Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 170/2014 de 20 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Marzo de 2015
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: SAINZ PEREDA, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 131/2015
Núm. Cendoj: 25120370022015100095
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 170/2014
Procedimiento ordinario núm. 45/2013
Juzgado Primera Instancia 8 Lleida
SENTENCIA nº 131/2015
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a veinte de marzo de dos mil quince
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 45/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Lleida, rollo de Sala número 170/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 . Es apelante Elsa , representada por la procuradora CARMEN FONTOVA MIQUEL y defendida por el letrado Antonio Jose Calero Fernandez. Son apelados Virgilio y Justa , representados por el procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendidos por la letrada BERTA FRANCO LANUZA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
Antecedentes
PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2014 , es la siguiente: ' FALLO
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Elsa , contra Don Virgilio y Doña Justa , y declaro que la finca de los demandados es de 1.400 m2 y que la delimitación correcta es la fijada por el perito judicial respetando esta superficie, y por ello condeno a los demandados a retirar las construcciones realizadas en el interior de la finca de la actora, consistentes en la casa del perro y en la caseta realizada para servicios eléctricos. Asimismo se les condena a retirar todas las piedras y gravilla colocada en el interior de la finca de la actora, pero sólo las que superen el nuevo límite fijado por el perito judicial. Sin expresa imposición de costas.
Estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Don Virgilio y Doña Justa contra Doña Elsa , y declaro que la finca de la actora de Els Alamús nº NUM000 es predio sirviente de una servidumbre de paso de la que es predio dominante la finca de Els Alamús NUM001 , propiedad de los actores reconvencionales, siendo una servidumbre de paso legal no indemnizable. Se condena a la Sra. Elsa a realizar lo necesario para dejar libre el acceso por el camino que discurren en su finca eliminando cualquier obstáculo o impedimento, como es la sirga metálica colocada. Se la condena a estar y pasar por esta declaración absteniéndose de perturbar el uso del referido camino. Se condena a la Sra. Elsa a otorgar la correspondiente escritura de reconocimiento de servidumbre de paso y en ejecución de sentencia se dirija mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 2 de Lleida para la inscripción de la servidumbre en el Registro. Se imponen las costas a la demandada reconvencional.[...]'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Elsa interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora interpone recurso invocando como primer motivo de apelación la contradicción en que incurre la sentencia de primera instancia al establecer que la delimitación de las fincas de los litigantes debe hacerse siguiendo el criterio del perito judicial, de modo la superficie comprendida dentro de los linderos de la parte demandada es de 1.435,35 m2, lo que resulta contradictorio con el hecho de que en la propia sentencia se establece que la finca de los demandados tiene una superficie de 1.400 m2 por lo que utilizando los linderos del perito judicial se otorgan 53,35 m2 a la dicha finca, restándolos de la finca de esta parte puesto que el lindero discutido es precisamente éste. Por ello, considera la recurrente que los linderos deben situarse según la proyección del catastro, no habiendo justificado el perito el motivo por el que no sitúa en el terreno el plano catastral, siendo dichos linderos los que deben respetarse puesto que la forma y dimensiones catastrales están incluidas en el contrato de compraventa, olvidando la sentencia que en la escritura de segregación se incluyó el número de parcela catastral y el plano del catastro, y en la escritura de compraventa también se incluyó la referencia catastral, de forma que los compradores tenían las referencias necesarias para conocer los límites, mediante la superficie de la parcela y la referencia catastral.
SEGUNDO.-El motivo no puede tener favorable acogida, porque la recurrente parte de la errónea premisa de que al efectuar la segregación y posterior venta de la finca quedaron perfectamente fijados los linderos y la configuración de la finca, lo cual no es cierto. Buena prueba de ello es que la actora afirma en su demanda que 'para que los límites quedasen claro se procedió a realizar el plano que se adjunta como documento nº7, donde se pueden observar ambas fincas con las correspondientes dimensiones y los metros cuadrados que corresponden a las mismas, así como los puntos de referencia de los linderos'.
