Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1024/2015 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1024/2015.

SENTENCIA NÚM. 131

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Sergio y Don Paulino contra Don Valentín, Don Victorio y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2015 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador sr. Lara Martín en nombre y representación de Dº Sergio y Dº Paulino (por sucesión procesal por fallecimiento de Dª Erica) contra Dª Erica y Dº Valentín; debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda presentada; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora. Y, sin pronunciamiento respeto de los terceros intervinientes Dº Victorio, Dº Conrado, las mercantiles ESTRUCTURAS JUAN GALVEZ E HIJOS S.L.U. y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN MELCHOR E HIJOS SL.,Dº Eleuterio, y la mercantil CONTRATAS SIERRA BLANCA S.L.; sin expresa imposición de las costas derivadas de la intervención provocada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de diciembre de 2017.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva de la codemandada Doña Erica y de prescripción de la acción respecto a Don Valentín, entrase a conocer del fondo del asunto y estimase la demanda en su totalidad y condenase a los demandados a lo solicitado en el suplico de la misma. Señaló que ha quedado debidamente probado que la demandada, Sra. Erica, era la propietaria de la vivienda nº 5 al tiempo de realizarse las obras que provocaron el daño. La LOE define claramente al promotor y, según esta norma, difícilmente podría considerarse promotor a Don Victorio, pues no ostentaba sobre el inmueble ningún derecho que le facultara a construir en él. Lo único que sabía esta parte cuando formuló la demanda era que era el hijo de la demandada y que se ocupaba de gestionar sus asuntos. Por tanto, cuando se realizaron las obras Don Victorio era un mero mandatario de su madre que contrató las obras en su propio nombre, según permite el artículo 1717 del Código Civil. Y ello lo demuestra la carta que dirige el abogado D. Julio con fecha 17-6-2009 que dice textualmente: 'Por medio de la presente y obrando en nombre de mi cliente D. Victorio (que representa a su madre Doña Erica) le comunico los siguientes extremos...'. Incurre en error la sentencia al no reconocer la condición de medianero del muro que dividía ambos inmuebles. Si se analiza la prueba en que fundamenta tal decisión (el informe del Arquitecto D. Apolonio) se ve que afirma expresamente: 'Las viviendas vecinas, si no fueron construidas con posterioridad, parece que en origen sólo contaban con planta baja, ya que los muros de las plantas superiores los han ido apoyando parcialmente sobre los muros ya existentes de la vivienda nº 5. Lo mismo ocurría en el fondo del solar con los muros del antiguo cuerpo destinado a cuadras'. Y al final del informe recomienda: 'Por último, como técnico me veo en la obligación de advertir que aunque, en mi opinión, las lindes del solar nº 5 han sido invadidas a lo largo de los años por diferentes cerramientos de las viviendas 3 y 7, cualquier acción que se vaya a tomar para corregir este hecho, desde el punto de vista constructivo, deberá adoptar las oportunas medidas de precaución para salvaguardar en todo momento la estabilidad de todas las edificaciones afectadas y la seguridad de sus ocupantes'. Dice la sentencia que los demandantes no acreditan suficientemente su derecho de propiedad sobre el muro, pero tampoco dice que la demandada lo haya acreditado, solo se basa en la opinión de un perito que describe una situación de medianería de hecho, pero que, siendo el muro donde se apoyan los vecinos anterior a las obras en ellos apoyadas, presume que deben pertenecer a la demandada. Existen en las actuaciones pruebas más que suficientes para concluir que el muro es medianero. En primer lugar, el hecho de que ambas fincas hubieran pertenecido a la misma persona, la madre de la demandada y abuela de los demandantes, Doña Frida; el hecho de que el edificio de los demandantes se hubiera apoyado en el de la demandada, sin que ésta se hubiera opuesto; el informe de la perito judicial Doña Joaquina que manifiesta que 'ambas casas compartían medianería, siendo un único muro constructivo para ambas'; el codemandado Sr. Valentín también describe el muro como medianero, tanto en su proyecto básico como en su reformado, como en el proyecto de demolición. El proyecto básico y de ejecución del arquitecto codemandado Sr. Valentín contempla el solar de la demandada con 116'70 metros cuadrados. Más tarde, cuando se lleva a cabo la demolición, redacta un reformado en el que dice que inicialmente se trabajó con 116 metros, pero que, una vez demolido el edificio, se comprueba que la parcela tiene una extensión, incluida la mitad de los muros medianeros, de 136'70 metros cuadrados; y la ampliación del informe de la perito judicial Doña Joaquina así lo menciona. De los hechos y fundamentos de la demanda se infiere que se han planteado contra la demandada Doña Erica las acciones que contemplan los artículos 361 y 576 del Código Civil, luego, si se acredita que Doña Erica era la propietaria cuando se derribó el muro y que dicho muro era medianero, resulta más que acreditada su legitimación pasiva en este pleito, poniendo de manifiesto el error de la sentencia al apreciar lo contrario. También incurre en error la sentencia al apreciar la prescripción de la acción ejercitada contra Don Valentín, porque hasta que