Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 362/2011 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000362/2011

NIG: 3500431120090001723

Resolución:Sentencia 000132/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000126/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado RESTAURANTE GONBLAN S.L. Manuel Teixeira Ventura

Apelante BALEAR PARK S.A. Marcial Francisco Hernandez Cabrera Octavio Esteva Navarro

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 362/11

PROCEDIMIENTO: Ordinario 126/2.009

JUZGADO: 2 de Arrecife

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, a instancia de Restaurante Gonblan S.L., representada en ésta instancia por el Procurador D. Manuel Teixeira Ventura, y dirigida por el Letrado D. Alejandro Martínez López contra Balear Park S.A., representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y dirigida por el Letrado D. Marcial Francisco Hernández Cabrera.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de Arrecife, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Tello Checa, en nombre y representación de RESTAURANTE GONBLAN S.L. contra BALEAR PARK S.A., y en consecuencia condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 42.070,84 euros en concepto de fianza en su día entregada a este, así como el importe de 10.000 euros, más los intereses respecto de cada una de las cantidades señaladas, establecidos en el Fundamente de Derecho Cuarto, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 15/03/2.009 , se recurrió en apelación por la representación de Balear Park S.A., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 31/10/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Solicita la demandada, en su recurso de apelación, la nulidad de actuaciones debiendo reponerse las actuaciones al acto de la Audiencia Previa de 10/12/2.010, a fin de admitir la prueba y demanda reconvencional; y subsidiariamente se desestime la demanda. Por otro si pidió que al amparo del artículo 459.4 LEC se declare la nulidad de actuaciones reponiéndose las mismas al estado en el que se encontraban cuando se produjo la infracción denunciada o; subsidiariamente para el caso de que el vicio o defecto formal pueda ser subsanado en segunda instancia se solicita, de conformidad con el artículo 460.2 LEC la práctica de la prueba indebidamente denegada en primera instancia y que proponemos nuevamente a los efectos señalados:

Se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Arrecife a fin de que remitan testimonio del procedimiento número 125/2008 seguido entre las mismas partes (hoy en fase de Apelación y pendiente de traslado a la Audiencia, lo que consignaremos tan pronto como tengamos conocimiento de ello)

Pericial de Doña Clara cuyo informe obra en el Procedimiento 125/2008 señalado

Se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arrecife a fin de que remitan testimonio del procedimiento de desahucio número 400/2001.

Segundo. Alega la apelante como normas infringidas, que señala le han producido indefensión, los artículos 283 y 285 LEC así como el art. 429 LEC por habérsele denegado por el Juzgador incorrectamente la prueba propuesta motivo que no puede ser aceptado por ésta Sala pues es doctrina del Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 12 de marzo de 2014 -por citar una de las más recientes-, se señala que ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.

Tercero. Señala también el apelante que se ha vulnerado el artículo 400 LEC en relación con el art. 222 LEC por haberse estimado incorrectamente la excepción planteada, por la actora, de excepción de cosa juzgada, pues dicha excepción se admitió sobre la base de una grabación de una vista sin haberse documentado y por lo tanto, añade, no ha sido motivada, lo que le produce indefensión por lo que debe decretarse la nulidad de actuaciones debiendo retraerse las actuaciones cuando se produjo el vicio o, subsidiariamente, de poder ser subsanado dicho vicio se practique en ésta alzada la prueba que fue denegada indebidamente.

Cosa Juzgada.

La parte actora alegó, en su contestación a la reconvención planteada por la demandada, que en la demanda interpuesta por la reconviniente y que dio lugar al Juicio Verbal 400/01, se ejercitaron por ésta dos acciones, de desahucio y de reclamación de rentas, hecho éste negado por la reconviniente que señala que dicha demanda lo único pretendido fue el desahucio no instándose en dicha demanda, ni a lo largo del procedimiento, la acumulación de acciones por falta de pago lo cual señala, desde el punto de vista procesal, era improcedente dado lo establecido en el artículo 438.3 LEC , según la redacción dada cuando se interpuso la demanda de desahucio, pues limitaba la acumulación a que lo reclamado no excediera de 500.000 ptas.

