Sentencia Civil Nº 132/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 76/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2

MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

Modelo: S40000

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000179

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Jeronimo , Adriana

Procurador/a Sr/a. LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BARCLAYS BANK,S.A BARCLAYS BANK,S.A

Procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 132/16

En Murcia, a 1 e junio de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 76/2015, promovidos por Jeronimo y Adriana , representado/a por el/la Procurador/a GONZALEZ CAMPILLO y defendido/a por el/la Letrado/a LAGO PEREZ, contra CAIXABANK SA, representado/a por el/la Procurador/a LOZANO SEMITIEL y defendido/a por el/la Letrado/a BENEJAN PERETO, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de juicio ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia por la que;

1. Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Sevilla Victoriano Gomez Hens, con fecha 28 de agosto de 2008, al número 1.089 de su protocolo.

2. Se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula sexta que se cuantifican en 126 euros, incrementadas con el interés legal desde la fecha de cobro por aplicación del artículo 1303 Código Civil .

3. Se declare la nulidad de la ejecución despachada en el Procedimiento de ejecución hipotecaria 843/2013 seguido ante el juzgado de primera instancia nº2 de Córdoba.

4. Todo ello con imposición de costas.

SEGUNDO: Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, por la cual se formuló escrito de contestación en el que solicitaba que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas de este proceso a la demandante.

TERCERO: Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes. Comprobada la subsistencia del litigio se procedió al examen y resolución de las cuestiones procesales propuestas, estimando la excepción de falta de competencia objetiva en relación a las petición tercera del suplico de la demanda, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba; documental. Admitida únicamente la prueba documental. De conformidad con el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la única prueba admitida era documental, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Alegaciones de las partes

Desestimada la posibilidad de conocer sobre la petición tercera del suplico de la demanda, ejercita la parte actora acción tendente a que se declare la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes ante el Notario de Sevilla Victoriano Gomez Hens, con fecha 28 de agosto de 2008, que establece un interés de demora mínimo del 18%. Considera la parte actora que los actores tienen la condición de consumidores y que se trata de una condición general de la contratación abusiva.

La demandada se opone a la demanda alegando 1) que la demandada informó debidamente a los demandantes de todas las cláusulas del contrato que fueron debidamente negociadas de forma particular. 2) que concurre la excepción de cosa juzgada pues la nulidad ahora instada pudo plantearse en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria. 3) que concurre un retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la actora.

SEGUNDO:Cosa juzgada respecto de las causas que se pudieron oponer en el procedimiento de ejecución hipotecaria

Con carácter previo a entrar en el análisis de fondo de las cuestiones planteadas, debe resolverse sobre la alegación de cosa juzgada que plantea la parte demandada por considerar que la nulidad aquí alegada pudo plantearse y resolverse en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en SSTS de 24 de noviembre de 2014 y de 12 de diciembre de 2014

Recordemos que esta última sentencia establece;

' Esta Sala, ante la discrepancia de las Audiencia Provinciales y de la propia doctrina sobre la cuestión que se refiere a los efectos de cosa juzgada material de las resoluciones dictadas en procesos de ejecución de títulos extrajudiciales, se ha pronunciado muy recientemente para acoger la tesis favorable a la posible estimación de dicho efecto con carácter negativo respecto de un posterior proceso. Así la sentencia de 24 de noviembre de 2014 , dictada en asunto del que conoció el pleno de la Sala, viene a decir que «aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda....». También se dice que incluso la falta de oposición del ejecutado -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior «pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión. En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 ». En definitiva la cuestión sobre la validez de las obligaciones contraídas por las hoy recurrentes ya fue planteada y resuelta en el proceso de ejecución seguido con el número 1341/2009 seguido ante el juzgado nº 5 de Burgos y sobre ella ya existe pronunciamiento desestimatorio con efecto de cosa juzgada.'

La posición por lo tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en los términos indicados por la parte demandada. Si bien concurren peculiaridades en el presente procedimiento que deben dar lugar a la desestimación de la excepción. Y lo anterior se afirma ya que resulta acreditado que la primera intervención que los actores tuvieron en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria fue el 10 de enero de 2014 cuando se les notificó diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2013 por la que se acuerda la celebración de la subasta. Si bien es cierto que previamente se había realizado una notificación a través de edictos, surgen dudas a la hora de concluir la aplicabilidad al presente caso de la transcrita jurisprudencia en el sentido de que el hoy demandante hubiera podido plantear la abusividad de la cláusula en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que teniendo en cuenta lo anterior, y el hecho de que ningún Juzgado o Tribunal ha analizado hasta el momento el carácter abusivo de la referida cláusula, procede entrar a conocer de la abusividad de la misma en el presente procedimiento.