no se realizan las obras de reparación no se tiene un conocimiento exacto de los daños, y así en los informes del arquitecto Sr. Arcadio se estima siempre un coste aproximado de las reparaciones, nunca se determinan con exactituD. Tal era la incertidumbre sobre la entidad de las obras de reparación que en la factura del contratista que las realiza se contempla una modificación de la partida 1.6 del proyecto de reparación. Desde un primer momento se requirió a la demandada dueña de la obra (tanto a ella como a su hijo que la representaba) la reparación de los daños y la reposición del muro medianero. A la vista del caso omiso que hacía a los requerimientos, esta parte demandante tenía dos opciones: demandar solicitando la condena de los demandados a ejecutar la reparación de las obras, o realizar las reparaciones y posteriormente reclamar su importe. En el primer caso habría que esperar a la terminación del pleito para realizar las obras, con el riesgo que eso hubiera conllevado. Se optó por la segunda solución y con cita del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no poder fijar su precio, no se pudo ejercitar la acción de daños hasta conocer el importe exacto de los mismos. La relación entre la demandada Doña Erica y su hijo Don Victorio en el tema que nos ocupa ha resultado ser la de mandante y mandatario, y éste actuaba por cuenta de aquella que era la propietaria del inmueble. Se ha probado que ambas personas fueron requeridas extrajudicialmente y, por tanto, operó la interrupción de la prescripción respecto a la dueña de la obra. También se conoce que el mandatario contrató en su propio nombre los servicios profesionales del codemandado Don Valentín, existiendo por tanto una relación de servicios entre la propiedad de la obra y el arquitecto. La justificada relación de dependencia y conexidad entre los codemandados permite presumir que el codemandado Sr. Valentín ha tenido conocimiento de las distintas reclamaciones y requerimientos que hicieron los demandantes para interrumpir la prescripción. En conclusión, no se tenía conocimiento exacto del daño hasta que no se realizaron las obras de reparación; no se pudo interponer la acción hasta que se conoció el importe de las reparaciones; y, por razones de conexidad, debe presumirse que el codemandado Sr. Valentín tenía conocimiento previo del hecho de la interrupción de la prescripción. Por tanto, según la doctrina del Tribunal Supremo, la excepción de prescripción planteada no debió ser estimada.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación del codemandado Don Valentín, como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por la parte demandante y con condena en costas a la misma de las causadas con el recurso apelación, añadiendo que los apartados segundo y tercero del recurso se pronuncian frente a los demandados Dª Erica y D. Victorio, y no afectan al Sr. Valentín. Y tras reiterar los argumentos de la sentencia dictada en los fundamentos primero a cuarto, alegó en su propia defensa que no hay muro medianero ni servidumbre de medianería, por cuanto las casas son independientes la una de la otra, según se constata con los títulos de propiedad históricos y según constan en escrituras: la sentencia lo dictamina de forma clara y rotunda; y los edificios o casas números tres y cinco históricamente son dos viviendas independientes la una de la otra (nunca han sido una misma vivienda de un dueño que las edifica y reparte a sus herederos como indica la parte actora). Y ello rompe cualquier criterio de unidad de propiedad a efectos de la servidumbre de medianería por único titular que divide la casa en dos para sus herederos. La pericial emitida por perito designado por el Colegio de Arquitectos Sr. Apolonio, dictamina que son dos muros independientes el uno del otro. Todo ello a diferencia de la Perito Dª Joaquina que inicia su informe lamentándose del tiempo transcurrido y la imposibilidad de ver en vivo los muros para poder emitir un dictamen. El Perito de la actora no realiza ningún informe sino que se limita a la información que le facilitan, cuando la realidad son dos casas de diferentes propietarios y fechas diferentes de construcción, y que nunca han sido del mismo dueño que, al dividirla entre sus herederos constituye la servidumbre. Se refirió luego al recurso en su apartado cuarto sobre prescripción de la acción, argumentando que: reiteraba los argumentos de la sentencia sobre la prescripción de la acción frente al Sr. Valentín; reiteraba los argumentos de que la prescripción alegada, en relación a la acción ejercitada, es de un año, y que los daños que alega la actora se producen en agosto de 2008 y la demanda se presenta el 26 de julio de 2011. Y la única causa de la prescripción es la propia voluntad de los actores, que debieron ejercitar la acción a su debido tiempo y no dejar transcurrir los plazos con exceso, lo que ha quedado perfectamente recogido en la sentencia. En cuanto al fondo de la cuestión (la causa de los daños), la actora no hace ninguna alegación, se limita a pedir que se dicte una sentencia conforme a su petición, pero sin defender ni emitir argumentos en apoyo de su tesis. Todas las partes demandadas han alegado que la causa de los daños es la falta de mantenimiento de la actora en la conservación de su vivienda, y ha sido ello refrendado por las diferentes periciales emitidas, que han sido claras sobre que las aguas de origen fecal son de la vivienda de los actores. El aparejador de la obra, inmediatamente que aparecen esas aguas