Que la parte reconviniente ejercito demanda en la que acumuló a la acción de desahucio, la de reclamación de rentas resulta no solo de la documental nº 5, aportada por la actora (folios 54 y ss.) la copia de la sentencia dictada en dicho procedimiento en la que se expresa: a) en su encabezado, y resaltado en negrita, que por el actor, ahora demandado reconviniente, ejercita acción de desahucio por impago de rentas y reclamación de cantidad; b) en el antecedente de hecho primero, en su penúltima línea, que el actor solicitó en su demanda...se condenara a la parte demandada a abonar dicha cantidad por rentas vencidas y por vencer . ; en el fundamento de derecho segundo, encabezado con la frase NATURALEZA DE LAS ACCIONES EJERCITADAS, se manifiesta que se ejercitan por la actora dos acciones acumuladas de reclamación de las cantidades adeudas como consecuencia del contrato de alquiler, y que se trata del ejercicio acumulado y simultaneo de dos acciones en un mismo proceso autorizado por el art. 40.2 LAU , actualmente por el citado artículo 438 LEC ; c) en el fundamento tercero se expresa que Como motivo esencial de la oposición de la demandada, frente a la pretensión de desahucio y reclamación de rentas de la industria y local arrendado..; y, d) al final del fundamento cuarto que consistiendo la acción ejercitada en una acción de desahucio por falta de pago acumula a la acción de reclamación de rentas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438.3.3ª LEC .. . Sino que también tal ejercicio acumulado de acciones aparece confirmado en la sentencia dictada por la sección 5 de ésta Audiencia Provincial (rollo 249/08 de 21 /5/2.009, obrante a los folios 1.075 al 1.077), como consecuencia del recurso interpuesto por la aquí apelante contra la anterior sentencia, que estimó enervada la acción de desahucio, en la que se manifiesta en el fundamento de derecho primero, que:. interpuso la entidad mercantil arrendadora recurso de apelación, admitiendo, durante la tramitación del presente Rollo que comunicó a la arrendataria su decisión de no renovar el contrato y que la arrendataria ya había entregado al representante legal de la actora las llaves, que ha retenido la fianza, y que todavía hay una cantidad adeudada y otras que el proceso no ha perdido su finalidad y que la conducta de la demandada no ha perdido su finalidad y que a la apelante interesa aún por ser necesaria la resolución contractual y que se diluciden cuestiones conexas como las rentas adeudadas y las costas judiciales'.

Entendiéndose por éste Tribunal acreditado el hecho de haberse en su día interpuesto acción de desahucio y reclamación de rentas la cuestión a determinar es si tal ejercicio -puesto que como señala la apelante, de haberse producido, se limitaría a las rentas anteriores a noviembre de 2.001, y no a las comprendidas entre dicha fecha y noviembre de 2.008, aparte de que en el acto de la vista del juicio de desahucio le estaba vedado reclamar las liquidaciones mensuales impagadas hasta ese momento pues eso habría supuesto lo que la doctrina viene denominando 'Mutatio Libelis' (folio 1229)- impide la reclamación de dichas rentas por mor de la cosa juzgada, y la respuesta es que tal reclamación, la del primitivo procedimiento, al estar limitada a las rentas del mes de noviembre de 2.001 y no constando que en dicha demanda la actora reclamara otras distintas a las referidas a dicho mes, sin que conste solicitara también la condena al pago de las que sucesivamente se fueran devengando, no puede impedir planteamiento de dicha cuestión en procedimiento posterior y ello por cuanto al tratarse de reclamación de rentas, aún no devengadas en el momento de interposición de la primitiva demanda, no se produce la preclusión de su alegación y petición en proceso posterior de conformidad con lo previsto en el artículo 400 LE C , ya que, como señala el párrafo 2 de su apartado primero, las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia, excepcionan la aplicación de dicho artículo. Ahora bien, y aun entendiendo que la Juzgadora de instancia erró al apreciar que en el presente caso no debía admitirse la reconvención interpuesta al estimar el efecto negativo de la cosa juzgada alegada por el actor reconvenido no podemos, sin embargo, acceder a la nulidad solicitada por la apelante, con retroacción de las actuaciones a momento de la Audiencia Previa, por cuanto frente a la decisión judicial, en su día adoptada de inadmitir, in voce, en el acto de la vista la demanda reconvencional la parte apelante se limitó a interponer recursos de reposición y ante su rechazo a consignar su protesta, sin recurrir en apelación tal decisión, pues no cabe duda de que la misma resolvía, de manera definitiva, la reconvención interpuesta, y permitiendo que el proceso continuara sin reclamar el dictado, por parte del Juzgador, del correspondiente auto de sobreseimiento tal y como se determina en el artículo 421.1 LEC , por lo que tal decisión, art. 207 LEC , goza de los efectos de la cosa juzgada.

Litispendencia

Alega la apelante que estando pendiente juicio promovido por la actora en el que se recamaba indemnización por lucro cesante la excepción de litispendencia alegada en su contestación a la demanda debió haber sido admitida pues en éste pleito se reclama por la actora una suma por enriquecimiento injusto. El motivo se desestima

La litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es una anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en el proceso anterior es preclusivo respecto al posterior. La excepción de litis pendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales que resulten contradictorias».

Así mismo, se ha estimado por esta razón que la litispendencia es una institución preventiva y de tutela anticipada de la cosa juzgada, pues a su través, en la mayoría de los casos, hasta se impide el riesgo de distintas sentencias, de ahí que al igual que aquélla se considere susceptible de apreciación de oficio, al margen de la alegación o no de la parte demandada en su escrito de contestación (TS 1ª S. 16 de enero de 1997 , 27 de diciembre de 1993 , 3 de mayo de 1999 , 17 de febrero y 21 de diciembre de 2000, entre otras ), o complementariedad entre ambos (TS 1ª S. 25 de noviembre y 27 de diciembre de 1993 ; 23 de marzo de 1996 y 16 de enero de 1997 , entre otras)'.

