Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 23/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000378

Recurso de Apelación 23/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 531/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Jose Carlos

PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA

SENTENCIA

MAGISTRADAS Ilmas Sras.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a nueve de Abril de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio procedentes del Juzgado de , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: D. Jose Carlos .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 71 de Madrid, en fecha 10 de Octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Rayón Castilla, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la Bankia, S.A. representada por el procurador Sr. Álvarez Díez, se declara la nulidad de la nulidad de la de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 y 4 de septiembre de 2009, debiendo la parte demandada proceder a la devolución del importe de compra de las participaciones menos la rentabilidad percibida o que se perciba, devengando dichas cantidades el interés legal desde la fecha de compra de las participaciones.

Asimismo, que se declare la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demanda

En cuanto a las costas, se imponen la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 9 de Marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de Abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de D. Jose Carlos formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A interesando se declarara la nulidad de las órdenes de compra de 300 participaciones preferentes por ella emitidas, por vicio en el consentimiento prestado, con la restitución del capital invertido con los correspondientes intereses legales, debiendo compensarse esta cantidad con la que en concepto de dividendos o intereses hubiera recibido con los correspondientes intereses legales, o bien subsidiariamente que se declarara la resolución de tales órdenes de suscripción ante el incumplimiento por la entidad demandada con los deberes de diligencia y lealtad en la información en relación con las mencionadas participaciones preferentes a que venía obligada.

Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando con carácter previo tanto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda en base a la primera, por entender debía haber sido llamada a la litis la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, esto es Caja Madrid Finance Preferred S.A, razón por la que entendía la demanda debía haberse presentado interesando su suplico en términos diferentes a los recogidos en la que dio lugar al inicio del procedimiento, negando que realmente el Sr. Jose Carlos hubiera adquirido las participaciones preferentes litigiosas inducido a ello por personal de Caja Madrid -Bankia S.A-, en tanto que era él quien había pedido la suscripción de tales preferentes habiendo cumplido Caja Madrid - Bankia S.A- con sus obligaciones al informarle de la naturaleza y características del producto en cuya adquisición se había interesado mediante el tríptico resumen de dicho producto, ello además de haberle realizado el correspondiente test de conveniencia, de forma que como no había asumido labor alguna de asesoramiento, habiéndose limitado a la recepción y transmisión de las órdenes sobre instrumentos financieros recibidas, era evidente que habiendo cumplido con su obligación de evaluar la conveniencia del producto, a la vista de la información que tenía de su cliente, no había infringido norma alguna a que viniera obligada, negando error alguno en el consentimiento por parte de la Sr Jose Carlos al dar las órdenes para la suscripción de las preferentes litigiosas.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad Bankia S.A por considerar indebida e injustificada la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por ella alegada en su escrito de contestación a la demanda, así como por entender incorrecta la calificación jurídica de la relación que le vinculaba con el Sr Jose Carlos como de asesoramiento, habiéndose limitado sin más a cumplir sus órdenes de compra, lo que conllevaba una actuación correcta por su parte al haberle realizado el correspondiente test de conveniencia, negando que desde luego existiera vicio alguno en el consentimiento prestado para la adquisición de las participaciones preferentes litigiosas por parte del Sr Jose Carlos , a quien se le había facilitado en cualquier caso una información plena y completa de aquéllas, sin que desde luego pudiera ir contra sus propios actos manteniendo la existencia de un error en el consentimiento prestado cuando durante años vino cobrando los intereses que las participaciones le generaron.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, conviene que señalemos una serie de hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados de las pruebas practicadas en el procedimiento y de especial interés para dar respuesta a aquéllas.

De la prueba practicada y obrante en las actuaciones ha quedado acreditado que D. Jose Carlos , nacido el día NUM000 de 1950, vino desarrollando su actividad laboral hasta el mes de Marzo de 2009, en que comenzó a cobrar el correspondiente subsidio por desempleo, tal y como se desprende del documento unido 75 de las actuaciones, y ello al haberse realizado una reestructuración en la empresa para la que prestaba sus servicios, recibiendo en concepto de indemnización en esa época cierta cantidad de dinero que depositó en la entidad demandada, de la que era cliente desde hacía mucho tiempo.

