Sentencia Civil Nº 132/2014, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 893/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 8
DE BARCELONA
Asunto : Incidente concursal 893/2013 A
(Concurso voluntario 691/2012 RL BERTON S.L.)
SENTENCIA nº 132/14
En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Vistos por Marta Cervera Martínez, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, los presentes
autos de Incidente concursal 893/2013 A entre:
Demandante .- La Administración Concursal de RL BERTON S.L. (Sr. Edmundo ).
Demandada .- La concursada RL BERTON S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D.
Carmen Ribas.
ANLLOC S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carmen Ribas.
Causa .- Acción de reintegración.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de diciembre de 2013 se presentó por la administración concursal escrito por el cual promovía incidente concursal de reintegración.



SEGUNDO.- Mediante providencia de 10 de marzo de 2014 se acordó la formación del incidente concursal y dar traslado a al concursada y a los demandados.



TERCERO.- Habiendo contestado a la demanda la concursada y la mercantil ANLLOC S.L., admitida la prueba documental pasaron los autos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal (en adelante AC) de RL BERTON S.L. ejercita la acción de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal respecto de las ventas de seis vehículos mediante compensación de crédito efectuada por la concursada a la entidad demandada ANLLOC S.L. cuyo importe se fue aplicando al crédito que ANLLOC ostentaba con la concursada. Entiende la AC que las ventas de los vehículos han supuesto un perjuicio patrimonial de la masa activa ya que no han reportado una compensación pecuniaria para la compañía así como un trato de favor injustificado para con el resto de acreedores concursales puesto que ANLLOC es una sociedad vinculada a la entidad concursada cuyo crédito habría sido subordinado en el concurso, por lo que solicita que se dicte sentencia en la que se declare la rescisión e ineficacia de las operaciones de venta de los vehículos, la restitución de los que tenga en su poder ANLLOC y a indemnizar por el que no, además de declarar la mala fe de ANLLOC con condena a indemnizar los daños y perjuicios y el reconocimiento a su favor de un crédito subordinado por importe de 139.160 euros.

La concursada y la demandada ANLLOC coinciden en su oposición a la demanda por entender que las ventas de los vehículos se hizo a valor de mercado por lo que no se produjo perjuicio en la masa activa y que al no formar parte las sociedades demandadas de grupo de empresas no existiría tampoco perjuicio para la par conditio creditorum , por lo que se solicita la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- A la vista de la documental aportada podemos declarar probados los siguientes hechos: 1. Que la mercantil RL BERTON S.L. llevó a cabo la venta de los siguientes vehículos en favor de ANLLOC S.L.: (doc. 1 de la demanda) - Venta BMW 6451 4450 DHZ el 8/11/2011 por 23.600 euros (IVA incluido) - Venta Aston Martin V8 Vantage 9483GLF el 10/01/2012 por 77.800 euros (IVA incluido).

- Venta Ford Fiesta 1.4 4137GSP el 10/01/2012 por 7.670 euros (IVA incluido).

- Venta KTM 990 Superdike 7133FPR el 2/07/2012 por 3.540 euros (IVA incluido).

- Venta Toyota Auris Hibrido 1.8 4192HBX el 2/07/2012 por 17.700 euros (IVA incluido).

- Venta Honda Accord 4P 2.0 i-v 7995GKN el 2/07/2012 por 8.850 euros (IVA incluido).

2. Las ventas que realizó la entidad RL BERTON en favor de ANLLOC se contabilizaron como una compensación de deuda que ésta tenía con la primera. (documento nº 2 de la demanda) 3. La entidad ANLLOC tiene como objeto social el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, con domicilio en Pasaje del Amics d'Argentona 14 Argentona (Barcelona), siendo su administrador social Miguel , que a su vez es socio del 99,93% junto con Secundino socio del 0,07%. (doc. 6 de la demanda) 4. La entidad ANLLOC es la propietaria del local donde la concursada ejercía su actividad, coincidente con su domicilio, Pasaje del Amics d'Argentona 28-30 de Argentona, hasta que el 9/07/2012 (fecha de presentación del concurso) se traslada al nº 14. (doc. 7 de la demanda) 5. La concursada RL BERTON tiene el mismo domicilio social y el mismo administrador Miguel , que a su vez es socio del 99% junto con Secundino socio del 1%.