Pues bien, además de que dicho plano realizado por la empresa Habioclima no consta incorporado a la escritura de compraventa y que la demandada ha impugnado el documento afirmando que no lo había visto nunca hasta que se le dio traslado de la demanda, resulta que la actora ni siquiera pretende que el deslinde se efectúe con arreglo a dicho plano-documento nº7 (que no ha sido ratificado ni explicado en juicio por su autor) sino que pretende que la delimitación se establezca con arreglo a la cartografía catastral, lo que tampoco puede admitirse desde el momento en que tanto el perito Sr. Cesareo como el perito judicial Sr. Eulalio afirman que la representación del catastro está mal grafiada y que no se adecua a la realidad física, indicando igualmente el perito Don. Cesareo en cuanto al plano-documento nº7 de la demanda (Habioclima) que carece de precisión, que se trata más bien de un croquis o plano de situación que sólo sirve para ubicar la finca pero no para establecer los límites, porque no refleja la topografía, no concordando ni con el plano catastral ni con la realidad del terreno.
Por lo demás, las pruebas practicadas no acreditan que en la escritura de segregación se incluyera el plano catastral. Para poder realizar la segregación la actora tuvo que solicitar autorización del Ayuntamiento de Els Alamús, que obra unida en la escritura pública de segregación, en la que únicamente consta que la referencia catastral de la total finca es la que consta en el documento que se une a la escritura, consistiendo dicho documento en el recibo de pago del IBI (de fecha 2-6-2003, anterior a la segregación) siendo la referencia catastral NUM002 , la misma que figura en la autorización de segregación de la finca matriz otorgada por el Ayuntamiento (parcela NUM003 del polígono NUM004 ) sin que conste plano alguno. Tampoco consta ningún plano en la escritura de compraventa, figurando nuevamente la misma referencia catastral de la finca matriz. Según se desprende de las certificaciones catastrales aportadas como documento nº3 y 4 de la demanda, y del dictamen pericial Don. Eulalio dicha referencia catastral no la conservó la finca matriz sino que se asignó a la resultante de la segregación ( NUM003 ) mientras que la finca matriz es la NUM005 . Por tanto, la referencia catastral que consta en la escritura de segregación y en la de compraventa es la correspondiente a la finca matriz y no a la segregada por lo que difícilmente puede sostenerse que los compradores tenían a su disposición todos los datos necesarios para conocer la exacta configuración de su parcela.
El problema surge porque, como explica el perito judicial en su dictamen y como reiteró en el juicio, al efectuar la segregación no se describe la geometría de la finca segregada, efectuándose la corrección catastral con posterioridad a la segregación, pasando de existir una sólo parcela ( NUM003 ) a dos parcelas catastrales ( NUM003 y NUM005 ), según consta en la cartografía de septiembre de 2003 y de enero de 2004 que incorpora a su informe. La licencia de segregación otorgada por el Ayuntamiento en fecha 4-7-2003 no tiene ningún plano ni ningún otro documento en el que se describan las dimensiones de la finca segregada (únicamente los 1.400 m2) y según indica el perito en su dictamen, consultado el expediente en el Ayuntamiento tampoco hay ningún informe técnico que pueda servir de ayuda para la determinación de la geometría de la parcela, refiriendo el perito en el juicio que en el expediente del Ayuntamiento no existe ninguna memoria técnica que defina los límites de la partición entre una y otra finca, añadiendo, con buen criterio, que no ha efectuado la delimitación según el plano catastral porque está clarísimo que no se ajusta ni coincide con la realidad física y porque el catastro sirve para cobrar la contribución y puede servir de ayuda pero sin que pueda afirmarse que los límites de la parcela catastral han de ser los límites físicos que hay en la parcela.
En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe otorgar ni a los datos del catastro definitivo valor probatorio, habiendo señalado reiteradamente esta Sala que aunque el Catastro puede proporcionar datos útiles, esos datos siempre habrán de valorarse conjuntamente con las demás pruebas practicadas, sin que quepa otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, por encima de las demás, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba, que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios. . En este sentido, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 2-12-1998 , 26-5-2000 , y 21-3- 2006, entre otras muchas) la que señala que la finalidad del catastro es meramente impositiva, que el catastro no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, y que las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios de probatorios. En definitiva, como dice la STS de 21 de marzo de 2006 '...en ningún caso el catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal'.
