Sentencia Civil Nº 131/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 671/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono: 971 21 94 14

Fax: 971 21 94 56

Equipo/usuario: MGR

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2015 0001152

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Pilar , Santos

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. CAIXABANK SA

Procurador/a Sr/a. CATALINA CELESTE SALOM SANTANA

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 28 de abril de 2016

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 671/2015 en el que es parte demandante Don Santos y Doña Pilar , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Rodríguez Hernández, bajo la asistencia letrada de Doña Carmen Mesa Criado y parte demandada la entidad bancaria Caixabank SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom Santana y bajo la asistencia letrada de Don Francesc Segura Fuster , habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de agosto de 2015, la Procuradora de los Tribunales Doña MaríA José Rodríguez Hernández, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase una sentencia por la que:

1. Se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo de tipo mínimo de interés (suelo) del 3,5%

2. Se acuerde la eliminación de dichas cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito por mis representados.

3. Se condene a la entidad ala devolución de las cantidades que indebidamente se continúen abonando ene l préstamo hipotecario referenciado desde la presentación de la presente reclamación, así como a los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del procedimiento.

4. Se condene a la entidad al abono del interés incrementado en dos puntos aplicado sobre la cantidad a devolver de conformidad con le artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( intereses de mora procesal)

5. Se condene ala demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, más el interés legal desde la fecha d cada cobro hasta su completa satisfacción, rigiendo dicho cuadro hasta el final del préstamo.

6. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada .

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Caixabank SA mediante escrito presentado en este Juzgado el día 20 de octubre de 2015, alegando los hechos y fundamentos que estimaba de aplicación para terminar solicitando se dictase una sentencia que desestimase la demanda presentada. Todo ello con imposición de las costas.

El día 26 de enero de 2016 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, en la que se desestimó la excepción procesal de litispendencia con el resultado que obra en autos. Tras ello, dado se procedió a la proposición y admisión de prueba , señalándose fecha para la celebración del juicio el día 26 de abril de 2016,compareciendo ambas partes en legal forma, con el resultado que obra en las actuaciones, quedaron los autos vistos para sentencia

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO.- Satisfacción extraprocesal parcial.

La parte demandada en su escrito de contestación manifiesta la existencia, a su entender, de satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto parcial derivada de que desde el 1 de agosto de 2015 se ha procedido unilateralmente por decisión comercial de la demandada.

Sobre este particular, hemos de destacar que en acto de audiencia previa se le dio traslado a la parte actora, que era correcto lo manifestado por la demandada respecto al inaplicación de la cláusula y que no ve óbice a aquietarse respecto a la mismo.

Si bien en este punto es conveniente recordar el artículo 22 de la Lec , así como Sentencia de la Aud. Provincial de Barcelona, num. 44/2014, de 27 de febrero. Que de un modo claro y más ilustrativo que el mío refleja la cuestión ' El artículo 22 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , encuadrado en el capítulo que regula ' Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones', y que prevé la 'Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio', establece en su parte bastante que ' 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión'. Como señala, entre otros, el reciente ATS de 10/12/2013 : '1.- La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 LEC . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción. En el caso de falta de acuerdo, para la procedencia de este supuesto resulta condición esencial que alguna de las partes realice de manera fundada y motivada una doble manifestación. Por una parte, negar la concurrencia de efectiva carencia sobrevenida de objeto que invoca la otra parte y, por otra, indicar que sigue teniendo un interés legítimo en que el procedimiento continúe. Y es que la resolución que pone fin a este incidente se contrae a resolver sobre si el proceso continúa, lo que supone que sólo pueden ser objeto de alegación en la comparecencia las cuestiones relativas a si el proceso sigue manteniendo su objeto y a si concurre interés legítimo en su continuación'. Asimismo, señala la doctrina que el interés ha de considerarse desaparecido cuando, a la luz de las nuevas circunstancias, el proceso haya dejado de ser necesario, esto es, cuando ya no es susceptible de reportar al actor la utilidad que inicialmente de élse esperaba y a la que a través de él se aspiraba, de tal modo que el actor ya no tiene la necesidad de ver tutelada su posición jurídica a través del proceso. Ha de tratarse, pues, de circunstancias 'sobrevenidas', esto es, ocurridas fuera del proceso y, lógicamente, después de la demanda (y, en su caso, de la reconvención), ya que de producirse con anterioridad determinarían su articulación como excepciones materiales que impedirían el éxito de la pretensión del actor; por tanto estos 'hechos nuevos' han de determinar una alteración sustancial de la situación existente en la demanda de forma que determinen la carencia del objeto o la pérdida del interés.'

