Sentencia Civil Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 352/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 352/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 403/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BERGA

S E N T E N C I A Nº 131

Ilmos. Sres.

D. JAON BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 403/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Berga, a instancia de D. Efrain , contra Dª. Fidela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de marzo de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO ÍNGEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Efrain , representado por la Procuradora Sra. Sensada, y en consecuencia, condeno a Dª. Fidela a pasar por la declaración siguiente: Que se proceda a la división de la vinda registral NUM000 del tomo NUM001 , libro NUM002 y folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Berga; y que, se proceda a su pública subasta, y del precio obtenido, deducidas las deudas, se adjudique el 76,2325% al actor y del restante 23,7675% a la demandada. Condeno a Fidela a las costas procesales en que haya podido incurrir la actora. QUE DEESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Sra. Arnau en nombre representación de Dª Fidela , condenando a ésta a que indemnice a la parte actora en las costas devengadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Fidela el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de la demanda principal de división de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, mediante su venta en subasta pública, alegando la apelante la improcedencia de la división hasta la terminación del proceso de ordenación urbanística en el que se adjudicó a ambas partes la finca litigiosa.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 y 8 de mayo de 2006;RJA 9493/1999, y 2342/2006 ) la que viene sosteniendo la posibilidad de ejercicio de la acción de división de la cosa común por los copropietarios, por cuanto la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto,

En el mismo sentido, en la actualidad el artículo 552-10 del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 5/2006, de 10 de mayo , declara que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad.

Opuesta por la apelante la existencia de un proceso de ordenación urbanística en el que se acordó la adjudicación en copropiedad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, al demandante Sr. Efrain y a la demandada Sra. Fidela , es lo cierto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles pueden conocer de los asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, sin que la decisión del tribunal civil sobre la cuestión prejudicial surta efecto fuera del proceso en que se produzca, pero sin que tampoco proceda la suspensión del curso de las actuaciones hasta la decisión de la cuestión prejudicial si no lo piden las partes de común acuerdo, o una de ellas con el consentimiento de la otra, no habiéndose solicitado en este caso la suspensión por prejudicialidad.

Por el contrario, resulta de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario que, a consecuencia del Proyecto de Compensación de "Illa Viladins" de Berga, protocolizado en escritura de 3 de mayo de 1999, se agruparon las fincas nº NUM004 , y nº NUM005 , propiedad del actor Sr. Efrain , a quien pertenecía también el derecho de vuelo de la finca matriz nº NUM006 , y la finca nº NUM007 , propiedad de la demandada Sra. Fidela , dando lugar a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, que fue adjudicada al demandante, en un porcentaje de 76'2325%, y a la demandada, en un porcentaje de 23'7675%, apareciendo inscrita la finca resultante en el Registro de la Propiedad, con la titularidad en los porcentajes descritos, de modo que, según lo expuesto, cualquiera de los copropietarios se encuentra legitimado para promover ante la jurisdicción civil la división de la cosa común.

En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999;RJA 653/1999 ), que la jurisdicción civil es la única competente para conocer sobre los derechos de propiedad sobre los bienes, por lo que es igualmente la única competente para conocer de la acción de división de la cosa común, como acción real sobre bien inmueble, de conformidad con el artículo 9,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y los artículos 45, 52,1,1º, y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, el artículo 545.2 del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 5/2006, de 10 de mayo , establece que el derecho de propiedad se encuentra sometido a las restricciones establecidas por las leyes, en interés público o privado, teniendo la consideración de límites ordinarios del derecho de propiedad las restricciones establecidas por la legislación del planeamiento territorial y urbanístico, y, en su aplicación, por los planes de ordenación urbanística. Y el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , define la actuación urbanística como función pública que comprende la ordenación, la transformación, la conservación y el control del uso del suelo, del subsuelo, y del vuelo, su urbanización y su edificación.

Opone la apelante, con fundamento en los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7 del Código Civil, y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el abuso de derecho del actor al pedir la división de la cosa común.

Sin embargo, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico del copropietario demandante en obtener la división de la cosa común resultante del proceso urbanístico, y su venta en subasta pública, para el reparto del precio que se obtenga entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

SEGUNDO.- Apela, además, la demandada y actora reconvencional Sra. Fidela el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatoria de la reconvención en ejercicio de la acción declarativa de la subsistencia de las estipulaciones a las que se sujetó la transmisión del derecho de vuelo de la finca registral nº NUM006 , y del derecho de la Sra. Fidela a que, en el momento de edificarse, y dándose las condiciones a que se sometió la transmisión del derecho de vuelo, le sea adjudicado además un piso de 110 m2 en los términos que se recogen en la estipulación tercera de la escritura de 29 de diciembre de 1978, alegando la apelante la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia.

