Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 626/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00131/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30019 41 1 2015 0001855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000626 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2015
Recurrente: Luis Pedro
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: VICTOR RUIZ IRANZO
Recurrido: Jesús Manuel , Casilda , Celestina
Procurador: MARIA JULIA BERNAL MORATA, MARIA JULIA BERNAL MORATA , MARIA JULIA
BERNAL MORATA
Abogado: ANA DOLORES SANCHEZ TOLEDO, ANA DOLORES SANCHEZ TOLEDO , CARMEN
TERUEL RUIZ
SENTENCIA
NÚM. 131 /2018
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON CAYETANO BLASCO RAMÓN
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario seguido con el nº 474/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre
partes, como demandante, D. Luis Pedro representado por el Procurador D. Juan Víctor Valor Aznar y dirigido
por el Letrado D. Víctor Ruiz Iranzo, y como demandados y en esta alzada apelados D. Jesús Manuel y Dña.
Casilda y Dña. Celestina representados por la Procuradora Dña. María Julia Bernal Morata y dirigidos los dos
primeros por la Letrada Dña. Ana Dolores Sánchez Toledo, y la última por la Letrada Dña. María del Carmen
Teruel Ruiz. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Juan victor Valor Aznar, contra D. Jesús Manuel y Dña. Casilda representados por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata, y Dña. Celestina , absolviendo de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a los demandados, que presentaron escritos de oposición, y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 626/17, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, dictándose auto con fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete inadmitiendo el documento aportado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Victor Valor Aznar en nombre y representación del apelante con el escrito de interposición del recurso, y dejando las actuaciones pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que se ha señalado para el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda, alegando error en la apreciación de la prueba referido a la cuestión relativa al objeto del procedimiento seguido anteriormente ante el mismo Juzgado sobre acción confesoria de servidumbre, y en relación con la situación de desuso del aljibe, con la apreciación de la aparición de los títulos de éste, y con los requisitos de la acción declarativa de dominio, así como error en la aplicación del Derecho y de la Jurisprudencia en relación con el artículo 394 L.E.Civil.

Previamente al análisis de las alegaciones en que se fundamentan los citados errores que se invocan en el escrito de interposición del recurso de apelación, han de señalarse los extremos relevantes que resultan de la demanda, que constituyen presupuestos para la resolución de esta alzada, en concreto, que en ésta se ejercita una acción declarativa de dominio que, se afirma, corresponde al actor en relación a la propiedad de vertientes de agua, que tienen una superficie de 134,15 metros, y un aljibe -cuya ubicación indica-, conforme aparecen identificados en el informe que adjunta de la Sra. Tamara de fecha 20 de octubre de 2009, alegándose que el demandante es titular registral de la finca NUM000 , que adquirió de sus padres D. Eladio y Dña.

Patricia en virtud de escritura de división de fincas y donación otorgada el día 25 de agosto de 1984, cuya finca tiene la siguiente descripción ' Una casa-cueva que ocupa una superficie de siete metros sesenta centímetros frente por diez metros ochenta centímetros fondo, o sean ochenta y dos metros y ocho decímetros cuadrados, linda Saliente, Visitacion ; Mediodía, casa de Justo , ejidos de tres metros de ancho por medio; Poniente, cueva de Reyes y Norte, monte. Tiene derecho a la mitad del aljibe' , aludiendo a que los demandados han efectuado actos de oposición a la existencia de su derecho sobre el aljibe y las vertientes, y sosteniendo que el derecho del actor a utilizar el aljibe se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad y sigue vigente desde su constitución por escritura pública de 6 de febrero de 1927 sobre la finca registral NUM001 -hoy finca NUM000 -. Añade que ha estado haciendo uso del aljibe desde que lo recibió por donación, y que antes lo utilizaban su padre y su abuelo sin interrupción, refiriéndose finalmente a que el derecho al uso del aljibe consta constituido como un derecho real de usufructo, el cual, aun en el hipotético e improbable caso de no corresponder la titularidad dominical de la finca sobre la que está el aljibe al actor, este derecho habría sido adquirido por prescripción adquisitiva, concluyendo que no solo ha quedado acreditado el efectivo derecho de uso que ostenta el mismo sobre el aljibe y las vertientes, sino que también como poseedor que es de buena fe, él se lleva encargando en exclusiva de las reparaciones y puestas al día de éste, sin que conste ninguna otra alegación referente a las vertientes cuyo dominio reclama.

