Sentencia CIVIL Nº 1313/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 637/2020 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1313

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Jose Pablo Martinez Gamez

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a diéciseis de Diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 282 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 637 del año 2020, a instancia de D Eveliorepresentado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Olga Ortega Ortegay defendido por el Letrado D Jose Maria Lopez Borreguero; contra SCANIA HISPANIA S.Arepresentada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romero Martiny defendida por el Letrado D Salvador Javier Mendieta Grande.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén con fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo Estimar y Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ortega Ortega en nombre y representación de D. Evelio frente a SCANIA HISPANIA S.A, y debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS ( 9.405,60€), más los intereses legales de aplicación y todo ello sin imposición de las costas procesales '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por D. Evelio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por SCANIA HISPANIA S.A, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 15 de diciembre de 2.021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña Nuria Osuna Cimiano.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que frente a la acción de resarcimiento de daños ejercitada en cuantía de 88.841,23€, que el actor reclamaba como sobrecoste estimado de los dos camiones comprados por el mismo en base a la Decisión de la Comisión Europea de 18-7-16, publicada el 6-4-17, por la que impone a determinados fabricantes de camiones por el acuerdo colusorio habido entre ellos, una serie de multas, al desestimar la falta de legitimación pasiva de la demandada SCANIA HISPANIA S.A, y la falta de legitimación activa, así como la excepción de prescripción y al estimar parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS ( 9.405,60€), más los intereses legales, se alza en apelación la representación procesal del demandado y esgrimiendo como motivo de apelación la falta de legitimación pasiva por cuanto Scania Hispania ni ninguna sociedad del Grupo Scania fue destinataria de la Decisión de 2016, a mayor abundamiento, Scania no puede ser considerada responsable de la actuación de su matriz. En segundo lugar se invoca falta de legitimación activa de D. Evelio en relación con el camión matrícula N-.... por cuanto éste no es actual propietario de dicho camión ni tampoco en el momento de interposición de la demanda, por cuanto transmitió la propiedad de dicho camión a un tercero. Asimismo, también se alega prescripción de la acción y por último, falta de justificación y arbitrariedad en la aplicación del porcentaje del 5% sobre el precio de compra de los camiones.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, por lo que se refiere a la cuestión relativa a la prescripción de la acción, aunque se recurre en apelación con carácter subsidiario y a mayor abundamiento, conviene comenzar con esta cuestión habida cuenta de su naturaleza. Al respecto, la parte recurrente insiste en la prescripción de la acción en atención a la infracción del artículo 1969 del código civil y al plazo de un año a contar desde que el demandante pudo ejercitar la acción.

Al respecto, la resolución de instancia resuelve lo siguiente: 'Así, sobre la prescripción de la acción ejercitada por el actor, sostiene la parte demandada, que al estar fundada la reclamación en lo dispuesto en el art. 1902CC, dicho plazo sería de un año de conformidad con lo dispuesto en el art. 1968 del mismo Texto. Mantiene en su escrito de contestación, que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, es el día en que la acción pudo ejercitarse, y el actor, pudo ejercitar su acción desde muy tarde desde la nota de prensa relativa a la Decisión de fecha 6/04/2017, donde se anunciaban las empresas sancionadas y las principales conclusiones fácticas y jurídicas infringidas. Por su parte la actora, en la audiencia previa manifiesta que la acción no está prescrita al no haber transcurrido el plazo pues fue interrumpido por el requerimiento extrajudicial en fecha de envio a su destinataria el 15/11/2017.