6. Que la entidad RL BERTON S.L. mantenía un contencioso con JC HEYMAN S.L. habiendo recaído sentencia de la AP de Barcelona de 19/07/2011 por la que se condenaba a la concursada a abonar la suma de 569.304,30 euros y habiéndose despachado ejecución por el JPI nº 2 de Mataró el 4/011/2011 por un total de 740.095,30 euros. (documento nº 3 a 5 de la demanda) 7. La mercantil RL BERTON S.L. fue declarada en concurso de acreedores el 29 de octubre de 2012 , presentada en este juzgado la solicitud el 9 de julio de 2012 .



TERCERO.- El administrador concursal ejercita la acción rescisoria concursal, regulada en los arts. 71 a 73 LC .

Se indica por los demandados que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto debería demandarse a la AEAT por haberse liquidado los correspondientes impuestos tras las ventas. Debe desestimarse de plano la excepción procesal invocada puesto que los sujetos pasivos de la acción de reintegración son los que constituyen la relación jurídica cuya ineficacia se pretende, en este caso, comprador y vendedor, sin perjuicio de las repercusiones fiscales que el acto impugnado pueda haber generado.

El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. La ineficacia propugnada con esta acción es la propia de la rescisión, aunque su fundamento radica exclusivamente en el perjuicio. Este perjuicio se manifiesta tanto en la masa activa como en los acreedores, que una vez declarado el concurso verán disminuidas la garantía de cobro por la aminoración del patrimonio del deudor como consecuencia de aquél acto. Se trata, pues, de una ineficacia funcional.

Para que un acto sea rescindible debe haberse realizado por el deudor, durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y que resulte perjudicial para la masa activa ( art. 71 LC ). Además será necesario que no se trate de un acto ordinario de la actividad del deudor ya que el art. 71.5 LC dispone que 'en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales' dentro de los que se encuentran los actos o negocios propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de enero de 2009 ) .

El perjuicio, cuya concurrencia ordinariamente debe ser acreditada por la administración concursal ( art.

71.4 LC ), en ocasiones se presume: sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) en dos casos que por su propia naturaleza se hace evidente la falta de justificación del sacrificio patrimonial que comportan -actos de disposición a titulo gratuito y pagos anticipados- ( art. 71.2 LC ); o salvo prueba en contrario, en otros dos casos en que se invierte la carga de la prueba del perjuicio, de manera que deberá ser el deudor y/o el adquirente del bien o derecho quienes prueben la ausencia de perjuicio ( art. 71.3 LC ).

En el caso que nos ocupa la administración concursal invoca la presunción de perjuicio para la masa activa prevista en el art. 71.3.1º LC por entender que ANLLOC es persona especialmente relacionada con el deudor por formar parte del mismo grupo de empresas. De las pruebas practicadas procede estimar la acción de reintegración por los siguientes motivos: 1. Se trata de actos realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2. No son actos que formen parte del giro o tráfico ordinario de la concursada cuya actividad no era la cesión de créditos.

3. Se realizan en un periodo anterior a la declaración de concurso que por su proximidad a la solicitud nos lleva a pensar que el deudor era conocedor que la sociedad ya estaba incursa en situación de insolvencia.

Hay tres ventas que se realizan 5 días antes de presentar la solicitud de concurso, por lo que indudablemente el administrador social de BERTON era consciente de esta sociedad, conocimiento que también es extensible a ANLLOC puesto que existe coincidencia de administrador. También hay que tener en cuenta que las ventas de vehículos coinciden con el despacho de ejecución por parte de JC HEYMAN S.L. tras obtener sentencia condenatoria a su favor. Tal y como indica nuestra Audiencia Provincial el momento a tener en cuenta para determinar si un acto tiene caracter perjudicial para la masa ha de ser el de realización del acto en cuestión, valorando las concretas circunstancias que en ese momento relevante concurrían y que pueden justificarlo.

4. La AC no cuestiona que las ventas de los vehículos se hiciera a precio de mercado, como resulta de la pericial aportada por los demandados, pero a pesar de ello está claro que ocasiona un perjuicio a la masa activa y a los acreedores.

5. Se indica que ANLLOC alquilaba el local a BERTON, pero no se aporta contrato de alquiler ni prueba alguna de la realidad de la deuda que al parecer ANLLOC ostentaba frente a la concursada, ni siquiera se acredita si el crédito de ANLLOC era líquido, vencido y exigible o existía algún pacto de aplazamiento o si realmente se pagaba de forma puntual la renta o si había renta pactada. Los demandados no aportar prueba alguna que acredite la realidad de deuda y su exigibilidad.