Igualmente ha de señalarse que ha quedado acreditado que se siguió procedimiento ordinario con el nº 206/2010 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, incoado en virtud de demanda del hoy apelante, en que pretendía, entre otros extremos, que se declarase la existencia de una servidumbre de paso frente a los hoy también demandados y apelados en esta alzada, D. Jesús Manuel y Dña. Casilda , solicitando que los mismos procediesen a eliminar el desagüe y los vertidos de agua desde su bancal a las vertientes del aljibe, reponer las vertientes del aljibe a su estado anterior y abstenerse de colocar en ella objetos y materiales que obstaculicen el libre curso de las aguas, demanda que en el acto de la Audiencia Previa no fue ratificada en la petición en cuanto aljibe, y que fue desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 25 de octubre de 2011 -Antecedente de Hecho Quinto-, confirmada por la dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, de 13 de septiembre de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la misma.



SEGUNDO.- Establecidos los anteriores presupuestos y analizando la fundamentación del recurso de apelación, argumenta en primer lugar la parte apelante que la acción confesoria de servidumbre que fue objeto de los autos de procedimiento ordinario 286/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Cieza, hacía referencia al tramo de paso que pasaba al norte por encima de la casa- cueva propiedad de los demandados, que la letrada de la parte demandante se ratificó en la demanda excepto en la petición en cuanto al aljibe -Antecedente de Hecho quinto-, y que conforme a los informes que se acompañan a la contestación de la demanda por la representación de D. Jesús Manuel y Casilda - documentos 16 y 17- se puede ver que el paso que reclamaba el demandante era por encima de la casa cueva de los demandados, no por las vertientes y el aljibe cuya declaración de dominio es objeto del procedimiento de que dimana esta alzada.

En relación con las referidas alegaciones, de la sentencia citada dictada con fecha 25 de octubre de 2011 se desprende que, según se ha indicado anteriormente, la parte demandante no se ratificó en el acto de la Audiencia Previas en la petición de la demanda en cuanto al aljibe, y solicitó la declaración de existencia de una servidumbre de paso que no consta con nitidez que afectase únicamente al acceso a la parte Norte de la finca del demandante, que según el informe del perito Sr. Carlos Daniel de fecha 7 de enero de 2011, es el techo de la misma, ya que éste manifestó en el acto de juicio que en el anterior proceso se reclamaba el paso por el mismo terreno, y que había un plano con la misma superficie que ahora se reivindica, superficie y medición que se corresponden con las alegaciones de la demanda y con el informe que se adjunta a ésta como documento nº 1 de la Sra. Tamara - de medición e identificación de las vertientes de agua hasta el aljibe-, y de las respuestas de la Sra. Emilia en el mismo acto se desprende que el pasó que investigó con motivo del anterior procedimiento era sobre la parte de atrás de la casa del demandante pero para llegar hasta allí había que pasar por la zona que entiende son las vertientes, y en todo caso ha de tenerse en cuenta que la sentencia apelada no aprecia que en virtud de las sentencias dictadas en dicho procedimiento, anteriormente citadas, concurra la excepción opuesta de cosa juzgada, entendiendo que los hechos declarados probados en el procedimiento anterior son vinculantes en éste, lo que se ajusta a la previsión del artículo 222.4 de la L.E.Civil, en cuanto aparezcan como antecedentes lógicos del objeto de éste procedimiento en relación con los demandados en el anterior procedimiento.

Ha de señalarse también que la sentencia citada de fecha 25 de octubre de 2011, parte de la escritura de 6 de febrero de 1927 de donación de D. Eladio y Lidia a favor, entre otros, de sus nietos Augusto , Eladio y Penélope , y precisa que en el lote adjudicado por sorteo a Dña. Reyes , en que se le adjudica una casa -cueva -que se corresponde con la finca registral NUM002 -, se indica que tiene derecho a utilizar la era de pan de trillar y el aljibe, sin que pueda interrumpir las vertientes de éste; es predio sirviente en una servidumbre de vertientes de las aguas pluviales que caen sobre la casa cueva dada a Eladio , Augusto y Penélope , y que en el lote 5 y último correspondiente a éstos, el trozo de tierra propio para edificar, que se les adjudica -en que consta cajetín de finca registral NUM003 - se indica que tiene derecho a utilizar la era de trillar pan y el aljibe de los donantes no pudiendo interrumpir las vertientes, destacando que respecto de la casa cueva del actor no se indica en dicha adjudicación ningún derecho de uso del aljibe ni del pan de trillar, constatando dicha sentencia, por una parte, que la finca de los demandados Sr. Jesús Manuel y la Sra. Casilda era independiente y diferente a la anterior propiedad del padre de la donante, hechos que se ajustan al contenido de la escritura de 6 de febrero de 1927, y, por otra, que no podía hablarse de servidumbre natural de aguas ya que las fincas en cuestión tienen naturaleza urbana y que es un hecho admitido que existe una red de abastecimiento a agua potable en todas las viviendas y un hecho indiscutido que el aljibe no se usa desde hace varios años, naturaleza urbana de las fincas y servicio de abastecimiento de agua potable, así como el no uso del pozo, hechos que igualmente han quedado acreditados por el conjunto de la prueba practicada, y cuyo no uso que se motivará seguidamente.