fecales, procede a su averiguación y realiza diferentes pruebas en la vivienda de los actores, que confirman la avería en la vivienda de los actores. Y los peritos, en sus informes en el acto del juicio oral, ratifican su dictamen; e incluso la propia actora reconoce que hay avería en la red de saneamiento. Por tanto, por parte del arquitecto Sr. Valentín se efectúan todas las medidas de precaución o buena diligencia; y los peritos de las codemandadas ratifican que el Arquitecto ha obrado con la buena diligencia en construcción, adoptando no solo las medidas habituales sino otras más, como son la de efectuar la excavación-cimentación por el procedimiento de 'bataches' y también llevando a cabo el retranqueo en sótano de medio metro desde la linde, reduciendo la superficie útil del sótano. La perito judicial Sra. Marí Trini alega que se tenía haber hecho algo mas, como en sótano retranquear los pilares-columnas, pero precisamente esta otra medida excepcional de seguridad fue tomada en su día por el arquitecto Sr. Valentín aunque perjudica a su promotor por reducción de superficie útil en sótano y beneficia al colindante , es decir a los actores. En cuanto a la relación causa-daños, la reparación que lleva a cabo la actora en su vivienda, en la mayoría de los elementos, son meras mejoras voluntarias; y repetir que la causa de los daños es la falta de mantenimiento de la vivienda de los actores que tiene avería en su red de saneamiento, provocando que el terreno pierda su capacidad portante y que las grietas en la vivienda sean consecuencia directa de esa avería. Es lógico que cualquier persona aproveche la reparación de su vivienda para modernizarla y para adaptarla a la nueva normativa de seguridad e incendios, todo ello en previsión de los posibles requerimientos administrativos para adaptarse a la nueva normativa de seguridad, pero no a costa de quien no ha sido el causante del daño.

TERCERO.-Considerando que por la representación de los codemandados Don Victorio y Doña Erica, también como parte apelada, se pidió igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso. Alegó que la parte recurrente comienza su escrito señalando que impugna la desestimación de la demanda y la absolución de los demandados y la condena en costas. Sin embargo, esto no puede considerarse una indicación de los concretos pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, tal y como exige el artículo 458.2 de la LEC. Aparte de ello, la parte recurrente únicamente impugna en su recurso las manifestaciones respecto a la condición de promotora del inmueble de la Sra. Erica, a la condición del muro y a la prescripción. No recoge ningún argumento en el recurso en relación con los daños, ni con su valoración, ni con el nexo de causalidad, ni con la negligencia, por lo que debe entenderse que acepta todas las consideraciones de la sentencia de instancia. La parte recurrente comienza su recurso haciendo referencia a la condición de promotora de las obras de Doña Erica, pero en ningún momento ejercitó acción alguna derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación y, por tanto, con carácter previo al análisis de los restantes motivos de la apelación, procede la desestimación del recurso toda vez que Doña Erica no ha actuado ni como propietaria del inmueble, ni como promotora de las obras y siendo esta circunstancia conocida por la parte demandante. Ejercitada una acción del artículo 1902 del CC, debe valorarse si la propiedad ha actuado en este caso con algún tipo de negligencia en su actuación y la respuesta debe ser necesariamente negativa, pues la prueba acredita la diligencia con la que el promotor - el Sr. Victorio - actuó en todo momento para prevenir y evitar cualquier daño a la vivienda colindante. Resulta indicativo que todos los técnicos que han intervenido en el juicio coinciden en señalar que el sistema de 'bataches' es el adecuado y que se adoptaron las medidas de precaución necesarias. La parte recurrente impugna en el segundo motivo del recurso la consideración en la sentencia del muro como no medianero. Para ello no duda en citar elementos parciales de los informes y en eludir la amplia prueba en contrario existente en autos. Como acertadamente señala la sentencia, ejercita en verdad la parte actora una acción reivindicatoria y le correspondía acreditar su dominio sobre el muro y la identidad entre lo reclamado y la titularidad que reclama. No es cierto que las viviendas pertenecieran a la misma persona cuando se realizó la elevación de la segunda planta y su apoyo en el muro existente; y tampoco cabe sostener una supuesta usucapión que, además de no haberse acreditado en cuanto a sus elementos básicos, implica una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la primera instancia. Por el contrario, omite cualquier referencia a las presunciones contrarias a la medianería que establece el artículo 573 del Código Civil. El informe elaborado por un perito designado por el Colegio de Arquitectos según su listado de peritos no deja lugar a dudas: concluye que el mismo se encuentra dentro de la parcela número NUM000 y, en consecuencia, es de titularidad de ésta. Todo ello, conduce a que la parte actora no ha acreditado que el muro tenga la consideración de medianero y, por tanto, se haya producido la invasión que se reclama, y faltaría uno de los elementos de la acción que ejercita. Por ello, procede la desestimación del recurso en relación con el carácter medianero del muro por los mismos y acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. Por