En relación con la cuestión procesal previa planteada, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003;RJA 281/2000,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ,y las que en ella se citan, entre las más recientes) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 , y las que en ella se citan) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, los requisitos de la congruencia y la motivación de la sentencia aparecen suficientemente cumplidos en la de primera instancia, por cuanto en la misma se desestima la pretensión declarativa de la actora reconvencional por el motivo expresado en los fundamentos de derecho séptimo y octavo, en el sentido de que la finca registral nº NUM000 resultante de la actuación urbanística, no tiene una exacta correspondencia con las fincas anteriores, y debe entenderse como libre de cargas, con fundamento en el artículo 122,3 del Reglamento de Gestión Urbanística , procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Promovida por la actora reconvencional, y ahora apelante, la declaración de la subsistencia de las estipulaciones a las que se sujetó la transmisión del derecho de vuelo de la finca registral nº NUM006 , y en concreto del derecho de la Sra. Fidela a que, en las condiciones pactadas, se le adjudique un piso de 110 m2 en los términos que se recogen en la estipulación tercera de la escritura de 29 de diciembre de 1978, la pretensión de la reconvención no puede prosperar por haberse extinguido el derecho de la demandante a consecuencia del proceso urbanístico.

Es cierto que, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental, por el Sr. Heraclio , padre de la demandada, y propietario de la finca matriz nº NUM006 , se procedió, en la escritura pública de 29 de diciembre de 1978, de declaración de obra nueva, constitución en régimen de propiedad horizontal, y compraventa (doc 1 de la contestación), a dividir la finca nº NUM006 , en C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Berga, en tres entidades, dando lugar, por un lado, a las fincas nº NUM004 , y nº NUM005 , que fueron vendidas, junto con el derecho de vuelo de la finca matriz nº NUM006 a D. Luis Francisco , pasando después a propiedad de "Auto Servicio de Cataluña,S.L.", "Lireco,S.A.", y en la actualidad al actor Sr. Efrain ; y , por otro lado, a la finca nº NUM007 , que se reservó el vendedor, y que en la actualidad es propiedad de su hija, la demandada Sra. Fidela .

En la misma escritura, en la estipulación tercera, se convino que, en el supuesto de ser necesario, al ejercitarse el derecho de vuelo, instalar una o dos cajas de escalera o ascensor en el local propio del vendedor, la compradora indemnizaría al vendedor mediante la entrega en propiedad de un piso a edificar en el vuelo de la finca, cuya superficie será de ciento diez metros cuadrados.

Sin embargo, en los más de veinte años posteriores, no consta que llegara a ejercitarse el derecho de vuelo, y por lo tanto tampoco que se diera el supuesto para el nacimiento del derecho, a favor del titular de la finca nº NUM007 , a ser indemnizada con un piso a edificar, por no haberse instalado ninguna caja de escalera o ascensor en la finca nº NUM007 .

Y posteriormente, según lo expuesto, resulta de lo actuado que, a consecuencia del Proyecto de Compensación de "Illa Viladins" de Berga, protocolizado en escritura de 3 de mayo de 1999, se agruparon las fincas nº NUM004 , y nº NUM005 , y el derecho de vuelo de la finca matriz nº NUM006 , que pertenecían al actor, y la finca nº NUM007 , de la demandada Sra. Fidela , dando lugar a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, que fue adjudicada al demandante, en un porcentaje de 76'2325 %, y a la demandada, en un porcentaje de 23'7675%.

Por lo que, a partir de la adjudicación, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en los recursos administrativos o contencioso-administrativos promovidos por la demandada en relación con los diversos actos del proceso urbanístico, y en concreto en relación con el porcentaje adjudicado a la demandada en función de sus derechos anteriores en las fincas desaparecidas, resultando de lo actuado, en cualquier caso, la desestimación, hasta ahora, de los diversos recursos promovidos por la demandada (docs 1R, 2R, 3R, 4R, y 5R de la contestación a la reconvención), lo cierto es que, en la actualidad, la demandada registralmente consta únicamente como copropietaria de un 23'7675% de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Berga, con los derechos que son inherentes a esa copropiedad, y por lo tanto también con la edificabilidad que le pueda corresponder en función de su participación en la propiedad, habiéndose producido por contra la extinción de sus derechos en la condición de propietaria de la finca nº NUM007 , por haber desaparecido la mencionada finca a consecuencia precisamente del proceso urbanístico en el que se le adjudicó a la demandada la participación de la que es titular en la finca litigiosa.

En este sentido, el artículo 122,3 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , aplicable en este caso por ser anterior a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de Urbanismo, aprobado por Decreto 305/2006, de 18 de julio, que declara inaplicable en Cataluña, a partir del 1 de septiembre de 2006 , el Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978 , establece que, cuando no hay una exacta correspondencia entre las fincas adjudicadas y las antiguas, como no lo hay en el presente caso, el acuerdo de adjudicación constituye un título de adquisición originaria a favor de los adjudicatarios y éstos reciben la plena propiedad de aquéllas, libre de toda carga que no se derive del propio acuerdo.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión declarativa formulada en la reconvención, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Fidela , se CONFIRMA la Sentencia de 31 de julio de 2008 dictada en los autos nº 403/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.