Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 620/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20120003293

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 620/2014

Asunto: 100658/2014

Autos de: Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) 699/2012

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE EL EJIDO

Negociado:

Apelante: Juan Enrique

Procurador: INMACULADA VILLANUEVA JIMENEZ

Abogado: PEDRO M. GARCÍA DÍAZ

Apelado: Basilio y D. Diego

Procurador: FULGENCIO MAÑAS SANCHEZ

Abogado: JOSE MARIA FRIAS MUÑOZ

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 6 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Magistrado /a Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

' Que debo desestimar y desestimo la demanda fodrmulada por la procurador de los Tribunales Dª Inmaculada Villanueva Jimenez en nombre y represntación de D. Juan Enrique con imposición de costas a la actora en el presente pleito'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la actora interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa, se dicte sentencia de apelación por la que se revoque la que se recurre, se estimen la demanda y se condena al desahucio por precario, solicitando la admisión de documental en la alzada.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirme en su integridad la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, por auto de 29 de septiembre de 2014 se admitió la documental propuesta y adjunta al recurso. Firme la resolución y con reasignación de ponencia, se señaló para el día 24 de marzo de 2014 sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora D. Juan Enrique ejercitó demanda de desahucio por precario frente a D. Diego y Basilio sobre la mitad de una casa cortijo y un garaje que se usa como almacen que forma parte de una finca rústica que el actor sostiene haber adquirido por compraventa de sus padres el 20 de noviembre de 1996 y que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, afirmando que sus hermanos ocupan si titulo alguno, por mera liberalidad gratuita y sin pago de renta, la mitad de la casa cortijo y garaje, habiendo conocido que sus hermanos alquilaron la casa a un tercero.

Los demandados en su contestación alegaron que disfrutaban de la casa por herencia de su padre que en vida dividió la finca entre sus cuatros hijos, alegando las excepciones de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario por no traer a la arrendataria de la vivienda, aportando en la vista documental.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a considerar que el desahucio por precario, es un juicio sumario cuya sentencia carece de cosa juzgada y en el que no pueden plantearse cuestiones complejas como las debatidas en litigio de posible simulación de venta, donación intervivos y herencias, estimando que pudiera concurrir una falta de litisconsorcio pasivo necesario a otros ocupantes no demandados y una posible falta de legitimación pasiva, por falta de identidad de la finca que genera dudas, cuestiones que no se pueden discernir en un juicio sumario en el que además la hermana de los litigantes reconoce su firma en un documento que dice que la finca ha sido partida en cuatro partes entre los hermanos y la compraventa es simulada, concluyendo que el objeto de debate excede del ámbito de un precario por cuestión compleja y remitiendo a las partes al juicio declarativo ordinario.

Frente a la desestimación de la demanda se alza el actor alegando error de derecho y en la apreciación de la prueba, en tanto consta acreditado que es propietario por compraventa, que pagó su precio y que tiene inscrito su dominio a todos los efectos legitimadores, siendo el desahucio en la nueva ley un juicio plenario no sumario cuya sentencia produce efectos de cosa juzgada, incurriendo la resolución en un error en la valoración de la prueba documental aportada y testifical practicada en la vista.

