Sentencia CIVIL Nº 132/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 341/2011 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

CONCURSO 341/2011.

SENTENCIA: 00132/2016

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 22 de Diciembre de 2016, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Pieza de Calificación seguidos ante este Juzgado, siendo parte actora la administración concursal de TÉCNICAS VITROGRÁFICAS y el Ministerio Fiscal, y demandados TÉCNICAS VITROGRÁFICAS, que compareció representada por el Procurador Sr. Álvarez Riestra y bajo asistencia letrada del Sr. Fernández Sáiz y su administrador único, Raúl, que compareció representado por la Procuradora Sra. Arija Domínguez y bajo asistencia letrada del Sr. Gurdiel Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierta la sección de calificación por la administración concursal se formuló informe de calificación en el que interesaba que se declarara culpable el concurso de TÉCNICAS VITROGRÁFICAS declarando persona afectada por la culpabilidad a su administrador único, Raúl,, para el que solicitó la condena a la cobertura del déficit en la proporción del 46%.

Por el Ministerio Fiscal se emitió dictamen en similares términos.

Acto seguido se emplazó a la concursada y su administrador único al objeto de que formularan oposición, lo que verificaron oponiéndose a su estimación.

Convocadas las partes a juicio, se renunció a la prueba de interrogatorio de parte, por lo que reducida la prueba propuesta y admitida a la documental, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Informe de calificación y escritos de oposición.

La administración concursal postula la calificación culpable del concurso con base en las siguientes presunciones:

1.- Presunciones absolutas de índole contable ( art. 164.2.1º). La administración concursal refiere que la concursada aportó, tras ser requerida en el auto de declaración de concurso necesario, el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2009 a 2012, pero sin aportar ninguno de los libros preceptivos según el CCom , que no han sido legalizados.

2º.- Presunción débil de del art. 165.1 (hoy art. 165.1.1.º). la administración concursal relata que en el año 2009 la concursada ya estaba incursa en un sobreseimiento general de pagos; así, por lo que respecta a créditos de AEAT, TGSS y trabajadores, se debían retenciones de IRPF del primer, segundo y cuarto trimestre de 2009 y segundo trimestre de 2010, salarios desde noviembre de 2009 a junio de 2010 (si bien con un pacto de aplazamiento, incumplido, hasta Diciembre de 2011; y cuotas de seguros sociales de abril de 2008, febrero, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2009 y enero a junio de 2010. Con esos datos, la administración concursal data el deber de solicitar el concurso el 20-6-2009, ya que el período voluntario de pago del primer trimestre de retenciones de IRPF de 2009 finalizó el 20-4-2009, comenzando a correr, entonces, el plazo de 2 meses del art. 5 LC.

3º.- Incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

La concursada y su administrador único no niegan ni el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (únicamente aducen motivos económicos impeditivos) ni la falta de depósito contable. En cuanto al posible retraso en la solicitud, se alega que las deudas estaban aplazadas y que si el administrador no instó el concurso fue debido a que la patente que constituía el único activo de la sociedad estaba comprometida su cesión a un tercero por medio de contrato de fecha 29-9-2009, con una previsión de ingresos de 480.000 euros por 10 años, acuerdo que se vería suspendido de instar el concurso.

SEGUNDO.- Del incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

Las presunciones de índole contable viene referidas en el nº 1 del art. 164.2, que declara culpable el concurso 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

En realidad son tres las hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: la no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento sustancial de esta obligación), la llevanza de doble contabilidad y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.

La SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de Junio de 2009 afirma que 'la contabilidad empresarial, debidamente llevada, además de ofrecer en cada momento y en períodos regulares la imagen fiel de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad, permite conocer las operaciones realizadas, reconstruir su evolución, hacer una estimación de valor y, en cierta medida, un pronóstico de viabilidad, por lo que también, en fin, permitirá conocer datos relevantes para determinar la producción del estado de insolvencia y sus causas.'Y en esa línea incide la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 2 de Mayo de 2013 cuando recalca que 'la contabilidad no tiene un valor patrimonial, pero sí tiene un valor funcional en orden a propiciar un conocimiento sobre el estado económico y patrimonial de la empresa que permita tanto a ésta misma como a sus acreedores adoptar las decisiones oportunas.'

El Título III del Libro Primero del CCom, que principia (art. 25) por proclamar la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Esta obligación principal se complementa con otras instrumentales, como la llevanza necesaria, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, de un libro de Inventarios y Cuentas anuales, otro Diario y, cuando se trate de sociedades mercantiles, un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones (art. 26). Estos libros deberán ser legalizados en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio (art. 27).