Por tanto, los datos catastrales no pueden constituir por sí mismos un justificante del dominio, y así se deriva también del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y del art. 84-1 del Real Decreto 417/2006, de 7 abril , que desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, que aluden a la certeza de sus datos a los efectos catastrales, y al carácter exclusivamente informativo de los certificados catastrales.
Descartada la posibilidad de acudir a la representación gráfica que refleja el catastro, y siendo que la parte demandada no ha interpuesto recurso, la única opción válida en esta alzada ( art. 456 y 465-4 de la LEC ) es mantener la delimitación propuesta por el perito judicial y acordada en la sentencia de primera instancia, en la que se argumenta extensamente el motivo por el que analizando y valorando todas las pruebas practicadas y especialmente la prueba pericial ( art.348 de la LEC ) se acogen las conclusiones del perito judicial Don. Eulalio , que a su vez toma como punto de partida el plano-documento nº7 aportado por la actora (que según afirma ésta en la demanda se realizó para esclarecer los linderos) porque es el de fecha más próxima a la de la escritura de compraventa y porque dispone de algunas acotaciones que se corresponden con elementos existentes sobre el terreno (en especial la correspondiente a las arquetas existentes en el lindero Oeste y la distancia de 15 mts entre ambas, así como la acotación de los 25 mts. en el lindero Este), efectuando el perito levantamiento topográfico, partiendo de la realidad física y de los elementos existentes sobre el terreno y representándola en los planos incorporados a su dictamen, explicando igualmente en la sentencia las razones por las que se aprecia la diferencia de superficie, determinada por la ubicación de la línea de colindancia en el lindero sur, al pie del talud, por aplicación del art. 546-8 C.C .Cat., por lo que en definitiva no existe la contradicción a que alude la recurrente.
TERCERO.-El segundo motivo de recurso incide en la servidumbre de paso, mostrando la apelante su disconformidad con la interpretación que hace la sentencia del arts. 566-3-2 C.C .Cat al considerar que sólo resulta de aplicación este precepto cuando existen dos fincas de un mismo propietario y se enajena una, pero no cuando se segrega una parte de la finca matriz. Por el contrario la apelante entiende que la aplicación del art. 566-3-2 y del art. 566-11e) C.C .Cat determina la inexistencia de servidumbre que grave la finca matriz, habiendo procedido esta parte a segregar una parte de su finca, existiendo ahora dos fincas registrales independientes, sin que en la escritura se incluyera la servidumbre de paso por el camino que discurría por la finca.
En cuanto a la constitución de la servidumbre de paso por el camino que atraviesa su finca, aduce que la sentencia la justifica por la utilización continuada del camino que ha hecho la parte demandada, cuando en realidad -dice la recurrente- la declaración de la testigo Sra. Montserrat acredita que también pasaban por el camino marcado en color azul en el informe del perito judicial, pues en otro caso no tendría sentido que los vecinos propietarios de ese camino marcado en azul hayan impedido el paso por el mismo, manifestando la referida testigo que colocaron la red de plástico que se observa en las fotografías para evitar que los demandados lo utilizaran. Añade que resulta incomprensible que se constituya la servidumbre de paso por el camino que discurre por el interior de la finca de esta parte cuando resulta que existe un camino paralelo a un metro de distancia que tiene vocación de camino y ha sido constituido como tal, sin que la parte demandada pueda elegir por donde pasa, existiendo en este caso falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado a todos los propietarios de los posibles predios sirvientes, debiendo constituirse el paso conforme a los criterios que establece el art. 566-7.2 C.C .Cat., y en el presente caso el punto menos perjudicial es el camino marcado en color azul que discurre por el exterior de la finca de la actora, habiendo nacido con tal finalidad de camino y siendo el punto menos perjudicial para las fincas gravadas.
Cualquier disquisición que quiera plantearse sobre la aplicación al caso de los arts. 566-3.2 y 566-11e) C.C .Cat. resulta irrelevante desde el momento en que la recurrente admite que la contraparte no dispone de salida a camino público, estando por ello legitimada para exigir la constitución de servidumbre forzosa de paso, aunque según la recurrente ese paso no debe discurrir por el camino que existe en el interior de su finca sino por el camino paralelo.