La parte apelada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Con carácter previo, es preciso señalar que, como alega el recurrente y en contra de la resolución de instancia que desestima la demanda por entender que se trata de una cuestión compleja con remisión a las partes al juicio declarativo que la nueva configuración del desahucio por precario en la vigente Ley de Enjuiciameitno Civil ha superado por completo la noción del carácter sumario del precario y precisando que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación . Como se señala en sentencias de esta Audiencia de Almería de 18/10/05 , 19/5/2005 y 4 de abril de 2014 entre otras, antes de la entrada en vigor de la ley, el desahucio por precario, se había configurado doctrinal y jurisprudencialmente, como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada si bien en la legislación actual tales caracteres han desaparecido, siendo un proceso plenario con efectos de cosa juzgada, ( art. 447 LEC actual y Exposición de Motivos, apartado XII, último párrafo). En cualquier caso, la finalidad de dicho proceso es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real del referido inmueble; incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora, la probanza de su real posesión sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o por dacualquier otro que le dé derecho a disfrutarla ( art. 1564 LEC 1881 y art. 250.1.2º LEC actual ya citado); incumbiendo, por contra, a la parte demandada, acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al actor o al objeto litigioso, y en su caso, que paga, como contraprestación a dicha ocupación, renta o signo equivalente; todo ello, en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba del art. 217 de la vigente Ley Rituaria . Además la sentencia que se dicta en el juicio de precario produce efectos de cosa juzgada pero restringida a la posesión. En este sentido , la SAP de Almería de 31/3/2004 señala que la naturaleza del precario como procedimiento especial y sumario ha desaparecido en la nueva ley pudiendo ser discutidos en el juicio cualquier cuestión relativa al derecho de posesión o mejor dicho, título legítimo, directo o indirecto, que alegue a su favor el precarista para ocupar el inmueble. A tal fin se pronuncia la presente Ley de 2000, tanto en su art, 447 al no incluir entre las sentencias que no producen excepción de cosa juzgada, las dictadas en juicios de precario a los que se refiere el art. 250.1.2º, como cuando en su exposición de motivos establece entre otras cosas lo siguiente; 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. En este mismo sentido la SAP BARCERLONA 19/1/2005. La nueva ley provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque, eso sí, limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos. O e llaAsi en SAP Las palmas de 8 de Junio de 2004 , se señala que , aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, y sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario.Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que al actor corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción -en este caso, la prevalencia de su título frente al del demandado-, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

Se señala en STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario ' ( STS 11-11-2010 ) o que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de ' cognitio ' limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad' ( STS 13-10-2010 )'.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior y la amplitud de debate del precario , conviene resolver la cuestión planteada en la vista de litisconsorcio pasivo necesario que el juez sucintamente parece estimar en sentencia, ligándola a la excepción material de falta de legitimación pasiva y que debió tratarse y resolverse previa audiencia de parte en el propio acto de la vista de juicio verbal, en tanto se trata de una cuestión estrictamente procesal y cuya estimación conduciría a la debida constitución del mismo y no a su resolución en sentencia. En cualquier caso, como cuestión que es controlable de oficio, como se señala en La STS 29.2.00 señala que el litisconsorcio es 'Figura no legal, sino de construcción jurisprudencial, derivada de las sentencias de esta Sala y perfectamente asumida por las corrientes doctrinales del Derecho Procesal, procediendo tal creación de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, precisando por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados por la resolución -- sentencias de 15 Feb ., 11 May ., 4 Jun ., 28 y 30 Sep. 1999 y auto aclaratorio de 21 Ene. 2000--. Desde la promulgación de la Constitución Española, la excepción de litisconsorcio adquirió rango constitucional, de acuerdo al art. 24 del Texto Fundamental y no precisa por ello siquiera de la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias, como han recogido diversas resoluciones de esta Sala --ad exemplum, de 15 Abr., 8 Jun. y 5 Dic. 1982, 14 Ene., 9 Jul. y 19 Nov. 1984--. Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en definitiva en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 Mar . y 9 Abr. 1985 y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida o hecha valer en el proceso, sea esta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución.'. Esta construcción jurisprudencial y doctrinal tiene ya su reflejo en la nueva ley procesal, artículo 12 y siguientes .' Ahora bien, pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

Pues bien, en el presente caso se planteó en la vista por el demandado el litisconsorcio pasivo necesario respecto de una arrendataria de la vivienda Dª Casilda a la que identifica el actor en su demanda y los demandados aportan en la vista un contrato a nombre del que alegan ser su cónyuge y que sostienen estar prorrogado, sin prueba alguna que lo ratifique, pues de la documental pública incorporada a autos a instancias de la actora (folios 61 y ss de los autos) resulta que Dª Casilda vive en otro domicilio desde fecha anterior a la propia demanda; es más, ni siquiera se trae a juicio a la misma y tanto la madre como la hermana de los litigantes, reconocen en juicio que son los demandados quien ocupan la vivienda objeto de precario, por lo que ningún liticonsorcio pasivo puede apreciarse, siendo así que a lo sumo los efectos de la sentencia pudieran tener un efecto meramente indirecto o reflejo.