En Mayo de 2009 recibió una llamada de la persona de confianza de Bankia S.A en la sucursal en la que trabajaba, llamada Cipriano , habiendo reconocido expresamente D. Cipriano tener con el Sr Jose Carlos una relación asidua y de confianza, y ello al contestar a las preguntas que como testigo se le formularon en el acto del juicio, quien a la vista del saldo por él habido en su cuenta y una vez se personó por la oficina le informó de la existencia de las participaciones preferentes como producto de inversión comercializado por ellos que podía ser de su interés.

Ni de la prueba obrante en autos, ni desde luego de lo manifestado por el Sr Cipriano en el acto del juicio cabe concluir que el Sr Jose Carlos supiera con anterioridad a que recibiera la llamada de aquél lo que eran unas participaciones preferentes, ni que desde luego cabe deducir por su nivel de estudios o cualificación profesional tuviera conocimiento de qué fueran tales participaciones preferentes, reconociendo D. Cipriano al contestar a las preguntas que al efecto se le formularon que había sido él quien había informado al Sr Jose Carlos sobre las características de este tipo de producto financiero, si bien preguntado sobre si le había informado sobre la diferencia de un mercado secundario y un mercado organizado, o sobre la diferencia de un producto estructurado y otro que no lo fuera indicó que no podía precisar las diferencias.

De los documentos unidos a los folios 79, 406, 82 y 407 de las actuaciones se desprende que con fecha 25 de Mayo de 2009 y 4 de Septiembre de 2009 el Sr Jose Carlos dio orden de suscripción de participaciones preferentes, por un valor de 18.000 € la primera de las veces y de 12.000 € en la segunda de las órdenes referidas, figurando en las órdenes de suscripción que se trataba de un producto perpetuo, y constando en ellas que había recibido en el mismo día información sobre dicho producto financiero, habiendo firmado el correspondiente test de conveniencia exactamente en la misma fecha en que dio la primera de las órdenes de suscripción a que nos hemos referido, esto es el día 25 de Mayo de 2009, test que aparece unido a los folios 83 y 405 de las actuaciones, realizado en un documento con el anagrama de Caja Madrid -Bankia S.A- en el que el Sr Jose Carlos dice que entiende la terminología de los productos y el funcionamiento de los mercados financieros por su nivel de estudios y experiencia, -no constando pese a ello en autos, como ya anteriormente hemos indicado, cual fuera su nivel de estudios pareciendo que el trabajo que había venido desempeñando aquél era el de Oficial de primera de transportes en una imprenta-, manifestando igualmente el Sr. Jose Carlos al responder a las preguntas de este test de conveniencia que conocía los aspectos necesarios de la naturaleza y características de los activos de renta fija, así como que conocía tanto el funcionamiento general de las variables que intervenían en la evolución de este tipo de productos, como la naturaleza perpetua de las participaciones preferentes, que no tenían fecha de vencimiento fija, y que su valoración se encontraba influida por los tipos de interés a largo plazo, así como que conocía el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, indicando que no había realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años, entendiendo Caja Madrid, tal y como consta en este test, que la inversión en renta fija y participaciones preferentes era adecuada para el Sr Jose Carlos .

Consta igualmente unido a los autos, a los folios 85 y 400 y siguientes un 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II' firmado por el Sr. Jose Carlos , si bien en él no consta fecha alguna; ahora bien, teniendo en cuenta la nota que figura en la orden de suscripción de las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo, en relación con el contenido del documento unido a los folios 90 y 404 que no es sino un resumen con la información esencial de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, que consta firmado también el mismo día 25 de Mayo de 2009, nos parece razonable entender que dicho tríptico o resumen fue recepcionado por la parte actora en la litis el mismo día en que ordenó la suscripción de las primeras participaciones litigiosas a que antes nos hemos referido, esto es el día 25 de Mayo de 2009, como figura en tal orden y cabe deducir del resumen que aparece en cuanto a las características de este producto que recibió igualmente el Sr Jose Carlos ese mismo día.