En este sentido debemos citar la Sentencia de la AP de Barcelona de 13 de enero de 2010 'La injustificación de estos pagos podría derivar de que supusieran al mismo tiempo una alteración de la par condicio creditorum , tal y como recordamos en la Sentencia de 8 de enero de 2009 (Roj SAP B 1810/2009 ), donde argumentábamos que en estos casos el perjuicio 'se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada'.

De este modo, es en atención a que estos pagos suponen el favorecimiento de uno o varios acreedores que, en detrimento de las perspectivas de cobrar del resto, se verán libres de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar sus créditos, por lo que estos pagos se podrían llegar a considerar perjudiciales. Pero para que tales pagos constituyan una vulneración de la par condicio creditorum será necesario que, al tiempo de ser realizados, el deudor ya esté en estado de insolvencia, y por lo tanto obligado a presentar el concurso ( arts. 5 y 2.2 LC ), y que los pagos no puedan considerarse 'acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones ordinarias', en la medida en que están excluidos expresamente por el art. 71.5 LC .' 6. No sólo concurre la presunción general del art. 71 LC por cuanto el deudor en una situación de insolvencia decide llevar a cabo la venta de seis vehículos que suponen la nada despreciable cantidad de 139.160 euros y en lugar de obtener líquido para atender los gastos que se estaban generando imputarlo a una supuesta deuda que no se acredita que sea líquida, vencida ni exigible, puesto que no se aporta contrato de alquiler donde se indique la forma de pago de la renta o si se estaba en situación de precario dada la relación existente entre los socios y administrador de ambas sociedades.

7. Pero además estamos ante la presunción de art. 71.3.1º LC que no ha sido desvirtuada de adverso, puesto que estamos ante un acto oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada al formar parte del mismo grupo de empresas, alterando de esa forma la par conditio creditorum puesto que el crédito de ANLLOC en el concurso merecería la consideración de subordinado.

El art. 93.2.3º LC dice que son créditos subordinados los que ostenten las personas especialmente relacionadas con el concursado y que: 'Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado'.

Es afirmación tradicional en la doctrina que no deben ser confundido el concepto económico de grupo de sociedades con el técnico jurídico, y que no se encuentra en nuestro derecho un concepto unívoco de lo que debía entenderse por tal, dado que conviven varias concepciones dependiendo del sector del ordenamiento jurídico de que se trate y la finalidad pretendida por la norma. No obstante en la actualidad, tras las reformas del art. 42 CCom operadas por las leyes 62/2003 y 16/2007; la del art. 4 Ley 24/1988 del Mercado de Valores , por la ley 47/2007; y lo dispuesto en el art. 18 RDLeg. 1/2010 ya ha sido advertido que la situación ha cambiado, y que la anterior dispersión ha ido confluyendo sobre la configuración que el art. 42 CCom hace de lo que ha de ser entendido por grupo de sociedades, y que responde a la idea de control posible o efectivo que ostente directamente o indirectamente una sociedad sobre otras ( STS nº 738/2012 ).

Por lo que se refiere al ámbito concursal, se han dado diversas interpretaciones de qué debe entenderse por grupo de sociedades e inicialmente los tribunales habían optado por partir de la idea de de unidad de decisión aplicable tanto a los grupos verticales como a los horizontales, paritarios o de coordinación, así la SAP Córdoba, secc 9ª, de 16 de junio, Girona, secc. 1ª, nº 83/2010, y era criterio constantemente mantenido por la secc. 15 SAP Barcelona, como resalta en su Sentencia nº 313/2012 , que avisa del cambio de criterio, cambio que se materializa en la SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 donde indica ' Sin embargo, ya en la sentencia trascrita de 4 de octubre de 2012 anunciamos que dicho criterio iba a ser revisado tras la entrada en vigor de la disposición adicional sexta introducida por la Ley 38/2011 , que no era de aplicación al supuesto allí enjuiciado por razones de índole temporal. El Legislador ha querido poner fin a las distintas interpretaciones que en la práctica concursal se venían ofreciendo sobre el concepto de grupo, optando por una de ellas.

Al establecer en esa disposición que, 'a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ', está excluyendo de su ámbito de aplicación a los grupos horizontales, paritarios o por coordinación que se asientan en la idea de unidad de decisión '.