último, la parte recurrente no hace referencia alguna en su escrito de recurso a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda. No obstante, debe reiterarse que la acción ejercitada por la actora frente a esta parte demandada era una acción de responsabilidad extracontractual. Por tanto, correspondía a la actora acreditar la negligencia de esta parte en la realización de las obras. Igualmente acreditar la relación de causalidad entre los daños aparecidos y la construcción. Y resulta de lo actuado que la causa de los daños aparecidos en la vivienda colindante fue la falta de mantenimiento de la misma y, en particular, la fuga en la red de saneamiento. Sin perjuicio de lo expuesto, igualmente falta justificación de la reclamación que realiza la actora en cuanto al importe y concepto de los daños, pues la documental aportada por la parte actora no acredita ni el pago ni la realidad de esos gastos, sin perjuicio de que aprovechó para realizar mejoras en las instalaciones. Por todo ello resulta procedente la íntegra desestimación del recurso, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

CUARTO.-Considerando que, como señala el Juez 'a quo', la parte actora alega que es propietaria de la casa nº NUM001 de la CALLE000, de Marbella, y que la codemandada Dª Erica es propietaria de la casa nº NUM000 de la misma calle; que la citada demandada en el verano del año 2008 procedió a la demolición total de la casa nº NUM000 y posterior construcción de una nueva casa, y para ello demolió gran parte del muro medianero que dividía ambas propiedades y sobre el que se apoyaban, en buena medida, las plantas superiores de la casa del actor, apoderándose de la superficie que ocupaba. Agrega la parte demandante que la demolición del muro ha causado en su casa daños por importe de 70.231'68 euros y que valora el terreno ocupado por la codemandada Sra. Erica en la cantidad de 26.527'80 euros. Añade el juzgador que, frente a la pretensión de la parte demandante, la demandada Doña Erica alega que los trabajos de construcción realizados en la casa nº NUM000 han sido promovidos por su hijo Victorio en régimen de autopromoción. El codemandado Don Valentín alega la excepción de prescripción ya que, si los daños tienen lugar en el año 2008 y se presenta la demanda en julio de 2011, no existiendo previamente reclamación al Sr. Valentín, había transcurrido el plazo del año previsto en el artículo 1968 del CC en relación con el artículo 1902 del mismo texto legal. Y, en cuanto al fondo, señala que elaboró, por encargo de Don Victorio, un proyecto de construcción de vivienda consistente en planta baja más dos y sótano, y que se retranqueó cerca de un metro de la linde con la casa de los demandantes, e igualmente los pilares en dicha linde se retranquean 30-40 centímetros, realizándose la demolición, la excavación y la construcción de la estructura de forma simultánea y por fases, todo ello como medida de mayor seguridad de la edificación y de la vivienda de los actores. Agrega que las grietas y fisuras en la vivienda de los actores son imputables a falta de mantenimiento de la propia vivienda y a la avería de su propia red de saneamiento con la fuga de aguas fecales, originando que el terreno bajo la vivienda pierda su capacidad, provocando hundimiento y grietas y fisuras en la vivienda. Finalmente, tras reiterar que los daños son imputables a los propios actores, alega que la mayoría de los daños que se reclaman son mejoras. Sigue indicando el juzgador que los terceros intervinientes efectúan contestación a la demanda (salvo Don Eleuterio y la mercantil 'Contratas Sierra Blanca S.L.', que no han comparecido), si bien su análisis resulta innecesario e improcedente, por exigencias del principio dispositivo y de rogación de parte. Y es que la demandante no formula acción alguna frente a los terceros intervinientes y, consecuentemente, la presente resolución no puede contener pronunciamientos de condena o absolución respecto de los mismos, quedando imprejuzgadas las acciones/excepciones que puedan competer a los demandantes y a los terceros intervinientes. Y es que, de acuerdo con los artículos 10 y siguientes de la LEC, los demandados pueden estar legitimados para llamar al proceso a un tercero, sin embargo, los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra el tercero; es decir, que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado - por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses, pero solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención de éste no supone una ampliación del elemento pasivo del proceso: el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. En atención a la expresada doctrina jurisprudencial el Juez indica que no procede hacer pronunciamiento condenatorio ni absolutorio para los llamados mediante intervención provocada, aclarando que la acción ejercitada en este proceso por los actores no se funda en las responsabilidades legales que incumben a los diferentes agentes de la edificación frente a los adquirentes de lo edificado, reguladas en el artículo 17 de la LOE, sino que tiene un fundamento muy diferente - la responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del CC, y se ejercita por el titular de un bien distinto (edificio colindante) a la propia edificación supuestamente responsable de los daños. Examina seguidamente el juzgador la posible falta de legitimación pasiva 'ad causam' de Dª Erica, partiendo de que la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado.