Expuesta la misma, sobre ello las partes no se produjo ni alcanzaron entendimiento. Dado que no ha existo acuerdo entre las partes respecto a este extremo y entrando a valorar lo manifestado, en síntesis, no se puede compartir los argumentos de la entidad. Si observamos los documentos obrantes, la parte demandada alega la suspensión de aplicación de la cláusula suelo y que ello será así hasta la completa satisfacción del préstamo hipotecario. Pero si observamos el suplico del actor, en el mismo se insta la nulidad de la cláusula suelo inserta en las escrituras referenciadas.

Ante ello es meridiano la diferencia que existe entre la institución jurídica de la nulidad y la de la suspensión, referenciado en este caso a la cláusula suelo. Pues bien, el hecho de que la cláusula se halle en suspensión no es óbice para que inste su nulidad. Máxime cuando los efectos que lleva aparejados la declaración de nulidad, es la supresión, eliminación y expulsión del contrato que une a las partes, lo que es meridiano que no es lo mismo que la suspensión, pues en este se mantiene el contrato inalterado, estando latente la existencia de la cláusula, aunque simplemente por voluntad y compromiso de una parte de su no aplicación.

A mayor abundamiento, decir, que si se entiende que la suspensión satisface la pretensión, el escenario que nos encontramos es que la cláusula es válida, licita, aunque no aplicable, pero ello implicaría no poder reclamar cantidad alguna, ya sea retroactividad total o parcial, pues a sensu contrario la cláusula es válida, no se ha declarado nula. Ello no es lo que se refiere del suplico, ni acompaña la pretensión, por lo que no manifestado lo contrario, no podemos entender que se haya producido una satisfacción extraprocesal, no pudiendo por ello apreciar la carencia sobrevenida alegada.

En síntesis, no se ha producido acuerdo entre las partes respecto a la satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida, como se refleja de modo claro. En segundo lugar, este juzgador no comparte el criterio sostenido en la contestación a la demanda de satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida, como he expuesto en párrafos anteriores.

Por lo expuesto, no se aprecia la satisfacción extraprocesal parcial y carencia sobrevenida parcial alegada por la entidad demandada.

Litispendencia y prejudicialidad civil

Analizando, en primer lugar, las excepciones procesales planteadas y cuya estimación impediría entrar en el fondo del asunto, considera la demandada que concurre la excepción de litispendencia en virtud del procedimiento tramitado con el nº471/2010 por el juzgado de lo mercantil nº 11 de Madrid sobre demanda interpuesta por ADICAE frente al hoy demandado, y que se encuentra en trámite, en ejercicio de acción colectiva de cesación de determinadas condiciones generales de la contratación entre la que se encuentra la llamada cláusula suelo también impugnada en las presentes actuaciones.

La cuestión planteada es compleja, y no pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia, Así, existen resoluciones contradictorias sobre el particular como AJM 5 Barcelona 13/02/2013, AJM 1 Córdoba 07/02/2013 o AJM Cáceres 06/07/2012 en contra de la existencia de litispendencia en estos caso, o la SAP de La Coruña 06/03/2013 , AJM 9 Barcelona 13/02/2013 , AJM 6 Madrid 26/02/2013 o AJM 2 Madrid 28/02/2013 , a favor de apreciar la excepción.

No obstante la discrepancia, en el presente caso entiende este juzgador que procede desestimar la excepción, continuando el procedimiento por sus trámites legales. Y ello ya que entre las resoluciones contradictorias sobre la materia en la doctrina judicial que antes se han puesto de manifiesto, este juzgador se decanta por las que consideran que no concurre la excepción de litispendencia ni prejudicialidad civil en casos como el presente. Y ello partiendo de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 11 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) que regula las acciones colectivas 'sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados', que pudieran realizar un planteamiento jurídico diferente al de la acción colectiva, teniendo en cuenta que en casos como el presente puede ser esencial las específicas circunstancias del caso concreto a fin de determinar si existió o no transparencia en la contratación, y valorando las complicaciones para la ejecución de la sentencia por parte del consumidor individual, que requiere el inicial llamamiento del mismo conforme al artículo 15 LEC , expresas menciones en el fallo de la sentencia colectiva conforme al artículo 221 LEC y la valoración en base a circunstancias subjetivas del tribunal competente conforme al artículo 519 LCE ( RCL 1965, 771 y 1026)

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.

En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo de la ley de condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la Cláusulas Financieras-Pacto Tercero Bis- Tipo de interés variable. Segunda Fase-Letra F) 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable', de las escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2015, con numero de protocolo 2.072, que resulta de aplicación a los actores. El importe del mismo es de 143.000 euros. Anudada a la primera acción, la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo. La citada cláusula contractual reza lo siguiente: '(...) cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del 9,300 por ciento y de 3,5 por ciento respectivamente'

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de la controversia quedó centrada en un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias jurídicas existentes. Así:

a) Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad:

- La cláusula que se trata de anular del contrato antes referido es una condición general de la contratación: la asistencia letrada de la parte demandante considera que la cláusula en cuestión es fruto de la redacción impuesta por los Bancos, sin que haya existido negociación individual de sus cláusulas, manifestando en su escrito rector que estamos ante un contrato de adhesión. .