El art. 42.1 CCom se basa en la idea de control de un sociedad dominante sobre otras dominadas, por lo que hemos de concluir que la existencia de un grupo de sociedades que supone la especial relación que contempla el art. 93.2.3º LC a los efectos de la calificación de los créditos como subordinados exige la existencia de una unidad de control, directa o indirecta, potencial o efectiva, de una sociedad dominante sobre otras sociedades dominadas, solo los créditos existentes entre las sociedades de un grupo así configurado pueden de ser calificados, por ese solo hecho objetivamente considerado, como subordinados.

Así el art. 42.1 LC se refiere exclusivamente al grupo vertical: 'existe grupo cuando una sociedad ostenta o puede ostentar directa o indirectamente el control de otra u otras ' y se refiere al control total de la gestión social (no de la actividad empresarial concreta; este control empresarial que se lleva a cabo en los grupos por coordinación no es equivalente, se trata de un efecto económico de la colaboración entre empresas o empresarios). Esta diferenciación queda patente por los 'indicios' que recoge el propio art. 42 del CCo para presumir la existencia del control social: ' en particular se presume que existe control cuando una sociedad (dominante) se encuentra en relación con otra (dependiente) en alguna de las siguientes situaciones: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración (...); añadiendo que, en particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta (...').

En el caso que nos ocupa que el socio titular del 99% de BERTON es a su vez titular del 99,93% de ANLLOC, y administrador único de ambas sociedades, por lo que sin duda concurren los presupuestos del art. 42 CCo para entender que estamos ante un grupo de sociedades, en la que la concursada ejerce una posición de control respecto de la codemandada, por lo que concurre el supuesto de hecho del art. 71.3.2 LC cuyo perjuicio no ha sido desvirtuado de adverso, por lo que de conformidad con el art. 217 LEC -normas de la carga de la prueba- procede estimar la rescisión solicitada por la AC.

La rescisión de las ventas de los vehículos debe implicar, según el art. 73 LC , la restitución de los vehículos, y para el caso que alguno de ellos no estuviera en poder del demandado como sucede con el Vehículo KTM (doc. 8 de la demanda) y al pertenecer a un tercero de buena fe, debe condenarse a ANLLOC a abonar a la concursada el valor de aquél cuando salió de su patrimonio, es decir, el precio de la compraventa 3.540 euros, más los intereses legales. Esta restitución de prestaciones implicará que se le deba reconocer a ANLLOC un crédito en el concurso de 139.160 euros con la calificación de subordinado ( art. 92 LC ).

Debe estimarse además la concurrencia de mala fe en la conducta de ANLLOC ex art. 73.2 LC puesto que la vinculación existente con la concursada no solo revela que era conocedor de la situación de insolvencia sino que era consciente del daño y perjuicio que se estaba ocasionando a la masa activa de BERTON y a los acreedores, por lo que su conducta es merecedora de un reproche ético en el tráfico jurídico ( STS 7/12/2012 ) por lo que deberá indemnizar los daños ocasionados a la masa y calculados por la AC en la depreciación por el uso y transcurso del tiempo desde la venta hasta la presentación de la demanda que se ha calculado en 37.875,18 euros, más los intereses legales.



CUARTO.- Al tratarse de una estimación de la demanda se imponen las costas a la parte demandada ( artículo 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAR la demanda de reintegración planteada por la administración concursal de RL BERTON S.L. S.L. y con los siguientes pronunciamientos: 1. Declaro la rescisión e ineficacia de las ventas de vehículos realizadas por RL BERTON S.L. a favor de ANLLOC S.L. entre el 8/11/2011 y el 2/07/2012, identificadas en el hecho probado 1.

2. Condeno a ANLLOC S.L. a restituir a la masa activa del concurso todos los vehículos, a excepción del vehículo KTM 990 Superdike 7133FPR al no constar de su titularidad.

3. Condeno a ANLLOC S.L. a pagar a la masa activa la cantidad de 3.540 euros, más los intereses legales, correspondiente al valor del vehículo KTM 990 Superdike 7133FPR.

4. Declaro la mala fe de ANLLOC S.L. y acuerdo que se le reconozca un crédito en el concurso de 139.160 euros con la calificación de subordinado y le condeno a abonar en concepto de daños y perjuiciosocasionados la suma de 37.875,18 euros, más los intereses legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese su original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación : Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de la fecha. Doy fe.