El artículo 74 de la Ley de Competencia Desleal, tras la redacción dada por RDL 9/2017 establece el plazo de cinco años para el ejercicio de estas acciones, si bien, se rechaza que sea de aplicación lo dispuesto en dicho artículo en base a la disposición transitoria 1ª de dicho Real Decreto., siendo en todo caso, aplicable el plazo de un año contemplado en el artículo 1968 del Cc, como así menciona la demandada. Pero independientemente de que sea de aplicación este plazo quinquenal del art. 74 o el plazo anual del art. 1968CC, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1969CC, el cómputo de la prescripción no se computará sino desde el día en que pudo ejercitarse la acción

Y cuándo comienza el cómputo del plazo para ejercitar la acción por infracción al derecho de la competencia, dicho cómputo o dies a quo, se ha de realizar desde la publicación oficial de la decisión el día 6 de abril de 2017, siendo considerado como el momento en el que se dispone de la información precisa para poder accionar, pues, es entonces, cuando se puede conocer por el perjudicado la extensión y detalles de la infracción efectuada por las entidades que participaron en el cártel y que resultaron sancionados por la UE. Como indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 Valencia de fecha 7/5/19, sólo en ese momento, el actor está en disposición de la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas.

En el supuesto de autos, nos encontramos con Scania Hispania, filial de la entidad SCANIA, la cual fue incluida como entidad sancionada por la Decisión 19/07/2016, (debido a que la misma recurrió la resolución europea), y no fue hasta la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea en fecha 27/09/2017, cuando se constató la sanción a SCANIA como mercantil sancionada en el cártel de camiones.

No puede considerarse en modo alguno, como pretende la demandada, que una nota de prensa, por muy extensa que sea, deba considerarse como el momento en el cual el perjudicado dispone toda la información, pues, entre otras cosas, desconoce qué elementos pudieran resultar relevantes y que no se han contenido en la nota de prensa para interponer la demanda; y es solo con la completa publicación de la decisión cuando se halla en condiciones de poder ejercitarla. Así a diferencia del resto de las entidades sancionadas en la decisión de 2016, en lo que se refiere a Scania, el plazo habrá de computarse desde la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea, 27/09/2017, momento en el que se incluye a Scania como empresa sancionada, y cuya información ya se había obtenido por la publicación de la Decisión del 2016, como fue en fecha 6/04/2017, se dispone de toda la información precisa como ya decíamos, para ejercitar la acción. El actor dirigió reclamación extrajudicial a Scania Hispania S.A con acuse de recibo solicitando la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia del sobrecoste y así se acredita con el documento nº 3 de los acompañados a la demanda, Dicha reclamación fue entregada a la demanda en fecha 17/11/2017, con efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1.973 del Cc.

Posteriormente se interpuso demanda en fecha 3/05/2018, del CC, por lo que a tenor de lo expuesto, procede desestimar la prescripción alegada por la demandada, no estando prescrita la acción del actor.

A la vista de la resolución recaída por el juzgador de instancia, ningún error se aprecia en su valoración de la prueba en orden a determinar el dies a quo del cómputo del plazo de un año y a la vista de la reclamación extrajudicial la interrupción de la presripción, por lo que procede desestimar dicho motivo de apelación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la impugnación sobre la falta de legitimación pasiva, podemos adelantar ya la estimación de la apelación, pues el criterio mantenido en la instancia no es el seguido por este Tribunal y así lo expresábamos en las sentencias de 30 de noviembre de 2.020, de 23 de junio de 2021, de 27 de octubre de 2021, y en la de 22 de noviembre de 2021.

Se alegó por el actor que se formula demanda de reclamación de cantidad en ejercicio de acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por la fijación de precios que llevaron a cabo, mediante acuerdos colusorios, y un aumento de los precios brutos, repercutiendo en el precio de los camiones unas cantidades que eran de su responsabilidad. Dirige la demanda frente a la mercantil SCANIA HISPANIA S., alegando en síntesis:

1. El actor adquirió los siguientes vehículos:

UNO.- En el año 2000, un vehículo SCANIA modelo R144LA 4X2, con matrícula N-...., por 92.159,97 euros.

DOS.- En el año 2004 un vehículo SCANIA modelo R164 LA 4X2, con matrícula ....XHD, por un precio de 111.304,32€

2. El 6 de abril de 2017 se publica una Decisión de la Comisión Europea, en la cual se impone a los fabricantes de camiones una serie de multas, debido a que han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, desde el año 1997 hasta el año 2011.

3. Los Destinatarios de dicha Decisión son los fabricantes: 'MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'MAN'); Daimler AG (en lo sucesivo, 'Daimler'); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Iveco'); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Volvo/Renault'); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'DAF')'.