Ello entronca directamente con la legitimación pasiva y activa en este litigio que es la verdadera controversia a debate como presupuestos materiales del precario . Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ). En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario , según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. La legitimación pasiva corresponde a poseedores sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, es decir, la carencia de título de ocupación por parte de los demandados o la falta de pago o merced alguna en contraprestación a la ocupación del inmueble El precario , se reitera, se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material, y, por tanto, la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. Conceptuación que no desaparece por el hecho de que el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa - SSTS de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras-, como resulta en este litigio con el pago del seguro de la vivienda .

Que los demandados ocupan la mitad de la casa y garaje realmente no es un hecho discutido, si bien sostienen que tienen derecho a poseer por título hereditario de su padre.

Analizando la documental obrante a efectos meramente posesorios,y como alega el apelante, D. Juan Enrique aparece como titular registral de la finca y de 'la casa cortijo' enclavada en la misma según nota registral obrante en el folio 27 cuya autenticidad no ha sido discutida, constando la inscripción por título de compraventa y obra nueva; se aporta contrato privado de compraventa de esa finca de 20 de noviembre de 1996 otorgado por el padre de los litigantes fallecido y su madre a favor de su hijo D. Juan Enrique donde consta que se vende la finca y la casa cortijo en conflicto, contrato que es reconocido por la covendedora, madre de los litigantes en el acto de la vista tal y como consta en el soporte videográfico reproducido en la alzada, además de sendas actas de manifestaciones públicas de la madre de los litigantes referidas tras el fallecimiento del padre el 23 de septiembre de 2009 y 15 de julio de 2011; Dª Piedad en juicio refiere que tenía la finca con su marido ' que partieron un pedazo para vendérselo a Juan Enrique , un terreno y una casa y aunque reconoce que se tabicó la casa, señala que en vida del marido se vendió y pagó el precio; la hermana de los litigantes señala que la finca es de su hermano Juan Enrique , que ella no tiene parte porque le dieron dinero y que toda la disputa familiar es por la venta, añadiendo aún de forma evasiva que si parece su firma la obrante en el documento en el que se señala que esa venta es ficticia, aunque niegue o refiera 'que no le consta' el reparto entre dos de la finca. Desde luego sendos testimonios han de ser relativizados por el conflicto familiar patente, pero lo cierto es que la madre corrobora una venta de finca con casa- cortifjo en el año 96, lo reitera ante Notario y en el acto de juicio y, referida finca y sobre todo, la casa cortijo completa cuya mitad es objeto de precario con todos los efectos legales del art 38 de la Ley Hipotecaria ceñidos en el ámbito posesorio al que se ciñe este litigio, aparece inscrita en el Registro de Propiedad a nombre del actor.

