la electricidad y tuberías de aire acondicionado, que en el informe pericial de la actora salen tanto en las fotos como en los presupuestos presentados por el perito, Dº Bruno , estando concretamente detallados dichos daños en los presupuestos del anexo IV, por un lado el relativo al local de calle Joan Miro y por otro el presupuesto del local de la Calle Hermanos Schembri. Por lo que considera la actora-apelante que dichos daños deben ser incluidos como parte de los daños que viene obligado el Sr. Roman a reparar, y que en su día fueron solicitados por la actora en el suplico de la demanda.

Al respecto, aprecia la Sala que la parte demandante no concretó en el suplico de su demanda los daños cuya condena a reparar solicitaba, sino que se limitó a hacer una referencia genérica relativa a que se declarase la obligación de las demandadas de realizar las obras necesarias para solventar las deficiencias y defectos que se han producido en los inmuebles de la parte actora, consistentes en las patologías y daños descritos en el informe pericial de Dº Bruno ; aconteciendo que la sentencia de instancia, siguiendo los informes periciales obrantes en autos sobre la base del elaborado por el citado Sr. Bruno , arquitecto, designado por la parte actora, de fecha 1 de octubre de 2006, en relación con los informes de don Jose María , arquitecto técnico cuyo informe fue también aportado por la parte actora, de fecha 5 de mayo de 2005, otro elaborado por don David y otro informe más elaborado por don Heraclio , arquitecto designado judicialmente; acabó describiendo los defectos detectados y los medios técnicos de reparación, entre los cuales han de entender, obviamente, incluidos los acabados. Sin ser para ello preciso, como pretende la parte actora-apelante, parafrasear los presupuestos de reparaciones propuestos en la pericial actora, entre otras cosas porque los mismos tenían sentido en orden a cuantificar el importe correspondiente a las obras de reparación (petición 2ª del suplico de la demanda), pero no en lo que respecta a la petición principal, relativa a la condena de hacer a la parte demandada, en la que el petitum consiste en la realización de una obra y no en el pago de una cantidad.

CUARTO.- Volviendo, de nuevo, al recurso de apelación sustanciado por la representación procesal del demandado- apelante, Sr. Roman , considera éste que los daños denunciados en la demanda son los mismos descritos en el Informe del aparejador D. Jose María (documental 35 de la demanda), alegación que parece tener nuevamente relación con la ya desestimada excepción de prescripción; y, respecto de los daños a cuya reparación ha sido condenado, se limita a afirmar la parte recurrente que los únicos daños que le pueden ser atribuidos al apelante son las conexiones deficientes de pluviales y fecales, pasando, respecto del resto de los daños, a hacer un listado de los mismos con alegaciones vagas, carentes de un mínimo rigor o consistencia jurídica, a saber:

"Si se repasa el dictamen del Sr. Bruno , se comprueba que los daños son los mismos:

1) Forjado mal ejecutado. Sin que conste quien ha ejecutado esta obra. No ha existido ningún elemento de prueba sobre la ejecución de este forjado.

2) Filtraciones en bajantes de pluviales. Estas filtraciones ya se conocían en 2005, probablemente debidas a la mala ejecución de algunas de las instalaciones que se remodelaron en 2002.

3) Supresión de una salida de humos. No se ha determinado quien, ni cuando, realizó esta obra.

4) Instalación de bajantes en propiedad ajena. Es el mismo problema ya indicado en el apartado 5 del informe del Sr. Jose María .

5) Cableado eléctrico. Este apartado no está incluido en el informe del Sr. Jose María .

6) Conexión de aguas residuales a pluviales. También ya señalado en el informe del Sr. Jose María . Probablemente debido a errores en la ejecución de las obras menores realizadas en el 2002.

7) Invasión del cartel de la fachada."