4. Es evidente que estamos ante un supuesto de clara responsabilidad por daños atribuible a la industria demandada, lo cual está ya probado por la comisión, que, como consecuencia de los probados acuerdos colusorios, aumentó indebidamente el precio de los vehículos a través de la aplicación a los mismos de un sobrecoste.

5. Los daños y perjuicios soportados por el actor en la adquisición del vehículo se cuantifican en 88.841,23€, según resulta del informe pericial acompañado junto a la demanda, POR UN LADO EL SOBRECOSTE DEL 'PASSING ON', Y POR OTRO LADO, EL SOBRECOSTE DEL PRODUCTO CARTELIZADO , en concreto los datos y perjuicios derivados del primer vehículo ascienden a 48.604,19€ y del segundo vehículo, 40.237,04€.

Se ejercita, pues, una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia basada en la Decisión de la Comisión publicada el 6 de abril de 2017. En consecuencia, tal y como opone la apelada, se trata de una acción consecutiva o follow-on (se basa en una resolución de la autoridad administrativa que declara la infracción en materia de competencia desleal) que no debe confundirse con la acción no consecutiva o stand-alone (no se basa en la citada resolución). Ambas acciones son subtipos de la acción genérica de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia.

Atendiendo a los términos en los que está redactada la demanda parece que la misma ejercita su acción contra SCANIA HISPANIA por considerarla destinataria de la Decisión de la Comisión Europea que cita en su demanda.

En ningún momento se alegó en la demanda otro motivo distinto por el cual se demandara a SCANIA HISPANIA S.A. pese a que es evidente que no es destinataria como tal de la citada Decisión. No se alegó nada en la demanda pese a ser esencialmente relevante alegar, explicar y justificar por qué se dirige la acción contra una sociedad y más en el caso de autos pues no está incluida en el ámbito subjetivo de la Decisión en la que se fundamenta su pretensión.

No obstante lo anterior, a fin de dar respuesta motivada y específica por esta Audiencia a la cuestión de la legitimación pasiva en supuestos como el de autos en los que en el ejercicio de una acción consecutiva o follow-on se demanda a una filial, se va a partir de la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, considerando que los elementos precisos para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia son:

a) la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia;

b) la generación de un daño y perjuicio al actor; y

c) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor.

Pues bien, como razona la Sentencia que venimos comentando ' ... Si se tratase la ejercitada de una acción autónoma o no consecutiva (stand-alone), el actor debe probar la concurrencia de todos estos presupuestos; sin embargo, en la acción follow-on, la prueba del primer elemento (a) viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 y ahora además artículo 9 de la Directiva y art. 75 LDC , que extiende esa fuerza vinculante a las decisiones de las autoridades nacionales de competencia), y que ya había sido establecida con carácter general por el TJUE (entre otras, en la sentencias Delimitis, de 28 de febrero de 1991).

Pues bien, en el caso de autos, la Decisión en que se basa la demanda no contempla a la demandada como destinataria de la misma. No se alega nada en la demanda, como se ha dicho, sobre la responsabilidad concreta de la demandada, siendo que ni siquiera se habla de matriz o filial. La demandada negó su legitimación pasiva por no haber sido parte del procedimiento seguido ante la Comisión Europea y no haber sido sancionada ni por la Decisión de fecha 27 de septiembre de 2017 ni el 19 de julio de 2016. Parece que la demandante pretendía dar por hecho que la responsabilidad de la matriz se extiende a la filial española si bien, repetimos, ni se alegó, ni se explicó nada en la demanda.

CUARTO.-Para resolver la cuestión debemos partir de la reciente sentencia dictada por el TJUE de 6 de octubre de 2021 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre si la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. En concreto, se debe hacer referencia a los puntos 31 a 67 que pasamos a sistematizar en los siguientes aspectos que se consideran más relevantes, subrayando y/o resaltando en negrita los fundamentos más relevantes para resolver el caso de autos:

- El Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de 'empresa' comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

- Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1,de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción.