- La entidad bancaria no explicó suficientemente el significado y la trascendencia dentro del contrato de la cláusula suelo: la asistencia letrada de la parte demandante considera que no hubo información suficiente sobre el contenido y la trascendencia de la cláusula suelo en el reparto de cargas económicas del contrato. Es más, considera que no hubo negociación alguna sobre esta cláusula, siendo una imposición de la entidad bancaria, por lo que no fue posible comprender la trascendencia de esta cláusula.

- Si se declarase la nulidad de la citada cláusula contractual, esta nulidad ha de tener efecto retroactivo: la asistencia letrada de la parte demandante considera que deben devolverse la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013.

b) Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad:

- Satisfacción extraprocesal parcial por la retirada de la cláusula suelo: que por decisión comercia se dejó de aplicar, como se puede en recibos correspondientes a cuota de 1 de septiembre y 1 de octubre de 2015.

- La cláusula suelo es licita

- La cláusula en cuestión supera el control de transparencia: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia, por cuanto que fue explicada y comprendida por la parte demandada. En concreto, señala que se informó tanto por parte de los trabajadores del banco, constando oferta vinculante de la misma, así como por el Notario de la cláusula contractual controvertida, ya que de no haberlo hecho no hubiera firmado la escritura pública. Por otro lado, la cláusula su redacción es clara y comprensible.

- Subsidiariamente, para el caso de estimarse la acción individual de nulidad, considera que debe aplicarse la doctrina emanada de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , y acoger la no retroactividad de los efectos de la nulidad.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina aplicable.

A) Protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13).

Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el aforismo de 'pacta sunt servanda' es el que recoge nuestro CC en su artículo 1.091 del CC . Respondía a una concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta el punto de constituir una verdadera ley de la que no podía apartarse, so pena de facultar al cumplidor para resolver el contrato.

Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del CC , entró en crisis, cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación. En un mundo cada vez más globalizado y siendo necesaria nuevas fórmulas para introducir parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas por una de las partes, denominado predisponente, y se incorporaban a los contratos de este predisponente de forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su consentimiento ('take it or leave it'), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de 'pacta sunt servanda', llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cual era la fuerza obligatoria de una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que prima la preponderancia de una de las partes ('barganing power') respecto de la equilibrada negociación de las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , hemos pasado del diálogo individualizado al ' monólogo de predisposición'.

El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) como las ' cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii) predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de contratos). Por lo tanto, no es tan relevante, como sostiene la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013 la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo defendido por la parte demandada.

El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'), que condensaba el aforismo 'pacta sunt servanda', se reveló insuficiente como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las partes disponía del 'barganing power'. De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor), habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de la Directiva 93/13, mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que'[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual'. Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación, control de transparencia y control de contenido.

Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el efecto de su nulidad. Así lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C- 244/98 , apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10 , apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11 , apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11 , apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)'. Como puede comprobarse, y ya he dicho anteriormente, la ausencia de negociación individual no hace referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

' 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que'[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'-a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'-en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ- PNV) y 77 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba. Ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , lo que constituía 'una regla aceptable en la relación empresa-consumidor, supuesto que quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas o profesionales', ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los contratos con consumidores.

(...)

163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que'[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.'

B) Control de transparencia.

Antes de entrar a analizar los mecanismos de control introducidos por el legislador comunitario, fundamentalmente el control de transparencia, conviene dejar sentado que la mera utilización de condiciones generales de la contratación no supone 'per se' la nulidad de estas cláusulas, ya que únicamente lo será, como explicaré a continuación, si la misma ha de declararse abusiva. De esta forma, debe rechazarse desde este momento que la cláusula objeto de este procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente, ya que, independientemente de que esta afirmación será objeto de análisis en el fundamento de derecho siguiente, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:

' Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

B.1) Controles impuestos por la Directiva 93/13.

Conviene tener presente que se solicita la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es abusiva, lo que hace preciso recordar los tres distintos niveles de protección que establece la Directiva 93/13 (control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de transparencia).

B.2) Control de incorporación.

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n] o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'. Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma, la citada STS argumenta que ' la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

B.3) Control de transparencia.

Para entender este control debemos transcribir la exposición que a tal efecto efectúa la STS de 8 de septiembre de 2014 , según a la cual:

' 4.Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico. En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 [RJ 2012 , 8857] , de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 [RJ 2013 , 2276] , de 17 [RJ 2013, 1819 ] y 18 de enero de 2013 [RJ 2013, 1604] , núms. 820/2012 y 822/2012 , respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 [RJ 2014, 2233 ] y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 [RJ 2014, 3526] , entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5.Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) , con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.

Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 8857) , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia (RJ 2013, 3088) de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , como por las resoluciones mas recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1467) ( núm. 149/2014 [RJ 2014 , 1467] ), de 11 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2114) ( núm. 152/2014 [RJ 2014, 2114 ] ) y de 7 de abril de 2014 (RJ 2014, 2184) ( núm. 166/2014 [RJ 2014, 2184] ).

6.Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 [LCEur 1993 , 1071] , artículos 5.5 y 7. b de la LCGC [RCL 1984, 1906] y artículo 80.1 a TRLGDCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ).

7.Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , C-427(sic)/11 y de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) , C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8.Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105) , C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que:'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.'

Partiendo de lo que se acaba de exponer considero oportuno efectuar las siguientes matizaciones respecto del control de transparencia:

a) El control de transparencia, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que ' La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

b) Las cláusulas limitativas del tipo de interés tienen la consideración de cláusulas definitorias de un elemento esencial del contrato, ya que afectan a la fijación del precio de un contrato de préstamo, siendo el tipo de interés, y no la cláusula suelo, lo que verdaderamente constituye un elemento esencial del contrato. Otra cosa distinta es que las cláusulas suelo sean cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y que, como tales, no sean aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras argumentar que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio', concluye que ' las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato' y que ' como regla no cabe el control de su equilibrio'.

c) El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento, generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto insisto, de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para élel obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''. Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que ' El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia)'.

d) El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no concreto. Por tanto, no puede afirmarse que existe asunción de una cláusula abusiva por falta de transparencia por el mero hecho de haber admitido la liquidación de las cuotas hipotecarias efectuada durante varios años. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que:

' 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

e) Este control de transparencia no supone un control no previsto legalmente, que venga a contradecir la transparencia documental. El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que ' este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril'.

f) Este control de transparencia no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo, como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)'. Así, sólo se vulneraría el sistema de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.

g) Este control de transparencia no supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, previsto en el artículo 117.1 Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que, como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , ' El sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución, los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales, y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

h) Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6 de noviembre de 2010 señala que ' la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución '.

i) Al hilo de lo anterior, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse, conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12 , punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera'Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05 , caso Mostaza Claro), '27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00 , Rec. p. I-10875, apartado 32)'.

11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que'[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que 'semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin'(STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'(SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 42+ 43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.'

En concreto, respecto de la cláusula suelo, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que la misma es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios, determinaba que no superara el control de transparencia, por suponer la transmisión errónea al consumidor de la creencia de que el contrato de préstamo hipotecario funciona bajo un interés que, lejos de ser variable, actuaba en la realidad como fijo, sin beneficiarse de los beneficios de las bajadas de los tipos de interés. En concreto la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

Es más, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 , respecto de una acción colectiva de cesación respecto de distintas cláusulas contractuales habitualmente utilizadas por distintas entidades bancarias, recoge el razonamiento de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 . En dicha sentencia, se declara la nulidad de la citada cláusula por no superar el control de transparencia. Si bien es cierto que el fallo de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 no recoge un pronunciamiento semejante al de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 respecto de la extensión 'ultra vires' o 'erga omnes' de la cosa juzgada, también lo es que la argumentación contenida en la citada sentencia constituye una poderosa herramienta para analizar la abusividad de la cláusula objeto de este contrato. En este punto, podemos extractar la argumentación de la SAP Madrid respecto de la cláusula suelo y el control de transparencia:

' Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo /techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

El Ministerio Fiscal, entre otros alegatos que pueden considerarse contestados con nuestros precedentes razonamientos, alegó que tal como estaban diseñadas las cláusulas debía ponerse en duda que se pudiera considerar que un consumidor estaría perfectamente informado de las implicaciones financieras futuras de las mismas, aduciendo que le parecía muy cuestionable que se cumpliera la premisa de la transparencia. También alude a ello la OCU, aunque en su escrito se entretiene en otras alegaciones, que también podemos considerar resueltas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, al aducir que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo. Tales alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la cláusula, etc) , lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia, podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con carácter general, de la propia cláusula suelo.'

Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución de la carga económica. Así se expresa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 cuando señala que:

' 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente (SSTJUE de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia apartado 17, Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/99 , Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 , apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que'[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...], y en el apartado 69 que'[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.'

Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula suelo, sin necesidad de ponerla en relación con la denominada cláusula techo, supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio puede albergar del contenido normativo del contrato. De esta forma, si la cláusula suelo es apta para frustrar las legítimas expectativas de un consumidor que espera razonablemente que la limitación del tipo de interés no supusiera la concreta aplicación de un interés fijo (o que al menos funcionara como un interés fijo), sin que pueda beneficiarse de las eventuales bajadas de los tipos de interés, nos encontraríamos ante una cláusula abusiva por falta de transparencia. En este sentido, es muy ilustrativa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando señala que ' Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

B.4) Control de contenido.

A efectos puramente dialécticos, hemos de concluir esta exposición legal y doctrinal con el tercer control, cual es el control de contenido. Dicho control trata de evitar el desequilibrio objetivo de derechos y obligaciones de las partes que produzca, por efecto de este desequilibrio contraprestacional, un perjuicio para el consumidor. No es necesario ahondar en este control, desde el momento en el que la Directiva 93/13, las SSTJUE y, finalmente, también nuestro TS, ha excluido este control respecto de las condiciones generales de la contratación que afectan a cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como ocurre con las cláusulas limitativas de los tipos de interés.

Respecto de si la cláusula suelo es o no un elemento esencial del contrato, me remito a lo afirmado en párrafos anteriores de la presente resolución.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

Llegados a este punto, y encontrándonos ante una cuestión básicamente jurídica, conviene no obstante ir dando respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas, que no hayan sido ya respondidas en el fundamento de derecho anterior, a los efectos de estimar o desestimar la demanda.

En el caso de autos las partes conforman que estamos en presencia de una operación de crédito que pretende la financiación de la adquisición de la vivienda de los actores, en su condición de consumidores lo que supone que la OM de 1994, dado los importes de el importe 143.000 euros es aplicable. Se ha de analizar si la información transmita a los contratantes de los préstamos es o no suficiente para comprender la inclusión de la citada cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas de la misma. Esto es así, dado que es necesario valorar si de la información practicada se ha alcanzado la comprensibilidad de los actores, máxime cuando podemos entender que la orden ministerial nos ofrece unas pautas que pudieran ser tomadas a modo ejemplifica o ilustrativo de lo necesario para cumplir con los cánones mínimos, es decir unos mínimos exigibles y de los cuales se ha de partir.

El problema, en los términos que se suscitan desde la demanda y la contestación es que se sostienen posiciones divergentes en cuanto a la información facilitada y la documentación suscrita por el demandante. Mientras que éste sostiene que no se le facilitó clase alguna de información, ni oferta vinculante (no firmada por los actores) ni simulaciones, es decir nos e informó de modo detallado; la entidad bancaria defiende la postura contraria, afirmando que sí que se facilitó toda la información necesaria, aunque en modo alguno refiere haber cumplimentado todo aquello que la normativa sectorial impone al efecto, si bien si manifiesta que aporto la oferta vinculante. De hecho a aporta la posible oferta vinculante existente con las particularidades que expondremos, no así los folletos informativos, pese a la obligación que incumbía a la entidad bancaria

Hemos de recordar, como también se ha expuesto en párrafos anteriores, que la carga probatoria que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , y con ello refiero que por la entidad demandada no se ha realizado actividad probatoria alguna que desvirtúe lo alegado por los actores. Simplemente se ha realizado la aportación de la oferta vinculantes y la aportación de testifical, quien manifesto respecto al aperfección y transmisión de la información sin acreditase tales aseveraciones documentalmente ni de otro modo.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.

Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio, de fecha 5 de mayo de 205, y en particular si analizamos la Cláusulas Financieras-Pacto Tercero Bis- Tipo de interés variable. Segunda Fase-Letra F) 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable', se puede concluir que las mismas, leídas de forma aislada, son claras, tal como alega la parte demandada, y por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Por tanto, cumple el primer nivel de transparencia.

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula a los contratos en cuestión. Cabe recordar nuevamente que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Ello refleja que es necesario valorar si de la información practicada se ha alcanzado la comprensibilidad del actor, máxime cuando podemos entender que la orden ministerial nos ofrece unas pautas que pudieran ser tomadas a modo ejemplifica o ilustrativo de lo necesario para cumplir con los cánones mínimos.

De los documentos obrantes en autos no queda suficientemente acreditado que se cumpliera tal proceso informativo en ambos supuestos, pues no aporta la entidad bancaria ningún prueba relativa a que se le entregara al cliente ningún folleto informativo, a excepción de oferta vinculante en este caso con las salvedades que se analizaran, con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y jurídicas que ello comportaba. Por tanto, a juicio de este juzgador, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.