TERCERO.- En cuanto a la situación de desuso del aljibe sostiene la parte apelante que ha quedado acreditado que el actor ha estado haciendo uso del aljibe desde que recibió la casa por donación de su padre D. Eladio , quien a su vez utilizaba dicho aljibe desde que lo recibió a su vez de su abuelo, lo que, afirma, resulta del iter de las escrituras a lo largo del tiempo pues en 6 de febrero de 1927 se otorga escritura de donación de D. Gumersindo y Lidia a favor, entre otros, de sus nietos Augusto , Eladio y Penélope , los cuales dividieron la finca NUM001 (descrita como casa cueva y donde figura el aljibe) a efectos de donarla en vida y repartirla entre su hija Dña. Reyes y los hijos de su hija Eulalia - Augusto , Jose Ramón y Penélope -, que recibieron la finca con casa cueva y derecho al aljibe con el número registral de la finca matriz NUM001 , añadiendo que en el documento de herencia suscrito en 10 de abril de 1932 por D. Juan Manuel - abuelo del actor-, que se aporta como documento nº 1 del recurso se indica 'con la advertencia de que Eladio tiene derecho al agua del aljibe', por lo que el ejercicio del derecho del actor del uso al aljibe nunca ha sido interrumpìdo, aludiendo a las fotografías sobre mantenimiento y mejora del aljibe, obras realizadas el actor, que se acompañan a la demanda como documentos 8 a 31, y también a la prueba pericial de D. Carlos Daniel , de la que, alega, se desprende que, constató los trabajos efectuados en el aljibe y las vertientes y que son precisamente los documentados en dichas fotografías.

Las referidas pruebas no justifican el uso invocado, debiendo estarse al contenido citado en el anterior Fundamento de Derecho de la escritura pública de 6 de febrero de 1927, en el sentido de que respecto de la casa cueva del actor no se indica en dicha adjudicación ningún derecho de uso del aljibe ni del pan de trillar, habiéndose inadmitido el documento aportado con el escrito de interposición del recurso de D. Juan Manuel , documento del que en todo caso no se desprende que éste sea abuelo del actor, y que no refleja nítidamente el derecho de propiedad del aljibe que éste pretende, al aludir a 'Con advertencia que Eladio tiene derecho al agua del aljibe', sin que las fotografías aportadas con la demanda aclaren dichos extremos, al constar en algunas la fecha 9/10/2014, posterior a la demanda que originó el anterior procedimiento, y sin que el resto de fotografías no fechadas aporten datos relevantes en relación con el uso del aljibe, sin que resulte determinante la respuesta del perito Sr. Carlos Daniel , en el sentido de que cuando examinó el aljibe por segunda vez el canalizo por donde discurría el agua ha sido un poco más socavado, reforzado por los bordes para canalizar el agua, ya que en todo caso dicha situación es posterior al examen que realizó en el año 2010 para el anterior procedimiento citado, y no queda debidamente probado como se produjo dicho cambio, además de que conforme al informe pericial del Sr. Carlos Daniel el aljibe se encuentra en la parcela catastral del padre de la demandada Sra. Celestina la demandada.



CUARTO.- En relación con la prueba referente a los títulos del derecho de uso del aljibe, alega el apelante que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad de Cieza y sigue vigente por haberse utilizado desde su constitución por escritura de donación de 6 de febrero de 1927 sobre la finca registral NUM001 -actualmente NUM000 -, conforme al documento 3 de la demanda, aludiendo al resultado de la prueba documental, y a la realidad extra registral de que el actor ha estado haciendo uso del aljibe desde que la recibió por donación de su padre D. Eladio , sin que se haya interrumpido en el tiempo.