Así las cosas, es evidente que la parte apelante no sólo no ha neutralizado, sino que ni siquiera ha tratado de neutralizar los argumentos contenidos en la sentencia en orden a imputar la responsabilidad de dichos daños al Sr. Roman , en cuyo Fundamento jurídico quinto, después de considerar acreditada la realidad del daño y la causa del mismo con remisión al Fundamento de derecho anterior, expuso que la relación de causalidad en cuanto a que los daños que han quedado acreditados tienen su origen en las obras realizadas por el arrendatario, Sr. Roman , remitiéndose al respecto al informe elaborado por el perito de la parte actora, don Bruno , así como al realizado por el perito judicial, don Heraclio , así como a lo manifestado por el perito don David en el acto de juicio. Por lo tanto, no pueden prosperar los argumentos apelatorios en dicho punto en la medida en que la parte apelante no ataca con un rigor mínimo los argumentos en que se basa la sentencia para realizar la imputación. Siendo oportuno recordar al respecto que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, se observa que en el caso de autos se da la circunstancia de que el escrito de contestación a la demanda por parte de la representación procesal del Sr. Roman , no apuntó negativas concretas respecto de la ejecución por su cliente de las obras específicamente denunciadas en la demanda con remisión a la prueba pericial acompañada a la misma, sino que se limitó a admitir la realización de algunas reformas y a negar la realización de obras ilegales, por lo que la actual alegación de negar expresamente la efectiva realización de algunas de la obras concretas denunciadas ya en el escrito de demanda (el forjado y la supresión de una salida de humos), constituyen también cuestiones no invocadas en el momento procesal oportuno ex artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la actual alegación no puede ser tenida en consideración.

Invoca, finalmente, la parte demandada-apelante, el Proyecto de reforma redactado por el arquitecto D. Mauricio y que fue presentado el 28 de marzo de 2007 ante el Ayuntamiento de Palma, con el fin de acelerar los trámites para la obtención de la Licencia municipal, y que antes y después de la presentación del Proyecto el Sr. Roman ha intentado por todos los medios obtener la autorización escrita de los propietarios del edificio para ejecutar las obras, obteniendo siempre la callada por respuesta, y que en la propia vista del juicio el Sr. Luis María manifestó que no autoriza ni autorizará la ejecución de las obras; por lo que entiende la apelante que el Sr. Roman , en su condición de arrendatario, simple y llanamente no puede ejecutar las obras a cuya ejecución ha sido condenado, ya que no puede proseguir la tramitación del Proyecto de Reforma, ni cuenta con el permiso de la propiedad para ejecutarlas.

Al respecto, entiende la Sala que al no haberse apelado por la parte actora la absolución de los propietarios en la sentencia de instancia, no puede el Tribunal entrar a analizar las consecuencias que, en orden a las eventuales dificultades de la ejecución de la sentencia de autos, pueda tener el hecho de que los propietarios no hallan sido también condenados en la sentencia de instancia. Únicamente si la actora hubiera apelado dicha absolución, podría la Sala, en aplicación de los principios rogatorio y de congruencia, reanalizar la acomodación a Derecho de la petición de condena a los propietarios y las consecuencias jurídicas que, en otro caso, podrían existir en orden a la posterior ejecutabilidad de una sentencia en la que únicamente se condenase al arrendatario.

ULTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, procede imponer a ésta las costas procesales, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien no consta que existiera oposición a dicho recurso por ninguna de las partes.

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la defensa del codemandado Sr. Roman , procede imponer a éste las costas devengadas en fase apelatoria por dicho recurso a la parte actora-apelada, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin incluir, no obstante, en la condena en costas la devengadas por el codemandado absuelto en primera instancia, Dº Luis María , pues si bien se opuso a dicho recurso del Sr. Roman , no es extensible la condena en costas a tal actuación al no haberse pedido -ni de hecho podía hacerlo- por la defensa del referido codemandado apelante, Sr. Roman , la condena en esta alzada del otro codemandado, Sr. Luis María , por lo que si bien éste se opuso posteriormente al recurso, su oposición no puede devengar costas al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Joaquín , Dª Lina y "ANA BELÉN, S.L.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, Y DESESTIMANDO TAMBIÉN EL RECURSO DE APELACIÓN sustanciado por Dº Roman , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol; ambos interpuestos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 19 de diciembre de 2008 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte actora las costas procesales devengadas por su recurso.

3) Imponer al codemandado Sr. Roman las costas devengadas por su recurso a la parte actora, y no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas por el codemandado opuesto a dicho recurso, Sr. Luis María .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.