Y es de ver que, en definitiva, el promotor como dueño de la obra contrata a la constructora y a los técnicos que la llevan a cabo; todos ellos actúan bajo su supervisión y control, asumiendo, de este modo, la responsabilidad que dimana del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil, por culpa, tanto 'in eligendo' como 'in vigilando'. Es decir, el promotor es responsable de los daños causados por la ejecución negligente de la demolición del edificio colindante y posterior construcción de la nueva edificación; y su responsabilidad por razón de los daños causados a un colindante no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. Con cita de los requisitos de la acción de responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil, entiende el Juez que de la lectura del escrito de demanda ninguna acción u omisión se atribuye al propietario (Dª Erica) de la edificación que se demuele para la construcción de la nueva edificación; es decir, en la demanda no se expresa qué relación ha tenido el propietario del inmueble colindante con la acción causante de los daños por los que se reclama. Dice el Juez que 'es claro que Dª Erica no es la promotora de las obras de demolición y nueva construcción de la vivienda nº NUM000, ni de hecho ni de derecho'. Y que 'en toda la documentación obrante en las actuaciones (licencias administrativas de obra, proyecto de demolición de la edificación existente, proyecto básico y de ejecución para la construcción de nueva edificación, informe geotécnico, póliza de seguro) resulta palmariamente que el promotor es D. Victorio. En el presente caso nos encontramos ante quien es llamado al proceso (D. Victorio) pero sin que sea parte, en tanto que la actora no amplió su demanda contra él. Existe respecto de Dª Erica una falta de legitimación pasiva y ello por cuanto la legitimación exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva y el objeto jurídico pretendido'. Señala el Juez seguidamente que 'la misma conclusión debe afirmarse respecto de la acción ejercitada en reclamación del valor urbanístico del terreno que el actor considera indebidamente ocupado por la edificación promovida por D. Victorio'. Y es que no consta - razona el Juez - ningún acto de perturbación material o jurídica de la demandada Dª Erica respecto del derecho de copropiedad afirmado por los actores en relación con el muro de separación de las casas colindantes y, a mayor abundamiento, no acreditan suficientemente su derecho de copropiedad respecto del referido muro. En el ámbito de las presunciones 'iuris tantum' a favor y en contra de la existencia de medianería que establece el Código Civil lo cierto es que no consta que el muro en cuestión fuera construido por el propietario de ambas casas en beneficio de éstas y, a falta de título inequívoco sobre la propiedad del muro, el único estudio realizado para determinar el carácter medianero o no del muro en cuestión, atendiendo a los signos referidos en los arts. 572 y 573 del CC, ha sido el efectuado por el perito D. Apolonio que no atribuye al muro carácter medianero en sentido jurídico, sino muro original de la casa nº NUM000, lo que conlleva la desestimación de la demanda. Respecto a la acción ejercitada contra el Sr. Valentín, entiende el Juez que concurre la prescripción de la acción, pues, a la luz de reiterada la jurisprudencia sobre que la prueba de sus requisitos incumbe a quien la alega la excepción y la de la interrupción del transcurso del plazo a quien ejercita el derecho, y sobre la distinción entre la solidaridad propia y la impropia, en el caso de autos, razona - dando este último carácter a la aquí estudiada - que los daños tuvieron lugar en el segundo semestre del año 2008, y en ese momento los actores conocían, en mayor o menor medida, los daños, porque encargaron un informe pericial al respecto, que se emitió en fecha 15/01/2009, elaborándose un proyecto de reparación en mayo de ese mismo año 2009 y un presupuesto de reparación en fecha 5/07/2010. El Tribunal Supremo establece que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual viene determinado por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad, y en este caso entiende el Juez que, ya se considere que la parte demandante conocía suficientemente los daños en enero de 2009 (informe pericial) o en mayo de 2009 (presupuesto de reparación), es claro que cuando se presenta la demanda en fecha 26 de julio de 2011, que es el primer acto de interrupción de la prescripción frente al Sr. Valentín, había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil. Y es que en caso de solidaridad impropia es regla general que, para interrumpir válidamente el plazo de prescripción es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás. Desestimada también la acción frente al arquitecto, indica el Juez sobre las costas de la primera instancia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, las referidas a los demandados han de imponerse a la parte actora; y que, no siendo parte en el proceso los terceros llamados, habrá de estarse a si el llamamiento estaba justificado o no cuando la parte demandante no decidió ampliar la demanda contra ellos; y lo estaría siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia les fuera realmente oponible, en este caso conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª de la LOE, por lo que se declarase respecto de su actuación en el proceso constructivo, aunque lógicamente no hubiese un pronunciamiento de condena. Concluye señalando que, dado que los terceros no han adquirido la condición de demandados, y por ende no existe pronunciamiento absolutorio ni condenatorio respecto de los mismos, no es dable la condena en costas ni a favor ni en contra de los demandantes. Y respecto del demandado que efectuó la llamada al proceso, no siéndole imputable la intervención, no cabe sancionarle con la imposición de las costas de los terceros.