El CCom impone unos estrictos requisitos formales para los libros y documentos contables, exigiendo su llevanza con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, debiendo salvarse, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables (art. 29). También dispone una obligación de conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 31).

Estas disposiciones se completan, en sede societaria, con los arts. 253 y siguientes de la LSC, que, en consonancia con el art. 34 CCom, proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, documentos que forman una unidad y que deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El incumplimiento, para integrar la presunción, ha de ser sustancial, es decir, de tal entidad que impida el conocimiento de la verdad contable. En el II Congreso de Magistrados Especialistas de lo Mercantil, celebrado en Valencia los días 1 y 2 de Diciembre de 2005 se concluye que 'desde luego incumplimiento sustancial será la no llevanza de contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor', si bien, lógicamente, se reconocía que 'en todo caso no es posible determinar reglas a priori, al tratarse de una cuestión de hecho que debe examinarse en cada caso concreto'.

En el caso enjuiciado no hay duda de que estamos ante un incumplimiento de índole sustancial, pues no se llevaban los libros obligatorios o, al menos, no se han aportado a la administración concursal. El órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento del contenido de la contabilidad ni excusar su responsabilidad en su llevanza por un tercero ( SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 1 de Octubre de 2008 [JUR 2009, 80544], SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 11 de Mayo de 2012) o en un mal asesoramiento contable por la gestoría que encargada de su llevanza, pues en última instancia es responsabilidad del administrador la elección de las personas a quienes delega las funciones que le corresponde a él realizar o supervisar, de modo que cuando menos existe una negligencia o culpa in eligendo, al encargar la tarea contable a quien no debió [ SSAP de Barcelona, Sección 15ª, de 27 de Abril de 2007; Madrid, Sección 28ª, de 7 de Mayo de 2012; Sevilla, sección 5ª, de 1 de Octubre de 2008 [ JUR 2009, 80544]; Zaragoza, Sección 5ª, de 24 de Junio de 2008 (JUR 2008, 337828); Tarragona de 15 de Octubre de 2008 ( AC 2009, 88); Vizcaya, Sección 4ª, de 6 de Octubre de 2009; Burgos, Sección 3ª, de 19 de Febrero de 2010; Córdoba, Sección 3ª, de 28 de Octubre de 2010; Coruña, Sección 4ª, de 19 de Septiembre de 2011 y 22 de Abril de 2013; Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de Abril y 21 de Diciembre de 2012]. No cabe tampoco escudarse en la falta de medios materiales ni personales, tan común en los prolegómenos del concurso, en que se despide a los empleados que se ocupaban de tales menesteres o se dejan de pagar los servicios de la asesoría contable ( STS, Sala 1ª, de 16 de Enero de 2012, SSAAPP de Girona de 23 de Junio de 2009; Burgos, Sección 3ª, de 19 de Enero de 2010; Alicante, Sección 8ª, de 20 de Febrero de 2009; La Coruña, Sección 4ª, de 26 de Noviembre de 2011; Salamanca de 12 de Noviembre de 2012).

La administración concursal interesa en su informe la aplicación de la última presunción de la familia contable, alegando la falta de depósito de las cuentas de 2009 a 2012; en efecto, el art. 165.1.1º tipifica como presunción autónoma y de carácter iuris tantumuna serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso '[s]i el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Del texto legal podemos extraer dos seguras conclusiones:

a) El incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3º.

b) El art. 165.1.3º presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1º.

Por ello, la concurrencia del art. 164.2.1º (en su primera modalidad) como causa de culpabilidad necesariamente implica la exclusión de la causa del art. 165.1.3º.

TERCERO.- Del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

El art. 165.1.1º (165.1º en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales) presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El contenido de esta presunción debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitar la declaración de concurso) y 5 bis(comunicación de negociaciones y efectos), si bien, dado que al concurso necesario no precedió ningún mecanismo preconcursal, el eventual retraso en la solicitud deberá examinarse, exclusivamente, a la luz del art. 5 y del fatal plazo de dos meses que en él se contempla.

Antes de comenzar con el análisis del art. 165.1º y su posible concurrencia en el caso enjuiciado, procede aclarar, por si hubiere alguna duda, la naturaleza de esta presunción. Sabido es que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha concluido por afirmar el carácter omnicomprensivo de la misma, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia ( STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014, y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, recientemente asumido por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario

El punto de partida hemos de situarlo en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC precepto se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminentepara referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013 (AC 2013, 2281) se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que '[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso 'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

1.ºEl sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De estos cuatro supuestos, el que más se presta a confusión es el primero, pues en ocasiones se tiende a identificar la insolvencia con la cesación, absoluta o general, en los pagos, siendo así que el sobreseimiento general no pasa de ser un indicio o hecho revelador, un signo exterior -cualificado- de la impotencia solutoria. Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de Mayo de 2013 (JUR 2013, 411527), con cita de la sentencia de la propia sala de 11 de Marzo de 2009 (JUR 2009, 411527).