- Así pues, de la jurisprudencia se desprende que el comportamiento de una sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa sociedad filial no determine de manera autónoma, en el momento de la comisión de la infracción, su comportamiento en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas, de modo que, en una situación como la descrita, estas forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola y misma empresa autora del comportamientoinfractor(véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 58 y 59, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 52 y 53 y jurisprudencia citada). Cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última.

- Por consiguiente, el concepto de 'empresa' y, a través de este, el de 'unidad económica', conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción(véanse, en este sentido, en lo que concierne a la solidaridad en materia de multas, las sentencias de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P , EU:C:2017:52 , apartado 150, y de 25 noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C-823/18 P, EU:C:2020:955 , apartado 61 y jurisprudencia citada).

- No obstante, procede señalar igualmente que la organización de los grupos de sociedades que pueden constituir una unidad económica puede variar mucho de un grupo a otro. Existen, en particular, grupos de sociedades del tipo 'conglomerado' que actúan en varios ámbitos económicos sin relación alguna entre sí.

- En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de 'empresa' empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate(véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión, C-179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57).

- Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

- De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C-231/11 P a C-233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145).

- En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la relación de solidaridad que une a los miembros de una unidad económica justifica, en particular, que se considere que concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de la sociedad matriz, aunque esta no haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión. En tal situación, resulta determinante el hecho de que se haya declarado anteriormente una primera infracción resultante del comportamiento de una sociedad filial con la que esta sociedad matriz implicada en la segunda infracción formaba una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE en el momento en que se cometió la primera infracción ( sentencia de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C-93/13 P y C-123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 91).

- En consecuencia, nada se opone, en principio, a que la víctima de una práctica contraria a la competencia ejercite una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica, y, por tanto, la empresa, que, al cometer una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, ha causado el daño sufrido por esa víctima.

- Así pues, en circunstancias en las que se haya acreditado la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, respecto de una sociedad matriz, la víctima de dicha infracción puede intentar que se declare la responsabilidad civil de una sociedad filial de esa sociedad matriz en lugar de la de esta, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia. Sin embargo, solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra,basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio -en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna-, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica.

- De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe,para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz.Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de 'empresa' al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia.

- Procede añadir que la parte demandadaen una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que puede dar lugar a la condena de dicha parte a indemnizar a la víctima de una práctica contraria a la competencia, debe poder beneficiarse del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial,garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Además, es indispensable que la sociedad filial afectada pueda defender sus derechos con arreglo al principio del respeto del derecho de defensa, que es un principio fundamental del Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C-93/13 P y C-123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 94, y de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal y otros, C-504/19 , EU:C:2021:335 , apartado 57). En consecuencia, esa sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz.

- A este respecto, dicha sociedad filial debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE ( public enforcement ).

- No obstante, en lo que concierne a aquellas situaciones en las que la acción de resarcimiento por daños y perjuicios tiene como fundamento la declaración de la Comisión de que se ha cometido una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, recogida en una decisión dirigida a la sociedad matriz de la sociedad filial demandada, esta última no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión. En efecto, el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone en particular que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud del artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

- A este respecto, procede recordar que, ciertamente, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone que, antes de adoptar una decisión por la que se declare la existencia de una infracción de las normas de competencia y se imponga una multa, la Comisión deberá ofrecer a quienes estén sometidos al procedimiento la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por dicha institución y únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones. En este contexto, el pliego de cargos tiene por finalidad permitir el ejercicio del derecho de defensa a cada una de las personas jurídicas afectadas por el procedimiento administrativo en materia de competencia. Por el contrario, cuando la Comisión no tenga la intención de declarar que una sociedad ha incurrido en una infracción, no está obligada en virtud del derecho de defensa a remitir a dicha sociedad el pliego de cargos. En efecto, la remisión a una determinada sociedad del pliego de cargos tiene por objeto garantizar el respeto del derecho de defensa de esa sociedad y no de un tercero, aun cuando este estuviera afectado por el mismo procedimiento administrativo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, LG Electronics y Koninklijke Philips Electronics/Comisión, C-588/15 P y C-622/15 P, EU:C:2017:679 , apartados 44 a 46).