A mayor abundamiento, la cláusula objeto de la controversia figura dentro de una larga y tediosa acumulación de datos relativos al interés del préstamo en la estipulación , en el que se hace referencia a la forma de fijación del interés variable mediante una profusión de elementos y circunstancias a tener en cuenta que hace francamente difícil la comprensión de su forma de fijación, así como de la importancia de este factor como elemento constitutivo del precio del préstamo; a las bonificaciones a aplicar, de una forma que dificulta comprender la incidencia de éstas en el precio final del producto financiero; a la definición del Euribor, sin tampoco explicitar la incidencia de su fluctuación en la fijación del precio; al tipo de interés variable, sin concretar de manera exhaustiva el momento en el que resultará de aplicación, y mediante unas fórmulas aritméticas realmente complejas de entender para el neófito en la materia; y finalmente al límite del tipo de interés, sin que pueda deducirse sin más que constituye un componente fundamental del objeto principal del contrato, pues ni así se define ni así resulta de la compleja redacción de las estipulaciones del contrato. Esa profusión de datos diluye la atención del consumidor sobre el objeto principal de éste, y no es apta para que un consumidor medio pueda adquirir un cabal conocimiento del coste económico de la operación. Como defiende también la SJM número 2 de Murcia de 15 de mayo de 2013, ' Así, en la citada estipulación cuarta se incluye de manera detallada, y con profusión de datos, la subrogación del hoy actor en el préstamo hipotecario que el vendedor había celebrado con BANCO PASTOR SA, la eliminación de determinadas comisiones, las comisiones en concepto de compensación por desistimiento, las fechas de revisión de los tipos de interés, la fijación del diferencial entre las partes, las posibilidades de reducción del diferencial según los productos contratados con la actora. Después de toda la anterior información se incluye un apartado sexto en el que se fija la cláusula suelo bajo el título límites de variabilidad del tipo de interés, indicando que el mismo no podrá ser inferior al 4.30% nominal anual. Se advierte, por tanto, en palabras del TS que la cláusula 'se encuentra enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio no podemos concluir que este control de incorporación se haya superado, pues lo aseverado por el demandado en su escrito de contestación no se ha visto acreditado por sus medios probatorios, testificales y prueba documental obrante en las actuaciones, ante lo cual no podemos darle la virtualidad que pretende la demandada.

En concreto, haciendo un análisis de la información facilita y comprensión que se ha podido obtener por los actores, no se puede aseverar que se haya realizado un proceso informativo ni de modo previo en el modo de la contratación que permita a los actores ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de la citada cláusula, respecto a las escrituras de los préstamos hipotecario y Cláusulas Financieras- Pacto Tercero Bis- Tipo de interés variable. Segunda Fase-Letra F) 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable', no podemos sino negar la aseveración sostenida por la parte demandada en su contestación a la demanda.

Sobre lo expuesto en el párrafo anterior, hemos de partir de que examinada la documentación y prueba obrante en las actuaciones, entre la misma, documento números cuatro de la contestación a la demanda, si se haya la oferta vinculante mencionada. Respecto a la misma se han de realizar una serie de apreciaciones. Manifestar que sobre la misma la actora refiere que no existe dado que no consta la firma, si bien la parte demandada niega el mismo, aportando en la acto de la audiencia previa, previo anuncio en la contestación, original de la misma con la firma de ambos, ante lo cual y negativa de la parte actora se procedió a realizar reconocimiento de la misma, ante el Letrado de la Administración de Justicia, en donde los actores reconocieron ser sus firmas, deviniendo, en consecuencia, la realidad de lo manifestado por la demandada, y por lo tanto existiendo la oferta vinculante.

Hecha la concreción, en primer lugar, observando la oferta vinculante, la misma es de fecha 3 de mayo de 2005, siendo la firma el día 5 de mayo, escaso tiempo d eplazo previo. Si bien ambos actores manifiestan no recordar si la misma se les entrego, ello es coincidente con lo manifestado por el testigo, director de la sucursal, Don Carlos Manuel , quien declaro ' no recuerdo...' '...normalmente un par o tres días antes de la firma...',por lo que no se puede concluir si las mismas fueron o no entregadas a los actores.

La existencia de la oferta vinculante no implica la compresión de la misma, dado que no se han realizado los demás actos, como el muy gráfico y ejemplificativo que sería las simulaciones, o cuanto menos el procedimiento se haya huérfano al respecto de prueba de las mismas, de posibles escenarios que facilitaran la compresión. Acudiendo al documento en cuestión, oferta vinculante, podemos observar como en el mismo en ningún extremo menciona o utiliza los términos similares o sinónimos a la referida cláusula. Es más, preguntado al respecto por esta circunstancia el testigo, Don Carlos Manuel , manifiesta ' que no aparece la terminación cláusula suelo, ni similar...', si bien, y observado los referidos documentos, ofertas vinculantes, se ha de manifestar que a una persona media cuesta identificarla, dado que la misma se haya dentro del epígrafe 'Tercera Intereses Ordinarios', donde, si se lee con detenimiento pone, a continuación '... variable, sin exceder del 9,300 % ( y en línea de debajo) ni ser inferior al 3,500%, y todo ello con una amalgama de datos e intereses dentro del mismo epígrafe que hacen costoso a quien no se haya habituado a trabajar con este formato de documento a localizar la referida limitación.