QUINTO.-Considerando que como cuestión previa debe reseñar la Sala que debe pasar a esta alzada como pronunciamiento al que alcanza la institución de la cosa juzgada lo que dispone el Juez sobre la naturaleza del llamamiento a terceros en este proceso, que no se produce por los demandantes ni extienden a ellos la demanda, sino que se produce por la parte demandada, resolviendo el Juez que no les atañe lo que se decida en el proceso. Lo expuesto tiene su reflejo en materia de costas, siendo acertada la conclusión a la que llega el juzgador al señalar que, 'dado que los terceros no han adquirido la condición de demandados, y por ende no existe pronunciamiento absolutorio ni condenatorio respecto de los mismos, no es dable la condena en costas ni a favor ni en contra de los demandantes. Y respecto del demandado que efectuó la llamada al proceso, no siéndole imputable la intervención, no cabe sancionarle con la imposición de las costas de los terceros'. Bajo este prisma y en relación con el fondo del asunto, que puede resumirse en la pretensión de que el muro que divide las viviendas 3ª y 5ª es medianero, como mantienen los demandantes, y en la indemnización por daños producidos en el mismo - y, por extensión, en la vivienda de los actores - cuya causa atribuyen a la obra nueva realizada en la vivienda de la demandada, la prueba sobre lo que implica una previa acción reivindicatoria de medianería y una acumulada de responsabilidad extracontractual por daños, ha de estudiarse en base a los informes periciales obrantes en el proceso; y sobre ello es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el Juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. E incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que los de otros (así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2005), de manera que el juzgador de instancia puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal. En este sentido la prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral. En todo caso la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 de la LEC, pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial (como claramente expone la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de octubre de 2003, que se refiere a otras anteriores en el mismo sentido , al no constituir la pericial una prueba legal o tasada, pues las reglas de 'la sana crítica' no están predeterminadas, ni se refieren a pruebas sujetas a valoración legal; de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el Tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes, ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o falta de lógica en el resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (así las sentencias también del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 y de 30 de julio de 2008). Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia con plenas competencias para ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la LEC, y partiendo de que los demandantes alegan que son propietarios de la casa nº NUM001 de la CALLE000, de Marbella, y de que la codemandada Sra. Erica figura como propietaria de la casa nº NUM000 de la misma calle, es de ver que los demandantes alegan que en el verano de 2008 se procedió a la demolición total de la casa nº NUM000 y a la posterior construcción de una nueva en el solar, para lo que se demolió gran parte del muro medianero que dividía ambas propiedades y sobre el que se apoyaban, en buena medida, las plantas superiores de la casa de los actores, apoderándose la dueña de la casa nº NUM000 de la superficie que ocupaba el muro. La reclamación de los actores, pues, se sustenta en que la demolición del muro ha causado en su casa daños por importe de 70.231'68 euros y en que el terreno ocupado por la codemandada se valora en la cantidad de 26.527'80 euros, siendo el total lo que se reclama. No se niega de contrario quien sea propietario de una y otra finca; pero se alega, frente a la pretensión de los demandantes, que los trabajos realizados en la casa nº NUM000 han sido promovidos por el hijo de la dueña, Sra. Erica, y que éste, Don Victorio los ha efectuado en régimen de autopromoción. Lo cierto es que, con independencia de que fuese o no la Sra. Erica la que ordenase el derribo de la antigua vivienda y la construcción de la nueva - o su hijo por su cuenta o en su nombre -, la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión precedente y el daño causado. Y en este sentido debe tenerse por promotora a los efectos de responsable a la dueña de la obra (del inmueble en el que se realiza), sea porque contrata directamente a la constructora y a los técnicos que la llevan a cabo, sea porque en su nombre y como mandatario su hijo haya hecho tales gestiones. Lo cierto es que todos ellos actúan bajo su supervisión y control y asume, de este modo, la responsabilidad establecida en el artículo 1903 del Código Civil, por culpa, tanto 'in eligendo' como 'in vigilando'. Es decir, la dueña del edificio derribado y de la nueva construcción, como