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar 'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Este plazo de 2 meses, configurado, a modo y semejanza del societario ( cfr. art. 365 LSC), como un plazo fatal en la Ley 22/2003, ha visto atenuado su rigor con la introducción en el Real-Decreto Ley 3/2009 del derogado art. 5.3, hoy art. 5 bis, que concede al insolvente un plazo adicional de 4 meses para instar el concurso sujeto a determinados presupuestos; sin embargo, como indicábamos, ni uno ni otro precepto estaban vigentes a la fecha de la solicitud del concurso, por lo que no deben entrar en nuestro análisis.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación del tempusde la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses) .

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratiosfinancieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936) '[e]stos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b)Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: 'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c)Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en su caso).

El mero hecho de que el concurso se haya declarado como necesario indica con claridad que se incumplió por la concursada el deber de instar el concurso en el plazo fatal de 2 meses que prevé el art. 5. La administración concursal nos facilita datos de varias deudas de las prevista como indicativas de insolvencia cualificada del art. 2.4; así, se nos dice que se debían retenciones de IRPF del primer, segundo y cuarto trimestre de 2009 y segundo trimestre de 2010, salarios desde noviembre de 2009 a junio de 2010 (si bien con un pacto de aplazamiento, incumplido, hasta Diciembre de 2011; y cuotas de seguros sociales de abril de 2008, febrero, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2009 y enero a junio de 2010. Con esos datos, decíamos, la administración concursal data el deber de solicitar el concurso el 20-6-2009, ya que el período voluntario de pago del primer trimestre de retenciones de IRPF de 2009 finalizó el 20-4-2009, comenzando a correr, entonces, el plazo de 2 meses del art. 5 LC. De la documentación obrante al tomo I de la Sección 1ª y de la incorporada a esta Sección Sexta resulta que la deuda laboral estuvo aplazada hasta diciembre de 2011 y la deuda con TGSS (del período febrero a Julio de 2009) estuvo aplazada hasta el 24-5-2010, en que se revocó el aplazamiento por generar nueva deuda; pero es la deuda tributaria la que confirma el acierto en la datación de la insolvencia de la administración concursal, pues la información remitida por la AEAT indica que en Junio de 2009 ya la AEAT tenía en marcha actuaciones ejecutivas, lo que viene a confirmar que el primer trimestre de 2009 no se pudo pagar a su debido tiempo, sin que conste que haya habido aplazamiento alguno. Nacido el deber de concursar, el mismo no queda enervado ni atenuado por la existencia de un contrato para la explotación de la patente, que en ningún caso se vería afectado por el concurso.

Aun cuando el carácter omnicomprensivo de la presunción del art. 165.1º exime a la administración concursal de acreditar la contribución causal de la conducta a la agravación de la insolvencia, haciendo recaer la prueba de descargo en los demandados, lo cierto es que los datos obrantes en autos revelan que la demora en la solicitud de concurso supuso un notable incremento del déficit, como veremos al calcular la condena a la cobertura del déficit.

CUARTO.- Determinación de las personas afectadas y de las condenas personales y de índole patrimonial.

Calificado culpable el concurso, resta precisar el resto de contenidos de la sentencia de calificación.

Por lo que respecta a la determinación de las personas afectadas, el carácter de administración única lleva consigo que ese pronunciamiento declarativo deba limitarse a Raúl.

Con respecto a la inhabilitación, la falta de solicitud nos impide ir más allá del mínimo de 2 años ( STS de 18 de Marzo de 2015).

Resta la fijación de la cuantía de la responsabilidad por el déficit concursal. El Real Decreto-Ley 4/2014 y, posteriormente, la Ley 17/2014, remueven los cimientos de una cada vez más asentada jurisprudencia para, acogiendo la postura minoritaria reflejada en el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. Sancho Gargallo en la STS de 21-5-2012, añadir el art. 172 bis. 1 un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo en la medida en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia.

En el caso de autos, abierta la sección de calificación con posterioridad a la novísima versión del art. 172 bis, procede, de conformidad con lo dispuesto por la STS de 12-1-2015, aplicar el art. 172 bisen su actual redacción.

Tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia. La administración concursal centra la condena del art. 172 bis en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Explica en su informe que del total pasivo del concurso (159.349'19 €, incluyendo créditos concursales y contra la masa) ha excluido las deudas anteriores al 20-4-2009 y otras que, aun posteriores, entienden son gastos justificables para el mantenimiento de los activos; así, excluye de la condena los créditos de ASEAGRO (1.556'76), BANCO SABADELL (1.406'54), BMW BANK (6.318'88), DUNGARVAN (8.187'40), TGSS (6.495'74) y VITROCRISTALGLASS (30.000), para un total de 53.965'32 €; al pasivo restante (66% del total, aproximadamente) propone aplicarle un factor de corrección del 30% (aplicado sobre el 66%, lo que supone una reducción sobre el pasivo total de aproximadamente un 20%) por el riesgo que toda actividad empresarial conlleva, lo que le lleva a cifrar su petición en un 46% del déficit.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, al menos desde un punto de vista teórico, el más sencillo para calcular la condena del art. 172 bis,pues bastará que la administración concursal fije en su informe cuándo se debió promover el concurso, cuándo finalmente se instó y comprobar la diferencia de pasivo (o de valor del activo) entre uno y otro momento. Pero lo que parece fácil sobre el papel, en la práctica se complica por la dificultad de fijar con exactitud el tempusde la insolvencia y por la necesidad de hacer una criba en ese mayor pasivo, pues no todo él tendrá enlace causal con la demora en la solicitud.

El dies a quodel cómputo no ofrece mayores problemas, porque si bien hemos situado la insolvencia, cuando menos, el 20-4-2009, a ello habría que sumarle los plazos para instar el concurso, lo que nos situaría en el 20-6-2009. No disponemos del dato de pasivo a tal fecha, por lo que no podemos, por contraste, hallar la diferencia con el pasivo al tiempo de la declaración de concurso necesario. Hemos de recurrir, pues, a una fórmula de cálculo alternativa, que coincide, básicamente, con la que nos propone en su informe la administración concursal. Del listado de créditos hay que excluir todos aquellos cuya fecha de generación (no de vencimiento) sea anterior a la fecha en que nació el deber de instar el concurso o cuya fecha sea ignota. Pero el criterio temporal no es suficiente, sino que es preciso complementarlo con una segunda criba ligada a la naturaleza del crédito y a la evitabilidad de su generación. De esta suerte, del pasivo posterior a dicha fecha habría que excluir, igualmente, aquellos créditos que se habrían generado de todas formas, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere instado el concurso, como los créditos contra la masa por gastos del concurso, los créditos por los mayores intereses devengados por los créditos con garantía real del art. 90 LC (pues como es sabido, el concurso no frena su devengo en aquello que alcance la garantía, por lo que, ya se hubiera instado el concurso en una u otra fecha los intereses se habrían devengado de igual manera), los créditos vinculados a la propiedad estática (como el IBI) o a la mera subsistencia de la persona jurídica en el tráfico (IAE y cuotas camerales, v. gr.), y, en general, todos aquellos que indefectiblemente habrían nacido a la vida y que la demora en instar el concurso únicamente ha incidido en su clasificación crediticia. A mayores, la administración concursal aplica un factor de corrección ligado al riesgo implícito a toda actividad empresarial. Trasladados estos criterios (meramente ejemplificativos, no agotadores) al pasivo que nos atañe y necesariamente vinculados por la exclusiones ya efectuadas por el administrador concursal, obtenemos como pasivo a afrontar por el administrador, con base en el art. 172 bis, la cantidad, s.e.u.o., de 71.657'30 € (159.349'19 € -53.965'32 -3.016'29 de créditos contra la masa a fecha de los textos definitivos) x 0'70%; a esa base de cálculo, además, habría que restar los honorarios del administrador concursal en fase de liquidación. La condena así fijada cumple escrupulosamente los dictados del art. 219 LEC, pues ofrece con claridad y detalle las bases para la liquidación de la condena, que se llevará a efecto en la eventual ejecución de esta sentencia, caso de alcanzar firmeza.

La cifra resultante tendrá como tope máximo el 46% del déficit final una vez agotadas las operaciones liquidatorias, por imperativo del principio de congruencia

QUINTO.- Costas.

La parcial estimación de las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal dispensan de la condena en costas ( art. 394.2 LEC)

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad TÉCNICAS VITROGRÁFICAS, con los efectos siguientes:

1.- Se declara persona afectada por la calificación a su administrador único, Raúl.

2.- Se declara la inhabilitación de Raúl para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3.- Se condena a Raúl al pago del déficit concursal en la medida y proporción descrita en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine.

4.- No ha lugar a la imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado abierta en el Banco Santander , si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 341 11.Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: E555 0049 3569 9200 05001274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0103

14)'.

PUBLICACION.- En Oviedo, a de dos mil .

En el día de hoy, la anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma, en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria

Judicial, doy fe.