Analizando aún sucintamente la información escrita que se entregó al Sr. Jose Carlos a que nos hemos referido, es cierto que en los resúmenes al mismo facilitados aparecen una serie de riesgos en lo referente al producto por él adquirido, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Cajamadrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

Por último debemos señalar que nadie discute en el procedimiento que nos ocupa que D. Jose Carlos tenga la cualidad de minorista a los efectos contemplados en la Ley del Mercado de Valores

TERCERO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones que hemos realizado debemos entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, comenzando por las consideraciones por la misma realizadas en cuanto a la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deducida por ella en su escrito de contestación a la demanda.

Mantiene la representación de Bankia S.A debe ser llamada a la litis la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, esto es Caja Madrid Finance Preferred S.A y ello porque entiende que de no ser llamada a la litis la misma no cabría la ejecución de la sentencia que se dictara en el procedimiento, caso de ser estimatoria de las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis.

Pues bien, esta Sala considera que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia desestimando esta pretensión fue desde luego ciertamente acertada.

En efecto, como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior en el documento en que figura la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas no aparece que la entidad emisora de las mismas fuera una entidad distinta de Caja Madrid, cuyo emblema aparece en el mencionado documento, siendo solo en la información contenida en el tríptico-resumen de la de las emisión de participaciones preferentes que se entregó al Sr Jose Carlos en el que aparece que la entidad emisora de tales participaciones es Caja Madrid Finance Preferred S.A, si bien igualmente en este resumen aparece el mismo anagrama de Caja Madrid y el nombre de esta entidad, siendo la entidad emisora una filial de esta última.

Entendemos que desde luego cualquier posible confusión en cuanto a las entidades a llamar en la litis vendría en su caso provocada por la conducta de la entidad ahora apelante, pero es que en cualquier caso lo que no puede olvidar la misma es, por una parte, que lo que se pide en el suplico de la demanda iniciadora de la litis no es sino la inexistencia o nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes litigioso en base a un posible error respecto de lo que era objeto del mismo por parte del Sr Jose Carlos , como contratante que ordenó la suscripción de dichas participaciones, o por vicio en el consentimiento que habían prestado derivado de la actuación dolosa de quien intervino con ellos en la contratación, de forma que como solo intervino en la fase de contratación la entidad ahora demandada, sin que ninguna intervención tuviera en la misma Caja Madrid Finance Preferred S.A, como emisora de las participaciones objeto de contratación, es evidente que solo Bankia S.A se encuentra legitimada para soportar el ejercicio de la acción en la litis deducida, legitimación que, por otra parte, nunca ha puesto en duda.

Por otra parte tampoco puede olvidar Bankia S.A, que no es la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas la destinataria del capital con el que se suscriben las mismas, sino que este capital forma parte de los propios recursos de la entidad en el procedimiento demandada, como así está legalmente previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 19/2003 de 4 de Julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en la que se dice en su apartado 1.b), respecto de las participaciones preferentes que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria'.

Es precisamente por eso por lo que en la orden de suscripción de las participaciones preferentes aparece el texto de 'GARANTES:B: Obligaciones solidarias', resultando que si se trata de una obligación solidaria la asumida por Caja Madrid -Bankia S.A.- con la entidad emisora de las participaciones litigiosas, ello conllevaría también por sí mismo la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pudiendo dirigirse el acreedor contra cualquiera de los deudores solidarios.

La decisión de esta Sala en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada, es la mantenida mayoritariamente por esta Audiencia Provincial, pudiendo citar al efecto y entre otras muchas resoluciones al efecto, las recaídas en los rollos de apelación 203/14 y 467/14 de la Sección 9ª, con fecha 27 de Noviembre y 13 de Noviembre de 2014, la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2014 de la Sección 10ª, dictada en el rollo de apelación 525/14 , las sentencias de 3 de Noviembre y 27 de Noviembre de 2014 dictadas por las Secciones 11ª y 12ª en los rollos de apelación 152/14 y 758/13 , las sentencias de 12 y 13 de Noviembre de 2014 dictadas por la Sección 13ª en los rollos de apelación 643/13 y 628/13 , la sentencia recaída en el rollo de apelación 311/14 de la Sección 14 ª, con fecha 29 de Octubre de 2014 , o las resoluciones dictadas con fecha 25 y 29 de Septiembre de 2014 por la Sección 18ª en los rollos de apelación 489/14 y 508/14 , así como la recaída en el rollo de apelación 354/14 de los de la Sección 19ª con fecha 10 de Octubre de 2014 , o las dictadas con fecha 2 y 9 de Diciembre de 2014 en los rollos 624/13 y 172/14 por la Sección 20 ª, o la de 11 de Diciembre de 2014 recaída en el rollo de apelación 321/14 de los de la Sección 25ª.