promotora, sería responsable de los daños causados por la ejecución negligente de la demolición en el edificio colindante, el de los demandantes, y también de los que luego se derivasen de la posterior construcción de la nueva edificación; y su responsabilidad por razón de los daños causados a un colindante no quedará excluida - como bien dice el Juez 'a quo' - por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta la obra. Por ello, en el marco de la acción de responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil y concordantes, entiende el Juez que de la lectura del escrito de demanda ninguna acción u omisión se atribuye a la propietaria (Dª Erica) de la edificación que se ha demolido para la construcción de la nueva edificación; es decir, en la demanda no se expresa qué relación ha tenido el propietario de la casa número NUM000 con los daños producidos en la casa número NUM001 por los que se reclama. Dice el Juez que 'es claro que Dª Erica no es la promotora de las obras de demolición y nueva construcción de la vivienda nº NUM000, ni de hecho ni de derecho'. Y que 'en toda la documentación obrante en las actuaciones (licencias administrativas de obra, proyecto de demolición de la edificación existente, proyecto básico y de ejecución para la construcción de nueva edificación, informe geotécnico, póliza de seguro) resulta palmariamente que el promotor es D. Victorio. En el presente caso nos encontramos ante quien es llamado al proceso (D. Victorio) pero sin que sea parte, en tanto los actores no ampliaron su demanda contra él. Por lo que, a diferencia de lo que razona el Juez, entiende la Sala que no existe respecto de Dª Erica una falta de legitimación pasiva, y ello porque, exigiendo la legitimación activa la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, consta la titularidad indudable de la parcela y en principio por lo dicho debería responder la dueña - sin perjuicio de otras responsabilidades solidarias en su caso - de los daños y del valor urbanístico del terreno que los actores consideran indebidamente ocupado por la edificación promovida por D. Victorio. Cierto que no consta - como bien razona el Juez - ningún acto de perturbación material o jurídica de la demandada Dª Erica respecto del derecho de copropiedad afirmado por los actores en relación con el muro de separación de las casas colindantes, pero no es menos cierto, a mayor abundamiento, que no acreditan los demandantes suficientemente su derecho de copropiedad respecto del referido muro, ni que la causa de los daños por ellos sufridos esté en las obras realizadas en la finca colindante. En el ámbito de las presunciones 'iuris tantum' a favor y en contra de la existencia de medianería que establece el Código Civil lo cierto es que no consta que el muro en cuestión fuera construido por el propietario de ambas casas en beneficio de éstas, como mantienen los demandantes; y, a falta de título inequívoco sobre la propiedad del muro, conviene este Tribunal con el juzgador en que el único estudio realizado para determinar el carácter medianero o no del muro en cuestión, atendiendo a los signos referidos en los artículos 572 y 573 del CC, ha sido el efectuado por el perito D. Apolonio, quien no atribuye al muro el carácter de medianero en sentido jurídico, sino el de muro original de la casa nº NUM000, aunque en él por tolerancia se apoyase la casa número NUM001; y lo expuesto conlleva la desestimación de la demanda en este punto de la supuesta usurpación. En cuanto a la acción dirigida frente al arquitecto contratado por el Sr. Victorio, que figura como el director de la obra de demolición y luego de la de construcción, el codemandado Don Valentín, alega éste en primer lugar la excepción de prescripción señalando que, si los daños tienen lugar en el año 2008 y se presenta la demanda en julio de 2011, sin existir previamente reclamación directa al Sr. Valentín, debe tenerse por transcurrido el plazo del año previsto en el artículo 1968 del CC en relación con la acción del artículo 1902 del mismo texto legal. En primer lugar decir que también para esta Sala queda claro que la acción ejercitada en este proceso por los actores no se funda en las responsabilidades legales que incumben a los diferentes agentes de la edificación frente a los adquirentes de lo edificado, reguladas en el artículo 17 de la LOE, sino que tiene como fundamento la responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del CC, y que se ejercita por los titulares de una determinada edificación que se dice dañada frente a la dueña y constructores - en solidaridad, que la jurisprudencia denomina impropia - de la demolición-edificación supuestamente responsable de los daños. Entiende el Juez que frente al Sr. Valentín concurre la prescripción de la acción, 'pues, a la luz de reiterada la jurisprudencia sobre que la prueba de sus requisitos incumbe a quien la alega la excepción y la de la interrupción del transcurso del plazo a quien ejercita el derecho, y sobre la distinción entre la solidaridad propia y la impropia, en