1- No obstante, estos principios son propios de los procedimientos por infracción sustanciados por la Comisión, que, efectivamente, presentan la particularidad de poder dar lugar a la imposición de una multa a las entidades jurídicas contra quienes se dirigen específicamente tales procedimientos.

- En cambio, el principio de responsabilidad personal no se opone, en las circunstancias descritas en el apartado 56 de la presente sentencia, a que la declaración de la existencia de tal infracción tenga carácter firme a efectos de una sociedad filial dado que, como se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, quien ha de responder por la infracción es la unidad económica constitutiva de la empresa que ha cometido tal infracción.

- En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 49 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, a efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de una sociedad matriz y en relación con la consideración de una infracción cometida por la sociedad filial de dicha sociedad, que no es preciso que esta última haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión, siempre que la sociedad filial cuyo comportamiento ha dado lugar a la infracción formase con la sociedad matriz en cuestión, ya en el momento de la primera infracción, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE . Así, siempre que una decisión por la que se declare la existencia de una infracción cometida por una empresa haya sido dirigida a una de las sociedades que constituían esa empresa en el momento de la comisión de la referida infracción, de modo que dicha sociedad y, a través de ella, dicha empresa hayan tenido la oportunidad de rebatir la realidad de esa infracción, no podrá vulnerarse el derecho de defensa de las demás sociedades constitutivas de la misma empresa por el hecho de tener en cuenta la existencia de esa infracción en el marco una acción indemnizatoria posterior ejercitada por una persona que haya sufrido un daño como consecuencia del comportamiento infractor de que se trate, ya que tal acción no puede, en particular, dar lugar a la imposición de una sanción -como una multa- a esas otras sociedades.

- El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado.

En el caso de autos, la resolución de instancia concluye sobre esta excepción lo siguiente: 'Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por SCANIA HISPANIA, ésta argumenta, que la misma no fue sancionada por la Decisión de fecha 27/09/2017 y menos aún en la de 19/07/2016, y por consiguiente no puede ser responsable de actuaciones de otras entidades con personalidad jurídica distinta e independientes a ella.

Por su parte el actor, entiende que la demandada está plenamente legitimada pasivamente. La decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 acordó sancionar a:

(a) MAN SE; MAN Truck & Bus AG; MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, (b) AB Volvo (publ); Volvo Lastvagnar AB,; Volvo Group Trucks Central Europe GmbH; Renault Trucks SAS, (c) Daimler AG (d) Fiat Chrysler Automobiles N.V; CNH Industrial N.V.; Iveco S.p.A; Iveco Magirus AG; (e) PACCAR Inc.; DAF Trucks N.V; DAF Trucks Deutschland Y posteriormente en la nota de prensa de fecha 27/09/2017, se incluiría a SCANIA conforme a la Decisión de fecha 19/07/2016.

La falta de legitimación pasiva es una defensa habitual de los componentes del cártel ante las reclamaciones realizadas por los adquirentes de camiones o cabezas tractoras, dando lugar a diversas resoluciones de diferente signo. Habitualmente la cuestión se presenta en que la demanda se dirige frente a una entidad que no ha sido objeto de sanción por la Comisión; en este sentido la SAP Murcia de 20 de junio de 2019 que recogiendo STJUE de 14 de marzo de 2019, asunto Vantaan C- 724/17 establecía las siguientes consideraciones de interés:

1º) rige el principio de responsabilidad personal y el sujeto pasivo es la empresa causante de los daños (apartados 31 y 32). Están obligadas a reparar el daño las empresas infractoras

2º) asunción del concepto amplio de empresa (apartados 36 y 37). En ese contexto, debe entenderse que dicho concepto designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

3º) traslación de la jurisprudencia desarrollada en el contexto de la imposición de multas por la Comisión a las acciones por daños y perjuicios (apartado 41 a 47). 'De ello se deduce que el concepto de 'empresa', en el sentido del artículo 101 TFUE, que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las

acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión'.