A mayor abundamiento, el referido testigo manifiesta que 'simulaciones por escrito no' a preguntas de si se documentaban el modo de realizar las simulaciones. Preguntado respecto si se informaba del derecho a examinar la minuta de la Hipoteca, contesta que ' no, considera que la oferta vinculante ya llega' .

En conclusión, sobre este extremo, ofertas vinculantes, no se alcanza a comprender que cumplan su función pues la misma no ha sido explicada y porque su redacción, sin su explicación, es cuanto menos confusa, no ya en cuanto a su contenido sino en cuanto a su ubicación demás elementos indicados en párrafo anterior.

A mayor abundamiento, e incidiendo, recordar lo manifestado por el director de la oficina, Don Carlos Manuel , que es quien negocio el préstamo hipotecario con los actores, preguntado sobre si advirtió de la claúsula y la explico , manifiesta que ' quiero recordar que si'. Reiterar en este punto que la no realización de simulaciones, acreditada, conlleva la difícil comprensibilidad de la clausula en cuestión,

Por ello, se extrae que no queda acreditado en los presentes autos que se haya realizado prueba de las explicaciones preceptivas que establece la citada Orden Ministerial, salvo la oferta vinculante, con las observaciones que hemos analizado, ante lo cual, y estando presenta ante un supuesto subsumidle dado su importe, recalcar nuevamente, que a juicio de este juzgador no se cumplen los requisitos exigidos por la OM de 1994, declarando, por tanto, la cláusula abusiva por falta de transparencia

Ante lo expuesto, este juzgador no comparte que estemos ante un modo claro y comprensible de qué es y cómo se transmitió la información a los contratantes, en las escrituras de préstamo hipotecario del presente proceso, firmada en día 5 de mayo de 2005.

En síntesis, no podemos más que conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 Lec , se sostiene la falta de información y compresibilidad por la parte actora, e inversamente, la parta demandada no ha acreditado lo sostenido en su escrito de contestación conforme a lo señalado en el artículo 217.3 Lec .

Añadir que conforme al 217.7 Lec ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.', y lo señalado en el artículo 376 Lec 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.',y valorando las manifestaciones testifical, documental y la disponibilidad de los mismo el proceso se haya huérfano de prueba al respecto ala proceso de información y compresión de la cláusula suelo.

Es más, aun si se admitiera que dicha cláusula se incorporó correctamente, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las percusiones económicas y jurídicas que le comportaba. Y nuevamente, cabe decir que la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. (FJ 210). De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217).

De hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218).

Es más, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.

En definitiva, concluye el TS en sus FJ 223 y ss:

'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA (y los mismo cabe decir de las incorporadas por BANCO MARE NOSTRUM,) se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En definitiva, la cláusula objeto de la controversia no es transparente, como consecuencia de no ser apta para producir en el consumidor la comprensibilidad real del reparto de cargas económicas que dimanan del contrato

Una vez concluida que la cláusula suelo examinada no cumple el deber de transparencia en los términos indicados, debe analizarse si es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Ante la ausencia de una norma nacional y comunitaria que defina qué se entiende por 'tal desequilibrio' el TS, en el FJ 253 de su sentencia, da las pautas necesarias para ello.

'

La mera utilización de una condición general de la contratación que no sea transparente no implica la consecuencia automática de que ésta sea nula por abusiva, sino que es necesario que el predisponente o empresario la haya utilizado en contra de las exigencias de la buena fe. Esta utilización de mala fe puede atisbarse en aquellos casos en que siendo una cláusula contractual no transparente, la actuación del predisponente no ha ido encaminada a superar la falta de aptitud de la cláusula para comprender su comprensibilidad intelectual. Dicho de otro modo, se dará esta abusividad cuando se ha contratado de tal manera que el consumidor o el adherente no ha podido adquirir el conocimiento real del equilibrio de riesgos derivados del contrato, aprovechando el predisponente o empresario esta aptitud de la cláusula para concertar unas condiciones contractuales que de otra forma no hubiera conseguido. Dada la nula prueba aportada respecto de la concreta explicación de la trascendencia de la cláusula suelo respecto del elemento principal objeto del contrato, hemos de concluir en su utilización contraria a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, como también defendió la STS Pleno de 9 mayo de 2013 , las cláusulas suelo son lícitas, en cuanto que están prevista y reguladas por la ley. Sin embargo, su utilización contraria a las exigencias de buena fe que deben presidir las negociaciones contractuales y el funcionamiento del contrato, produce un desequilibrio subjetivo que dificulta la comprensibilidad intelectual del reparto de riesgos y que producen un verdadero perjuicio para el consumidor. Por esta razón, reacciona el legislador comunitario imponiendo al juez comunitario, y sin duda este Juzgador lo es, la carga de practicar de oficio el control de abusividad, y declarar nula las cláusulas abusivas que produzcan este perjuicio, reequilibrando a través de una actuación positiva de un órgano jurisdiccional, el desequilibrio producido. Y la cláusula suelo es nula por ser abusiva, ya que no siendo transparente, ha sido incorporada en el clausulado del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