el caso de autos, razona - dando este último carácter a la aquí estudiada - que los daños tuvieron lugar en el segundo semestre del año 2008, y en ese momento los actores conocían, en mayor o menor medida, los daños, porque encargaron un informe pericial al respecto, que se emitió en fecha 15/01/2009, elaborándose un proyecto de reparación en mayo de ese mismo año 2009 y un presupuesto de reparación en fecha 5/07/2010'. Todo ello a la luz de que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual viene determinado por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad, y en este caso entiende el Juez que, ya se considere que la parte demandante conocía suficientemente los daños en enero de 2009 (informe pericial por ellos encargado) o en mayo de 2009 (presupuesto de reparación también por ellos encargado), es claro que cuando se presenta la demanda, en fecha 26 de julio de 2011, aparece ésta como el primer acto de interrupción de la prescripción frente al Sr. Valentín, y había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil. Añade el Juez con buen criterio que, en caso de solidaridad impropia, es regla general que, para interrumpir válidamente el plazo de prescripción es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos se hagan extensivos o aprovechen a los demás, ya que hasta la posible declaración de la solidaridad en la sentencia no hay vínculo entre ellos. No obstante, en la hipótesis de que no se admitiese la ya analizada excepción perentoria, procedería estudiar la responsabilidad de la dirección técnica de la obra en los daños causados en la vivienda colindante. Y, en paralelo a lo razonado para los promotores de la obra - los Sres. Erica y Victorio -, señalar que el Sr. Valentín elaboró, por encargo de Don Victorio, un proyecto de construcción de vivienda consistente en planta baja más dos y sótano, y que se retranqueó cerca de un metro de la linde con la casa de los demandantes, es decir, del muro cuestionado; e igualmente los pilares en dicha linde se retranquearon 30 o 40 centímetros, y se realizó primero la demolición, luego la excavación y posteriormente la construcción de la estructura ,de forma simultánea y por fases, 'todo ello como medida de mayor seguridad para la edificación y para la vivienda de los actores'. Es claro que la obra nada tiene que ver con el muro y menos invade la finca colindante, según se estudia detenidamente ante las diversas periciales por el Juez 'a quo'. Es más, el perito que merece mayor confianza agrega en su informe que 'las grietas y fisuras en la vivienda de los actores son imputables a falta de mantenimiento de la propia vivienda y a la avería de su propia red de saneamiento con la fuga de aguas fecales, originando que el terreno bajo la vivienda pierda su capacidad, provocando hundimiento y grietas y fisuras en la vivienda'. Todo ello lleva al juzgador - y a esta Sala - a desestimar también de plano la acción ejercitada frente al arquitecto, sin perjuicio de que, no habiendo ocupación de muro ni de terreno y siendo los daños imputables a los propios actores, además la mayoría de lo que se reclama como importe de reparación de daños sean en verdad mejoras de la vivienda. En definitiva las costas de la primera instancia referidas a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, se imponen a la parte actora por el juzgador en atención a que dicho precepto establece, consagrando como regla general el principio objetivo del vencimiento, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre en este supuesto ahora analizado. Y también es acertado el pronunciamiento referido a las causadas por los terceros llamados al proceso por alguno de los demandados en cuanto no han sido parte en el mismo por no ampliar los actores la demanda a ellos. Habrá de estarse entonces a si el llamamiento estaba justificado o no cuando la parte demandante no decidió ampliar la demanda contra ellos. Como bien dice el Juez, 'lo estaría siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia les fuera realmente oponible, en este caso conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª de la LOE, por lo que se declarase respecto de su actuación en el proceso constructivo, aunque lógicamente no hubiese un pronunciamiento de condena'. Concluye, de nuevo acertadamente, señalando que, como los terceros no han adquirido la condición de demandados y, por ende, no existe pronunciamiento absolutorio ni condenatorio respecto de los mismos, 'no es dable la condena en costas ni a favor ni en contra de los demandantes. Y respecto del demandado que efectuó la llamada al proceso, no siéndole imputable la intervención, no cabe sancionarle con la imposición de las costas de los terceros'. Procede, en consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Sergio y Don Paulino contra la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Marbella en sus autos civiles 1184/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad la Magistrada Sra. Inmaculada Melero Claudio, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.