De ello, continúa la sentencia de Murcia, que existe la posibilidad de sancionar a la matriz por los actos de la filial '58. Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz... teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas'... En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29)' Estas ideas ahora tienen reflejo positivo en la Disposición Adicional cuarta de la LDC y art 61.2 y 71 LDC introducidos por RD 9/2017...'

Pero la referenciada sentencia se encuentra ante un supuesto diferente y es que se quiere imputar los daños derivados del comportamiento de la matriz a la filial. Negándose tal posibilidad pues si la matriz responde de lo hecho por su filial es porque se presume que dirige la política comercial de la filial, de manera que en el fondo viene a responder por un comportamiento propio; pero el mero hecho de ser una filial de una compañía sancionada no implica la legitimación de esta.

Reconoce igualmente esta sentencia, que la posibilidad de extender la responsabilidad civil de los integrantes del cártel a otros sujetos no sancionados administrativamente, pero que tienen estrechos vínculos societarios con los mismos, mantiene dividida a la práctica judicial española. Mientras que el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, en su sentencia de 23 de enero de 2019 indica que el sentido de la extensión de la responsabilidad va de la filial hacia la matriz, pero no al revés, sin que ello comprometa el derecho al pleno resarcimiento, ni el principio de efectividad, ya que nada impide demandar a la matriz; otros, en cambio, se muestran favorables a su admisión, como el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, que en sentencias de 13 de marzo y 7 de mayo de 2019 , hace responsable a la filial española, íntegramente controlada por la empresa matriz condenada por la Comisión, cuando se dedica a la explotación de la actividad económica del grupo en España, es decir, a la comercialización de vehículos afectados por la conducta cartelizada sancionada.

La jurisprudencia del TJUE rechaza el concepto estricto de personalidad jurídica individual o de grupo como límite a la imputación de conductas anticompetitivas, para establecer un concepto amplio entre distintas sociedades de un grupo. La STJUE C-97/08, caso AZKONOBEL ' El Derecho comunitariode la competencia se funda en el principio de responsabilidad personal de la entidad económica, que haya cometido la infracción. Pues bien, en el supuesto de que la sociedad matriz forma parte de esa unidad económica que, como se ha hecho constar en el apartado 55 de esta sentencia, puede estar formada por varias personas jurídicas, se considera que esta sociedad matriz es solidariamente responsable de las infracciones del Derecho de la competencia, junto con las demás personas jurídicas que integran dicha unidad. En efecto, aunque la sociedad matriz no intervenga directamente en la infracción, en tal supuesto, ejerce una influencia determinantes en las filiales que hayan intervenido en aquélla. De ello, se desprende que, en dicho contexto, no puede considerarse que la responsabilidad de las sociedad matriz es una responsabilidad objetiva'.

Aún cuando la responsabilidad personal es la regla general, de lo expuesto, se infiere que la responsabilidad se extiende a las empresas que llevan consigo una continuidad dentro del grupo de la unidad económica.

En tal caso, el supuesto de unidad de empresa se extiende más allá de lo pretendido por la jurisprudencia comunitaria, pues, no es ya la matriz la responsable del comportamiento de sus filiales, sino que cualquier sociedad del grupo, se la hace responsable de los actos dañosos realizados por otra sociedad con la cual no tiene ninguna relación de jerarquía o de imposición de directrices.

En el caso de autos, aún cuando la demandada mantiene que no es una empresa sancionada por la Decisión, y la parte actora no aporta prueba alguna sobre la relación societaria o relaciones comerciales, entre SCANIA Y SCANIA HISPANIA, es más cierto, que es una filial de SCANIA, cuyo objeto social es la comercialización y fabricación de camiones, vehículos que estuvieron afectados por la conducta cartelizada que sancionó la Decisión que fue extensiva a Scania en fecha 27/9/2017. Los camiones afectados por el cártel se comercializaron en España a través de Scania Hispania, de acuerdo con la posición de filial con Scania, entendida como unidad económica.

La Decisión no sanciona en puridad a la conducta desarrollada por algunas filiales de la matriz, SCANIA, si bien, en el supuesto de autos, no hay lugar a dudas, de la posición jerárquica de la demandada respecto a la matriz, pese a que sean entes con personalidad jurídica independientemente, siguiendo las directrices económicas de la matriz, y sirviendo de comercialización de los camines fabricados por la matriz, en los distintos países, por lo que, a tenor de lo expuesto, se ha de apreciar que la demandada está plenamente legitimada en el presente proceso.'

Sin embargo esta Sala no comparte el criterio de la juzgadora a quo, por cuanto la parte actora no alegó ni tan siquiera cual es el título de imputación que permite atribuir a la demandada la responsabilidad por los supuestos daños que reclama. Nada dijo sobre los supuestos de hecho que exige el TJUE para determinar la responsabilidad de la demandada lo cual, por otro lado, supone una indefensión para la demandada pues difícilmente, ante el silencio de la demanda, se podría defender en los términos que precisa la citada sentencia del TJUE.

En la demanda no se alegó ni se acreditó que que existiera una unidad económica entre la sociedad matriz sancionada por la Decisión y la demandada en el sentido de los apartados 41 y 46 de la sentencia citada, ni los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado 51, esto es, el vínculo concreto existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Sin embargo, con ocasión de la oposición en el trámite de apelación si vierte determinadas alegaciones sobre el concepto de empresa y de unidad económica.

La sentencia del TJUE considera que la víctima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de 'empresa' al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia. Esta Sala considera que presupuesto previo a dicha probanza es la alegación de los hechos que justificarían la responsabilidad de la demandada y lo cierto es que en la demanda nada se alegó al respecto. Atendiendo a los términos en los que está redactada la demanda parece que la misma ejercita su acción contra SCANIA HISPANIA S.A por considerarla destinataria de la Decisión de la Comisión Europea que cita en su demanda. En ningún momento se alegó en la demanda otro motivo distinto por el cual se demandara a SCANIA HISPANIA, S.A. pese a que es evidente que no es destinataria como tal de la citada Decisión. No se alegó nada en la demanda pese a ser esencialmente relevante alegar, explicar y justificar por qué se dirige la acción contra la demandada y más en el caso de autos pues no está incluida en el ámbito subjetivo de la Decisión en la que se fundamenta su pretensión.

La falta de alegación en la demanda de los hechos que determinan la legitimación pasiva de la demandada y, consecuentemente, la falta de prueba de los supuestos de hecho que requiere el TJUE en los términos ya señalados, determina que se estime el recurso de apelación, debiéndose tener en cuenta que no procede resolver en esta alzada en atención a hechos no alegados en el momento procesal oportuno en primera instancia (demanda esencialmente y, en su caso, audiencia previa a través de hechos complementarios). Ciertamente se ha de facilitar el acceso a los perjudicados por temas de competencia desleal a su reparación pero ello no significa que no se deban respetar los principios procesales esenciales que rigen en el proceso civil, alegando los hechos en que se fundamenten las pretensiones y, además, probándolos.

QUINTO.-Estimado el motivo principal de apelación, relativo a la falta de legitimación pasiva de la entidad SCANIA HISPANIA S.A, no ha lugar a entrar en el fondo del asunto y a resolver el resto de pronunciamientos objeto de apelación formulados a mayor abundamiento. Respecto a las costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la LEC no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, puesto que esta Sala considera que efectivamente el caso presenta serias dudas de derecho, siguiendo así el criterio de la Audiencia Provincial de Murcia que razona al respecto que ' ... jurídicamente la controversia no puede tildarse de pacífica. Este tipo de acción presenta muchas aristas (no solo en cuanto a la legitimación, como hemos expuesto, sino en materia de determinación y cálculo de daños) y la ausencia de jurisprudencia, e inclusive de pronunciamiento judiciales de las Audiencias Provinciales, en el momento de su interposición, y aun hoy, permite concluir que nos encontramos ante un caso con serias dudas, que justifica la ausencia de condena en costas'.En este sentido nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en las sentencias señaladas de esta Audiencia Provincial.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398LEC).

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mercantil de Jaén en el juicio ordinario nº 282/2018, revocando el fallo de la sentencia en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva, sin imposición de costas ni en primera instancia, ni tampoco en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0637 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.