Frente a la presunción posesoria, unida al testimonio reiterado de la covendedora, los demandados alegan ser propietarios por título hereditario al haber partido en vida de su padre vivienda en dos y repartidos los bienes en partes iguales, refiriendo que el propio D. Juan Enrique reconoció la simulación de la venta, si bien al margen del testamento anterior a la venta en el reparto de todos los bienes sin mención a la finca en cuestión, no aportan prueba alguna mas que unos planos de reparto (folios 82 y ss) elaborados a instancias del codemandado D. Diego del año 2004, presentados al catastro en el año 2012 y en el que no consta firma alguna del padre fallecido ni de la madre que niega partición, reiterando la venta a su hijo Juan Enrique , siendo así que el referido documento( folio 79 de los autos) de 15 de enero de 1997 en que aparecen D. Juan Enrique y Dª Piedad , refiriendo que la finca ha sido dividida en cuatro partes, que las dos han sido vendidas simbólicamente a ambos y de forma ficticia y que renuncian a la parte que pudieran corresponderle en la herencia de la finca por haber sido vendida, si bien puede generar dudas, no desvirtúa la prueba documental aportada; referido documento, aún reconocida de forma poco espontánea la firma por la hermana de los litigantes, no es reconocido en contenido ni por ésta ni por su madre- recordemos titular inicial de la finca junto al esposo y que reitera la venta -y lo cierto es que no se alcanza a comprender porqué no ha sido interrogado el actor en el acto de juicio sobre el contenido del documento a instancias de la demandada, pero lo cierto y se insiste, es que la condueña de la finca cuya herencia no se ha abierto y de la que no hay duda que procede la finca junto a su marido fallecido, reitera que vendió la finca con su casa cortijo a su hijo Juan Enrique , quien aparece como poseedor con todos los efectos legitimadores al objeto en el Registro y que prima facie presenta un título posesorio frente al que los demandados no aportan prueba en contrario de posesión con derecho o mejor derecho al del actor, pues solo acreditan que el padre otorgó testamento repartiendo a partes iguales entre los hijos. Es más, en la alzada y a insancias del propio apelante, se aporta escritura de segregación de la finca y donación inter vivos de los padres de los litigantes otorgada en el año 2004 en la que ninguna mención se contiene respecto de la casa- cortijo, la cual aparece inscrita a título de compraventa y declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad a nombre del actor, no obstante los indicios físicos de división de la casa que evidencia la propia demanda cuyo objeto es la mitad de esa casa cortijo y el testimonio del albañil que físicamente dividió la casa, casa- cortijo cuya identidad como unidad en la finca no genera dudas a la Sala.

En virtud de todo lo expuesto, asíste razón al recurrente en que en el ámbito de la actual configuración legal del precario y a los solos efectos posesorios, frente a la legitimación del actor prima facie acreditada, los demandados no justifican título alguno de posesión o mejor derecho a poseer la mitad de esa vivienda y anejo- garaje, lo que determina el éxito de la acción ejercitada, todo ello, sin perjuicio de las acciones que competan a las partes sobre los verdaderos derechos generados en el ámbito de la sucesión hereditaria del padre fallecido o frente al aludido contrato de compraventa que junto con la obra nueva accedió al Registro a nombre del actor, acciones y derechos que esos sí, habrán de ejercitarse en el declarativo correspondiente, resolviendo la presente a los solos efectos posesorios.

Por tanto, en el ámbito estrictamente posesorio, el actor justifica su legitimación posesoria frente a la propia posesión sin título de los demandados sobre la casa cortijo y anexo, por lo que procede estimar el recurso, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC , dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Respecto de las de instancia, no obstante la estimación de la demanda, dado que en el presente litigio se resuelve cuestiones estrictamente posesorias en que frente a la presunción registral y documentos adjuntos a la demanda, se invocan posibles nulidades de títulos y subyace un conflicto familiar y hereditario patente en la vista que habrá de dilucidarse por el cauce correspondiente, hace que el caso se presente dudoso y justifica la no imposición de costas de la instancia a ninguna de las partes ex art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 1 de El Ejido de 10 de febrero de 2014 en los autos de referencia verbal desahucio por precario 699/12, REVOCAMOS la resolución y en su lugar, dictamos otra por la que con estimación de la demanda formulada por D. Juan Enrique frente a D. Basilio y D. Diego , declaramos haber lugar al desahucio de D. Basilio y D. Diego de la casa- cortijo( mitad de vivienda y garaje almacén) del sector IV nº3 en el término de la Mojonera y debemos condenar y condenamos a los demandados a que dejen libre y expédita en el plazo legal, bajo apercimiento de lanzamiento.

No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.