Al respecto ha de partirse de lo anteriormente motivado sobre el uso del aljibe, y ha de tenerse en cuenta además, del contenido de la escritura de 6 de febrero de 1927, que no lo menciona en relación con la casa cueva hoy del demandante, que en la escritura de división de fincas y donación otorgada con fecha 25 de agosto de 1984 por los padres del demandante -documento nº 2 de la demanda- donan a éste la casa cueva -finca registral NUM000 -, indicando como título que fue adquirida por el Sr. Eladio en estado de soltero por compra a Don Augusto según escritura otorgada el día 28 de febrero de 1943, constando en la descripción de ésta en el Registro de la Propiedad 'tiene derecho a la mitad del aljibe', lo que por sus propios términos en todo caso no se compagina con la pretensión declarativa de dominio del mismo que pretende el actor, que, por otro lado, como señala la sentencia apelada, no se encuentra protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, además de que su pretensión se contradice con el ejercicio anterior de una acción confesoria de servidumbre en los términos expuestos anteriormente, y singularmente, con las alegaciones de la demanda inicialmente reseñadas, que aluden a que el derecho al uso del aljibe consta constituido como un derecho real de usufructo, el cual, aun en el hipotético e improbable caso de no corresponder la titularidad dominical de la finca sobre la que está el aljibe al actor, habría sido adquirido por prescripción adquisitiva, cuya prescripción adquisitiva del derecho de propiedad requiere una posesión en concepto de dueño que en todo caso no ha quedado probada.



QUINTO- Con respecto a los requisitos de la acción declarativa de dominio de las vertientes de agua con una superficie de 134,15 m2, y aljibe, que alega se identifican y describen en la demanda según aparecen identificados en informe de medición emitido con fecha 20 de octubre de 2009 por la ingeniero técnico agrícola Dña. Tamara -documento nº 1 de la demanda-, además de que el actor es titular registral de la finca NUM000 , cuya inscripción de dominio figura a su nombre desde 25 de agosto de 1984, y adquirió por donación de sus padres en escritura de división de fincas y donación -documentos 2 y 3 de la demanda-, refiriéndose a las fincas de los demandados y a la realización por éstos de actos de perturbación de la legítima propiedad del actor, también invoca la existencia de error en la aplicación del Derecho y de la Jurisprudencia sobre los requisitos de la acción declarativa de dominio por haber quedado acreditados, justificando el actor su propiedad en base a títulos de dominio y haberse identificado plenamente el objeto de la reclamación delimitado en el informe aportado como documento nº 1 de la demanda.

No se aprecia que concurra dicho error, ya que no ha quedado debidamente probado que el título de dominio del demandante comprenda realmente las vertientes y el aljibe que éste reclama como de su propiedad, pues de acuerdo con el citado informe de la Sra. Tamara , según datos catastrales las vertientes de agua y el aljibe se encuentran ocupando parte de la referencia catastral NUM004 y parte de las parcelas NUM005 y NUM006 del Polígono NUM007 del término municipal de Abanilla, y por su parte el perito Sr.

Carlos Daniel concreta que las vertientes reclamadas por el actor, que también incluyen el propio aljibe en sí, son parte de un espacio abierto entre las fincas de los demandados por el cual discurre el agua de escorrentía hacia el aljibe y , por tanto, están ubicadas entre las fincas de los demandados a lo largo de su recorrido, lindando por el Oeste por la CALLE000 donde da frente el aljibe, y que la finca del actor es exterior a esta configuración física, y resulta totalmente artificial la pertenencia de esta superficie reclamada como parte de la finca del mismo, añadiendo que por ubicación, por materialidad y por lógica natural este espacio reclamado solo puede pertenecer a la finca de los demandados, y que claramente las vertientes del aljibe reclamadas por el actor no se encuentran dentro de los linderos descritos para la finca de su propiedad, y se comprueba que el espacio reclamado ni siquiera linda físicamente con ésta, ya que existe una calle por medio, CALLE000 , recogida en el PGU de Abanilla, así como que la superficie material de las vertientes que se reclama es incluso mayor que la total inscrita a favor del actor, y que está reclamando una parte de las vertientes del aljibe que están catastradas con titularidad del Ayuntamiento en la parcela NUM008 -camino y que tiene una superficie de 53,60 m2 así como que el aljibe está en la finca del padre de la demandada Sra. Celestina .



SEXTO.-Finalmente, con carácter subsidiario, invoca la parte apelante error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia, por vulnerar la sentencia apelada el artículo 394 de la L.E.Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, dada la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, al constar en la inscripción de la finca del actor en el Registro de la Propiedad que tiene derecho a la mitad del aljibe, por lo que en cualquier caso no procede verificar expresa imposición de las costas, pretensión subsidiaria que no procede estimar, ya que tales dudas no se aprecian en la sentencia apelada, ni procede apreciarlos en esta alzada, en atención a las circunstancias concurrentes acreditadas, con tramitación de anterior procedimiento a instancia del hoy también demandante con fundamentos en los mismos documentos públicos, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, D. Luis Pedro representado por el Procurador D. Juan Víctor Valor Aznar contra la sentencia dictada con fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 474/15, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Desestimándose el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.