TERCERO:Marco legal

Resuelto lo anterior, y con carácter previo al análisis de la cláusulas impugnada , resultando acreditada la condición de consumidor o usuario de los actores, que obtienen el préstamo hipotecario en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, conviene recordar que en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos de consumidores resulta imperativa la aplicación de la normativa protectora contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece en su artículo 82.1 que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' estableciendo el apartado 4 que 'no obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas contenidas en los arts. 85 a 89', esto es, las cláusulas numeradas en dicho precepto serán nulas en todo caso sin que sea relevante atender a que hayan o no hayan sido negociadas individualmente. Así, el art. 85.6 dispone que serán nulas las cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'

La jurisprudencia del TJUE también nos da pautas orientativas para valorar la abusividad de las cláusulas. Así, por todas, la STJUE de 14 de marzo de 2013, C- 415 /11 , en el asunto Aziz, señala que la Directiva sólo delimita de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula. El art. 3 apartado 3 de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva y el juez nacional debe valorar si hay 'desequilibrio importante' teniendo en cuenta: la normativa nacional aplicable, cuando no exista acuerdo entre las partes, la naturaleza de los bienes o servicios y las circunstancias del caso en el momento de su celebración. Para determinar ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Para determinar ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.'

En el presente caso, la parte demandada se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos, siendo que la escritura fue redactada conforme a la minuta facilitada por el prestamista. Y no se aporta prueba alguna por la demandada, como le correspondía, de que existiera una concreta negociación, siendo que de la lectura de las cláusulas se desprende que son similares a las utilizadas como condiciones generales en cualquier préstamo hipotecario.

De lo anterior se desprende que las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación cuya abusividad puede ser analizada en los términos que veremos seguidamente.

CUARTO:Cláusula de interés de demora

Resuelto lo anterior, la parte actora solicita la nulidad de la cláusula sexta del contrato en lo relativo a intereses de demora que establece el pago por este concepto de un mínimo del 18%.

Como indica la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 'Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º) el artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 EDL 1980/4219 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil , contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal; y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC EDL 2000/1977463 , a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.'

Igualmente, sobre la materia conviene recordar la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria introducido por Ley 1/2013 de 14 de mayo que establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Finalmente, debemos recordar la STS Sala 1ª, de 23 de noviembre de 2009 que indica que para poder determinar la existencia o no de un tipo de interés muy elevado hay que analizar el caso concreto debatido, pues 'la 'desproporcionalidad' -supuesto legal de interés 'manifiestamente desproporcionado'-, además de ostensible, debe contrastarse -medirse o ponderarse- en relación con las demás circunstancias y con la tasa del interés, con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar'.

A la vista de lo anterior, entendemos que en general, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias del caso, se puede usar como parámetro interpretativo para valorar la abusividad de las cláusulas de interés moratorio el fijado por el art. 114 LH , de forma que normalmente en cualquier contrato en que sea parte el consumidor se estimará abusivo el interés de demora que exceda del triple del interés legal, y ello, porque implica la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones vulnerando el artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007.

Y en el presente caso siendo que el interés de demora fijado en el indicado contrato supera con creces los citados márgenes, debe declararse la nulidad de esta cláusula en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución, siendo que tal y como se solicita procede la devolución de cantidades abonadas por este concepto en la concreta cuantía que se reclama en la demanda.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad siendo que no se estima la petición tercera del suplico de la demanda y que la posible existencia de cosa juzgada era discutible jurídicamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Jeronimo y Adriana , representado/a por el/la Procurador/a GONZALEZ CAMPILLO y defendido/a por el/la Letrado/a LAGO PEREZ, contra CAIXABANK SA, representado/a por el/la Procurador/a LOZANO SEMITIEL y defendido/a por el/la Letrado/a BENEJAN PERETO, debo declarar y declarar nula en su integridad por abusiva la cláusula sexta que establece un interés de demora del 18% incluida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de agosto de 2008, suscrito entre las partes, debiendo tenerla por no puesta, y debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula sexta que se cuantifican en 126 euros, incrementadas con el interés legal desde la fecha de cobro por aplicación del artículo 1303 Código Civil .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.