No obstante, no está de más indicar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2012 , analizando la constitución del derecho de servidumbre de Cataluña argumenta: 'Por tanto, a partir de la promulgación de la Llei 13/1990, el signo aparente existente sobre una finca de un mismo dueño o sobre dos fincas de un mismo dueño no será título suficiente de continuidad de la servidumbre cuando se divida y se enajene o cuando se enajene una de ellas, si no se complementa con una declaración de voluntad favorable a su continuidad....'
En cualquier caso, parece olvidar la recurrente que en la demanda ejercitaba acción negatoria de servidumbre, invocando expresamente el art. 544-4-C.C .Cat., alegando que en su momento esta parte realizó un camino a través de su propiedad para llegar a su vivienda, pero que con posterioridad se realizó paralelamente un camino vecinal, que discurre desde la carretera por la linde de la propiedad de esta parte, de forma que el camino que discurre por el interior de su finca perdió su utilidad al vender la finca segregada, por cuanto que ésta tiene acceso por el camino vecinal, y el único servicio que antes daba el camino que discurre por el interior de la finca era el de dar acceso a la vivienda transmitida con la finca segregada, motivo por el que esta parte ha procedo a cerrar dicho camino, solicitando en el suplico de la demanda se condene a los demandados a abstenerse de la utilización del camino situado en el interior de la finca de la actora para acceder a su propiedad, al disponer de otro camino para ello.
Los demandados se opusieron a la demanda alegando que no existe tal camino vecinal sino que se trata de un camino privado, que discurre entre fincas privadas, negando que el camino que discurre por el interior de la finca matriz haya perdido su sentido y utilidad, antes al contrario, porque la finca matriz ha de dar paso a la finca segregada, y de hecho así ha sido durante nueve años, desde que esta parte adquirió la finca en 2003 y hasta que la actora procedió al cierre del mismo en 2012. Invocan al efecto el art. 566.7 C.C .Cat y el art. 566-10-4, planteando en base a estos mismos preceptos demanda reconvencional dado que la finca que adquirieron a la actora no tiene salida a camino público y pueden exigir que se establezca una servidumbre a su favor, que según el informe pericial que acompañan ha se discurrir por el camino existente por el interior de la finca matriz, realizado en su día por la actora y su esposo por ser el punto menos perjudicial de la finca, siendo dicho camino el que ha utilizado esta parte desde que adquirió la finca, sin que proceda indemnización dado que su finca procede de la segregación efectuada en su día por la actora, sin que tenga salida a la vía pública.
La decisión adoptada en la resolución recurrida se basa en todas estas circunstancias, destacando por un lado que según resulta de los dictámenes periciales y de la testifical de la Sra. Montserrat el pretendido camino vecinal no es tal, tratándose en realidad de un paso privado para acceso a las fincas de los propietarios que han cedido el terreno, finalizando el camino en una de estas propiedades (existiendo además un desnivel entre la propiedad de los demandados y dicho camino, por el que discurre una arqueta de riego) Por otro lado se destaca que se trata de una servidumbre forzosa de paso ( art. 566-7 C.C .Cat.) y que la finca matriz debe permitir el acceso a la finca segregada, sin que la actora pueda actuar contra sus propios actos después de haber permitido durante nueve años el paso, rechazando finalmente el derecho a indemnización, por aplicación de art. 566-10 C.C .Cat, citando igualmente el artículo 567 del Código Civil , según el cual si una finca adquirida por venta, permuta o partición quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización.
La recurrente prescinde de todas estas consideraciones y centra sus alegatos en que se está otorgando un título por el uso continuado -que queda desvirtuado, según dice, por la declaración testifical de la Sra. Montserrat -, que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado al resto de colindantes, y que no se cumplen los requisitos que establece el art. 566-7.2 C.C .Cat., siendo que el punto menos perjudicial para las fincas gravadas es el paso por el camino paralelo al que discurre por el interior de la finca de esta parte.
Ninguno de estos argumentos puede ser atendido, no sólo porque omite interesadamente las principales cuestiones por las que en la sentencia se reconoce el derecho de los demandados sino también porque sus afirmaciones no vienen respaldadas por la prueba testifical en el sentido que defiende la apelante, y menos aún por los dictámenes periciales Don. Cesareo y del perito judicial Don. Eulalio .
CUARTO.-Por lo que se refiere a la declaración de la testigo Sr. Montserrat (presidenta de la Asociación de vecinos de Els Alamús), manifestó claramente que por lo que ella sabe, y por lo que le han informado el resto de los vecinos los demandados siempre han accedido a la vivienda por el camino que discurre por el interior de la finca, al igual que lo hacían los anteriores propietarios (la actora y su esposo), explicando también que en el año 2002 visitó la vivienda a través de una agencia inmobiliaria y que el acceso se efectuaba igualmente por el camino interior de la finca, desprendiéndose igualmente de sus afirmaciones que los vecinos propietarios del camino privado colocaron la red que impide el acceso porque los demandados pretendían acceder por él una vez que se cerró el camino que discurre por el interior de la finca, colocando los vecinos la red para impedir el acceso dado que hay un desnivel y una tubería de riego, que podía dañarse como consecuencia del paso por ese punto.
En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, además de que no se invocó en tiempo y forma ( art. 400 , 405 y 412 de la LEC ), nuevamente prescinde la apelante de los razonamientos contenidos en la sentencia, especialmente en lo relativo a la obligación de la finca matriz de dar paso a la finca segregada, que a su vez determina que se excluya el derecho de la propietaria del predio sirviente a obtener indemnización.
Hay que tener en cuenta que la segregación y venta de la finca se efectuó en el año 2003 y la legislación entonces vigente era la
Como indicaba el preámbulo de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, su finalidad en esta materia (derecho real de servidumbre) es renovar esta parte de la Ley 13/1990, refiriéndose a las servidumbres forzosas como aquéllas en las que la persona titular del derecho de propiedad de la finca dominante puede exigir a la de la sirviente la constitución de la servidumbre. La servidumbre forzosa de paso se regula en el art. 12 que, por lo que ahora interesa, contempla dos supuestos distintos, por un lado el de la finca sin salida o con salida insuficiente a una vía pública, en cuyo caso puede exigir a sus vecinos el acceso a vía pública ( art. 12-1 ) en las condiciones y con las características que indica en mismo precepto, y por otro lado -como especialidad frente al anterior-, el supuesto en que una finca quede sin salida a una vía pública como consecuencia de un acto de disposición sobre una o más partes de la finca originaria, o de división de la cosa común, en cuyo caso 'el paso se ha de obtener a través de la finca originaria o de la parte de la finca confrontante procedente de la originaria, y no se ha de pagar indemnización'.
Esto es precisamente lo que vienen a sostener ambos peritos (junto a otras razones, como el de menor distancia, menor perjuicio y menor número de fincas afectados), y lo que en definitiva se acuerda en la resolución recurrida, aunque en base a los preceptos vigentes desde la entrada en vigor del Libro V del C.C.Cat ( Ley 5/2006, de 10 de mayo) y con cita del art. 567 C.C ., que no resulta de aplicación al caso ( art.111- 3 , 4 y 5 C.C .Cat.), obteniendo la misma consecuencia jurídica, que determina la desestimación de las pretensiones de la parte actora y la estimación de las de la demanda reconvencional.
Por tanto, la solución es correcta y este segundo motivo de recurso no puede ser atendido, encontrándonos ante uno de aquellos supuestos a los que se refiere el art. 544-5 b) C.C.Cat, es decir, ante uno de aquellos casos en que el propietario de una finca debe soportar la perturbación, por disposición del presente código o por negocio jurídico, excluyéndose en tales supuestos la posibilidad de ejercitar la acción negatoria, y como dice la STSJ de Cataluña de 10 de marzo de 2014 no existe ningún motivo para negar la aplicación del párrafo b) del art. 544-5 a las servidumbres.
QUINTO.-En materia de costas es de aplicación lo previsto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al desestimar el recurso han de imponerse a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAMOSrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº45/2013, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.
Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