CUARTO.- Para dar respuesta al resto de las cuestiones planteadas ante esta Sala, debemos recordar que como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

QUINTO.- Llegados a este punto, discrepa la parte apelante con lo que denomina indebida e injustificada calificación de la relación jurídica que le vinculaba al Sr Jose Carlos como de asesoramiento, indicando que se había limitado a realizarle una serie de recomendaciones genéricas, de carácter meramente comercial, que desde luego no cabía se confundieran con una labor de asesoramiento.

Pues bien, pese a las consideraciones al efecto realizadas en su recurso por la parte apelante, esta Sala entiende que las participaciones preferentes objeto del procedimiento que nos ocupan se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- frente al Sr. Jose Carlos dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y los hechos que como acreditados hemos señalado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, en cuanto a que fue personal de Bankia S.A, y concretamente el Sr Cipriano , quien se dirigió al Sr Jose Carlos a la vista del incremento del saldo por él habido en sus cuentas, consecuencia de la indemnización que por despido había percibido, informándole de la existencia de las participaciones preferentes litigiosas como producto en el que invertir las cantidades que había recibido, por lo que no procede sino entender que esta información personalizada al Sr. Jose Carlos efectuada debe considerarse integrada en lo que se denomina asesoramiento en materia de inversión.

SEXTO.- Partiendo de lo expuesto, lo siguiente que debemos analizar es la concurrencia o no, en su caso, del error a que se refiere el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, que niega la parte apelante en esta instancia padecieran los actores en la litis al firmar las órdenes de participaciones preferentes litigiosas.

En este sentido debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes, en el caso concreto que nos ocupa el Sr. Jose Carlos . Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este art. 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , sin que esta modificación sea aplicable al supuesto enjuiciado, persiguiendo la misma una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'

Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 229/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que ante la falta de acreditación en el procedimiento de que al Sr. Jose Carlos se le ofreciera una información plena y completa del producto que le ofertaban, con los concretos riesgos asociados a dicho producto, siendo insuficiente, deficiente, confusa y contradictoria la propia información facilitada en el denominado resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II a que ya en fundamentos jurídicos anteriores nos referimos, sin que conste se le facilitara una información complementaria de dichos resúmenes de forma verbal plena en cuanto al producto que iba a adquirir y los riesgos asociados al mismo.

No consta que el actor en el procedimiento, ni por su nivel académico ni por su experiencia profesional, tuviera conocimientos suficientes para comprender por si mismo la naturaleza del producto que contrataba, ni los riesgos que la suscripción de participaciones preferentes como las litigiosas conllevaba para el, tratándose de una consumidor digno de una completa y total protección, a quien no se dio desde luego una información clara, veraz y completa sobre lo que iba a adquirir, ni tampoco tiempo suficiente para poder examinar, analizar y estudiar la información escrita que se le entregó a efecto de realizar las preguntas necesarias para entender su contenido, complejo y difícil, y ello en tanto que le fue facilitada el mismo día en que dio la orden de suscripción de las primeras participaciones litigiosas.

Por otra parte, y finalmente ya indicamos que al Sr. Jose Carlos no se le efectuó test de idoneidad alguno pese al servicio de asesoramiento prestado por Bankia, habiendo manifestado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Junio de 2014 (recurso de casación 387/14 ) que ello sin más permitiría presumir el deficiente conocimiento del producto y el vicio en el consentimiento prestado, siendo todo lo expuesto lo que nos lleva a entender plenamente acertada la resolución dictada por la Juzgadora de instancia, haciendo nuestros en cualquier caso los razonamientos por aquélla realizados en la misma.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada procede su imposición a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Álvarez Diez, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 71 de los de Madrid, con fecha diez de Octubre de dos mil trece , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.