En virtud del extenso razonamiento anterior procede estimar la acción individual de nulidad. Otra cosa es, como veremos, que deba prosperar la acción de reclamación de cantidad anudada a la acción individual de nulidad.

CUARTO.- Efectos de la declaración de nulidad: retroactividad o irrectroactividad.

La parte demandante ejercita además, una acción de condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la cláusula declarada nula, y esto con base en el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC).

A los efectos que en relación a esta pretensión nos atañen, es pertinente recordar por esclarecedor, ilustrativos y de que por si mismo resuelve la cuestión, los pronunciamiento jurisprudenciales más recientes al respecto, comenzando por lo expuesto por la Sentencia del Audiencia Provincial de Madrid y concluyendo por lo manifestado, nuevamente, por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 2015.

La SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2.013 parte de la misma premisa cuando argumenta que:

' Asimismo, en relación con la problemática de las denominadas cláusula suelo y suelo-techo, al ser un debate que ha consumido buena parte del esfuerzo de los litigantes, pero sobre el que ha surgido reciente posicionamiento jurisprudencial, efectuaremos su análisis siguiendo la sistemática que consideramos más adecuada para el correcto enfoque del debate, a fin de no perdernos en polémicas que ya deben considerarse superadas merced al posicionamiento del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que según doctrina de este mismo órgano, por ser una decisión plenaria, supone la existencia de jurisprudencia, la cual complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil ) y vincula, por lo tanto, a los demás tribunales.'

En concreto, lo que viene a hacer la STS Pleno es acogerse a la posibilidad de no asumir la retroactividad como efecto de la nulidad a que se refiere el artículo 1.303 CC , cuando existan razones que justifiquen dicha decisión (como son la buen fe de los círculos afectados o el riesgo de trastornos graves), que como posibilidad permite tanto la normativa española, como fundamentalmente la STJUE de 21 de marzo de 2.013, caso RWE Vertrieb. En este sentido, la STS Pleno señala que:

' 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para

poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec.p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec.p. I-0000, apartado 59).'

De esta forma, la STS Pleno, acogiéndose a esta posibilidad, analiza en el caso concreto de las cláusulas objeto de análisis, si existen razones justificadas para no conceder efectos retroactivos a la sentencia y por tanto a la devolución de las cantidades. En concreto, llega a la conclusión de que concurren razones de interés general para defender la no retroactividad, en base a los siguientes argumentos:

' 293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

En similar sentido, se ha pronunciado nuevamente el TS, en STS de Pleno de 25 de marzo de 2015 , dando respuesta a la cuestión, que reproduzco su contenido literal por ilustrativo y compresibilidad, ' ...SÉPTIMO.- Valoración de la Sala.

La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»

Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato

OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'.

Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58.

3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan:

i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'

ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ).

iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.-Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada...'

Por tanto, en razón de lo expuesto, procede acoger la pretensión de condena deducida por la parte demandante en su demanda, en lo que se refiere a las cantidades indebidamente cobradas con posterioridad a la publicación de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , más los intereses de dichas cantidades en los términos que se solicita en la demanda.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecien series dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, atendidas las dudas de hecho y de derecho que presenta la cuestión, así como el estado de la doctrina y la jurisprudencia, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el Procurador, Doña Mmaría José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de Doña Pilar y Don Santos frente a Caixabank SA, representada por el Procurador Dña. Catalina Salom Santana debo:

1. DECLARAR Y DECLARO nula la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, con numero de protocolo 2072 , con la entidad bancaria demandada; en concreto la Cláusulas Financieras-Pacto Tercero Bis- Tipo de interés variable. Segunda Fase-Letra F) 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable' '(...) cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anula aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será de 9,300 por ciento y de 3,50 por ciento respectivamente'

2. CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de las escrituras de préstamo hipotecario arriba citada y suscrita entre los actores y la demandada de fecha 5 de mayo de 2005.

3. CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar la cantidad abonada de más por el actor por culpa de la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de que se deje de aplicar.

4. CONDENAR Y CONDNEO a la entidad demandada a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los actores, contabilizando el capital que debió ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente. Todo ello desde el 9 de mayo de 2013. '

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez Don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.