Es por ello que resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial en relación con la cosa juzgada que entiende que se da la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre ambos procesos, los sujetos, aunque varían su posición procesal, las cosas del litigio y la causa de pedir, de manera que la decisión del pleito anterior interfiere o perjudica la del segundo, con base en una relación de medio a fin y de interdependencia se aprecie la más perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del Código Civil , y hoy día el art. 207 y 222 LEC 1/2000 , teniendo en cuenta que aquéllas, esto es 'la cosa' es el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del órgano judicial; 'la causa de pedir' es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente sólo a la coincidencia física de los litigantes, sino más bien referida también a la 'calidad con la que intervinieron en el proceso', siendo intranscendente que ocupen una posición procesal (demandante o demandado) diversa a la que tenían en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al párrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad (expresión que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 Código Civil , sino extensible a la jurídica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acción, invoca los mismos fundamentos y se apoya en idénticos títulos que el actuante en el primero (T.S. 1º S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembre de 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas'.

Con fundamento en lo anterior, la excepción, en su día planteada y que se encuentra regulada en los arts. 400 , 410 , 411 , 416 y 421 LEC , y concordantes, debe ser rechazada pues lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. La reclamación por lucro cesante realizada en procedimiento anterior tiene su fundamento en el incumplimiento del contrato arrendamiento que ligaba a las partes litigantes mientras que el presupuesto para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto es el desplazamiento patrimonial de una parte a otra sin causa que lo pueda amparar o justificar ( STS 8 de junio de 1995 ) que se admite incluso como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto ( STS de 26 de julio de 2000 ), de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que «el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí '.

Acción de enriquecimiento injusto

Manifiesta la apelante que existe error en la aplicación e interpretación de la prueba. Error en la doctrina legal y jurisprudencial. Error en interpretación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto.

Alega la apelante, sin señalar en su recurso que pruebas han sido valoradas de forma errónea, que la doctrina de enriquecimiento injusto no es aplicable en el presente caso pues las cantidades que, señala el actor, fueron pagadas indebidamente estaban delimitadas en su día en el contrato de arrendamiento y que fueron asumidas por la entidad actora mediante un negocio jurídico válido y con fuerza de Ley entre las partes. La sentencia de instancia admite la existencia de dicho enriquecimiento por cuanto las cantidades reclamadas por la actora tenían su fundamento en rentas percibidas en exceso por parte de la arrendadora dado que la arrendadora, durante el período en la que se reclama el exceso había desarrollado una actividad que hacia competencia desleal a la desarrollada por la actora pues pactada por las partes la exclusividad de la arrendataria en la venta de comida y bebida dentro del Parque acuático (propiedad de la demandada) en el que se ubicaba el restaurante objeto de arrendamiento, la arrendadora durante el período, objeto de reclamación, procedió a la venta de productos no autorizados por lo que percibió cantidades que no tenía derecho a percibir por las ventas realizadas incumpliendo el pacto de exclusividad y, empobreciéndose, consecuentemente el demandado que, correlativamente, dejó de percibir tales ingresos por las ventas realizadas por la apelante. Razones que nos llevan a la desestimación del motivo.

Error en la Apreciación e interpretación de la prueba. Error en la Doctrina legal y jurisprudencial. La fianza y sus intereses en los arrendamientos de industria.

Alega la apelante que en la contestación de la demanda solicitaba que fueran deducidas de la fianza las cantidades que la actora adeudaba en concepto de rentas, y que la Juzgadora incurrió en error al aplicar la LAU cuando en los arrendamientos de industria está excluido de la aplicación de dicha Ley.

Tiene razón la apelante al señalar que los arrendamientos de industria están excluidos de la aplicación de la LAU pues la jurisprudencia ha declarado, como doctrina jurisprudencial, 'la de que los arrendamientos de industria no están sometidos a la normativa de la Ley de Ordenamientos Urbanos de 1994, y el ordenamiento de aplicación para su regulación es el del Código Civil ( SSTS de 18-3-2009 y 25-3-2011 )', sin embargo ello no supone que la sentencia de instancia deba ser revocada por cuanto, si como señala la actora, la fianza tiene por objeto en el presente caso compensar las rentas que se adeuden, en el presente caso, al haberse rechazado la demanda reconvencional, que tenía por objeto se declarara como debido el importe correspondiente a las rentas que según la apelante le eran debidas, y reconociéndose por el apelante, tal y como se consigna en la sentencia de instancia, la inexistencia de desperfectos en el inmueble arrendado, dicha fianza deberá ser devuelta, tal y como pactaron las pates en el contrato de arrendamiento, al haber expirado el contrato y no existir cantidades que deducir (folio 39), debiéndose igualmente rechazar la petición que respecto pues si bien en la sentencia de instancia se expresa que procederían los intereses a los que hace referencia el art. 36 LAU , lo cierto es que, teniendo encuenta lo solicitado por la actora señala como dies a quo del devengo de los intereses el de la presentación de la demanda, pronunciamiento éste conforme a lo sancionado en el artículo 1.100 CC .

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Balear Park S.A. contra la sentencia de 15/03/2.009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arrecife , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico