Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 82/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00132/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2016 0022913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000727 /2016
Recurrente: HABITAT BALEAR SL, CIBUS BALEARES SA . , MGSJ QUALITY SL
Procurador: JOANA SOCIAS REYNES, JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU , JOANA SOCIAS
REYNES
Abogado: OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS, LORENZO ROS DE ARMENTERAS , ADRIANA
LLINAS MONSERRAT
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº132
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Aránzazu Ortiz González.
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0727 /2016, procedentes del Juzgado de
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 082 /2018, en los que aparece como parte demandante apelante, CIBUS BALEARES
S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, asistido por
el Abogado D. LORENZO ROS DE ARMENTERAS; MGSJ QUALITY S.L. representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. JOANA SOCIAS REYNES asistido por el Abogado D. OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS;
y HABITAT BALEAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. JOANA SOCIAS REYNES
asistida por el Abogado, Dña. ADRIANA LLINAS MONSERRAT.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2017 , en el procedimiento juicio ordinario 727/16 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales CIBUS BALEARES S.L. representada en Juico por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Sastre Santandreu, y asistida del letrado D. Juan Lladó Iglesias, dirigida contra QUALITY S.L representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana Socias Reynés, y asistida del Letrado Dª. Adriana Llinás Montserrat y contra HABITAT BALEAR S.L representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana Socias Reynés y asistida por el Letrado Dº. Otto Cameselle Montis, acordando los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declara la responsabilidad de MGSJ QUALITY S.L por culpa contractual, al no ser apto el puesto gastronómico num. 10 objeto del contrato para la actividad y el fin previstos en el mismo, debido a la deficiencia de las instalaciones y al no disponer aquél de las licencias y/o autorizaciones administrativas oportunas.

2º) Se declara la responsabilidad extracontractual de HABITAT BALEAR SL por la indebida instalación de la conexión del horno a la campana de extracción de humos así como por la defectuosa instalación del sistema antiincendios, que causaron los daños en el puesto num. 10 el día 6 y 17 de Mayo.

3º) Se condena a las demandadas MGSJ QUALITY S.L y HABITAT BALEAR SL al pago de forma solidaria de una indemnización de diecisiete mil ochocientos treinta y cuatro euros y catorce céntimos ( 17.834,14 € ) 4º) No ha lugar a efectuar especial condena en costas'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por las representaciones de las partes demandante y demandas CIBUS BALEARES S.A. , MGSJ QUALITY S.L. y HABITAT BALEAR S.L., se han interpuesto sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de abril del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO .- Son hechos probados, en valoración de la prueba practicada: A) Con fecha 1.04.2.015, la entidad Sociedad Estatal Mercados Centrales de Abastecimiento SA (MERCASA), - parece ser en su calidad de concesionaria municipal del inmueble en el que se situaba el antiguo matadero de esta Ciudad (S Escorxador)-, concertó contrato de arrendamiento por un período de 6 años y ocho meses, con la entidad MGSJ Quality SL, sobre dicho inmueble, y le autorizaba a realizar obras para dedicarlo a la actividad de mercado gastronómico, bajo la denominación 'Mercado Gastronómico de San Juan'.

B) En fecha no precisada, la entidad MGSJ Quality S.L. contrató a la entidad Habitat Balear S.L. para la realización de las aludidas obras de adecuación y rehabilitación del aludido inmueble para su destino a 'mercado gastronómico'.

C) En fecha de 17 de junio de 2.015, la entidad MGSJ Quality SL, como subarrendadora, concertó contrato de arrendamiento con la entidad hoy demandante, - Cibus Baleares SL-, en relación con el puesto nº 10 de dicho mercado, de una superficie de 13.50 m2, más un pequeño almacén, y con obligación del arrendatario de destinarlo única y exclusivamente a pizzería, en concreto, pasta fresca y seca, pizzas y embutidos italianos, destacando la existencia de unos elementos comunes en el inmueble, al cual el arrendatario tiene la obligación de contribuir, siendo éstos administrados por la subarrendadora. En el inventario se hace constar la existencia de una campana extractora de humos. El resto de los puestos se arrendaron a otras personas o entidades.

D) La entidad Cibus adquirió dos hornos de pizzas, los cuales en su tubo de extracción fueron conectados por empresa subcontratada por Habitat a la aludida campana extractora. No consta que entonces se instalara sistema antiincendios.

E) En dicho mes de junio, dicho Mercado Gastronómico entró en funcionamiento, de modo que Cibus SL pudo explotar con normalidad su negocio de pizzería. Surgieron controversias entre el ahora demandante y otros subarrendatarios de puestos del mercado con la entidad MGSJ Quality, por lo que los primeros consideraban desmesurados gastos comunitarios. Cibus dejó de abonar parte de ellos.

F) Habiendo funcionado sin problemas dicha actividad de pizzería, a finales de abril o principios de mayo de 2.016, la entidad Habitat Balear SL contrató a una empresa para que instalara sistemas antiincendios en los distintos puestos del Mercado. Por ello, en el puesto antes mencionado se instaló un sistema antiincendios en la campana extractora antes citada. Al estar unidos los tubos de evacuación de los dos hornos de pizza a gas a la citada campana extractora, con el funcionamiento de la cocina y los dos hornos, se alcanzó una temperatura que hizo saltar el sistema antiincendios, llenando de polvo la integridad del puesto. Este evento se produjo en los días 6 y 17 de mayo de 2.016. Desde esta última fecha la entidad demandante se vio privada de utilizar los dos hornos para cocer pizzas, lo que supone la imposibilidad de elaborar pizzas, el principal reclamo del local, con lo cual éste quedó cerrado. Dicho sistema de extracción de humos o calor tenía las siguientes anomalías, tal como se refiere en el peritaje del ingeniero D. Jesús Carlos : - Los conductos de extracción de los humos de los hornos y la cocina no son independientes.

- La desembocadura de gases de gases del conducto de evacuación de humos de los hornos esta junto al 'sprinkler'. Si tenemos en cuenta que la temperatura de trabajo de cada uno de los hornos es de unos 450ºc, que en plena actividad está funcionando los dos simultáneamente y que la descarga de gases es apenas a tres metros de la salida del horno, es fácil que la temperatura en el interior de la campana sea superior al tarado de la ampolla y que se dispare el dispositivo de extinción automática.

- El conducto de extracción de gases de los hornos carece de aislamiento térmico que exige la norma. Se puede observar que la zona del techo de pladur del local, próxima al conducto de extracción, presenta signos de sobrecalentamiento que pueden producir la inflamación del techo y en consecuencia el incendio del local.

G) El día 20.05.2.016 el legal representante de la entidad Cibus dirigió requerimiento notarial a la entidad MGSJ Quality SL a fin de que solucionara el problema a la mayor brevedad, lo que fue contestado por la requerida ofreciendo encontrar soluciones o dedicarse a otra actividad. MGSJ no efectuó actuación alguna de reparación de dicho problema, quedando el local cerrado. Existía una tensión personal entre el director del mercado y el legal representante de Cibus.

H) En estos mismos días, el día 18.05.2.016, la entidad MGSJ Quality SL interpuso demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidades contra Cibus Balear SL, relativa al importe de los gastos comunes a los cuales consideraba que debía contribuir esta última. La entidad Cibus alegó incumplimiento contractual por los mismos motivos que en esta litis. Finalmente recayó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de esta Ciudad, en fecha 18.07.2.016 , en la cual se condena a la entidad hoy demandante, Cibus Balear SL, a que satisfaga a MGSJ Quality SL un principal de 19.528,68 euros, más el importe de las cantidades que se sigan devengando hasta el desalojo del local. La entidad Cibus Balear no consignó las rentas debidas y dicha sentencia devino firme.

I) La entidad Cibus Balear SL devolvió la posesión del puesto arrendado a MGSJ el día 31 de agosto de 2.016, sin que en el acta de devolución hubiera queja por desperfectos.

J) Se desconoce el tiempo preciso y coste de reparación necesaria para que el sistema antiincendios no saltase, que exigía una evacuación directa de los dos hornos a gas para pizzas, distinta de la cocina. Con posterioridad tal obra se ha efectuado y otra persona o entidad sigue en la actividad de pizzería en dicho puesto en la actualidad.

K) El Mercado Gastronómico de San Juan en la actualidad carece de licencia de actividad, tanto en general como en la de los distintos puestos, y parece ser que ni siquiera cuenta con licencia municipal de final de obra. Dicha falta de licencias no ha provocado el cierre del mercado, ni consta tampoco requerimiento en dicho sentido.

En la demanda instauradora de esta litis, la representación de Cibus Balear SL, solicita se declare el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en relación con la actora, por parte de la entidad subarrendataria MGSJ Quality SL y de la entidad constructora Habitat Balear SL, y una indemnización por daños y perjuicios debidos a dicho incumplimiento que cifra en 104.708,82 euros. Entre sus argumentos refiere que el puesto gastronómico fue entregado a sabiendas con una instalación que no cumplía la normativa vigente, que no era la adecuada para el destino para el que se arrendaba y no disponía de una licencia de actividades válida, siendo las demandadas responsables del mal diseño, construcción e instalación del mercado, entregada en condiciones no aptas, y que las demandadas se negaron a reparar el problema.

La representación de la demandada MGSJ Quality SL, niega su responsabilidad, y refiere que fue la actora la que efectuó la unión entre los dos hornos instalados por Cibus y la campana extractora, y que correspondía a la misma que el puesto contara con un sistema antiincendios adecuado. Se opone a la procedencia de las indemnizaciones.

La representación de la entidad Habitat Balear SL, alega la excepción de falta de legitimación pasiva, aparte de coincidir en lo sustancial con la anterior representación.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demandada. Entre sus argumentos más relevantes, debemos reseñar: - En cuanto a los defectos en las instalaciones y en las licencias, considera que la causa de la anomalía en el sistema de extracción de humos y calor es el antes aludido en el relato de hechos probados, conforme al peritaje de D. Jesús Carlos , complementado por el testimonio de la legal representante de la entidad Fresh Balear, la cual vendió a la actora los dos hornos para pizzas, y del testimonio del Sr Arcadio , considera acreditado que fue la entidad Habitat Balear SA, mediante personas a su servicio la que colocó el sistema existente desde el inicio y que resultó inadecuado, y destaca que el sistema se instaló antes de entrar en funcionamiento el mercado; antes de la colocación del sistema antiincendios por Extintores Torrens, previo encargo de Habitat, no existía ningún sistema de prevención de incendios; el oficio del Ayuntamiento de Palma acredita un problema de legalidad en las licencias.

- El propietario responsable de la mala instalación de las campanas es la subarrendadora MGSJ Quality SL, entidad que no reparó el problema, y era la que se encargaba de las instalaciones comunes del mercado y de la ejecución de la obra. También aprecia responsabilidad en Habitat Balear SL, por cuanto: 'es ésta quien contrata al ingeniero proyectista, al diseñador y a Torrens, es decir que todas las obras se realizan por orden suya. A mayor abundamiento, es evidente la relación entre MGSJ QUALITY S.L Y HABITAT BALEAR S.L., tras el concurso necesario de acreedores, que incluso comparten socios y administrador en alguna ocasión (vid doc. 4 de la contestación de y poder de representación de HABITAT BALEAR S.L ). No obstante , mientras la relación entre CIBUS BALEAR S.L y MGSA QUALITY S.L ,es contractual y exigible al amparo del art. 1101 del Código Civil , toda vez que MGSJ QUALITY S.L respondía de la obligación de que el puesto funcionara correctamente, en sus instalaciones comunes , de las que se encargaba como promotora del Mercado Gastronómico, la constructora HABITAT BALEAR S.L , responderían extracontractualmente, toda vez que no se podía instalar una maquina en un puesto, sin que el sistema antincendios estuviera instalado en las conducciones generales, y por tanto al hacerlo de manera sobrevenida, causó daños al inquilino del puesto, al tiempo que efectuó de forma negligente la conexión de humos del horno a la única campana , siendo su responsabilidad frente al inquilino por este motivo de naturaleza extracontractual , del art. 1902 del Código Civil '. El Mercado Gastronómico de San Juan no tiene correctamente legalizadas sus instalaciones, con lo cual no puede trasladar responsabilidad alguna a los titulares de los puestos por un problema como el que nos ocupa.

- La actora no tenía interés en continuar con la explotación, pues no consignó las sumas reclamadas, sin hacer uso de la facultad de enervar la acción de desahucio.

- Acoge la indemnización de 4.010,59 euros por daños materiales, justificados mediante tasación del perito de la entidad aseguradora en el primer siniestro y las facturas acreditativas del segundo, sin que se haya efectuado prueba en contrario, más allá de cuestionar los elementos deteriorados y de impugnar su valoración y no aportar prueba en contrario.

- Desestima la petición de devolución de la fianza de 4.735,50 euros. Destaca que la arrendataria ha solicitado su compensación en el procedimiento de desahucio y no consta si se ha efectuado. Refiere que en caso de que no se atendiere a dicha petición en dicho procedimiento, la actora podría interponer otra demanda en su reclamación.

- En cuanto al lucro cesante, fija la indemnización en 13.823,55 euros, atendiendo a los datos expresados por el contable de la empresa D. Cipriano , a las que resta el IVA de unas facturas no devengadas.

' El Letrado de Habitat Balear S.L. , en fase de conclusiones, o valoración de prueba , no al tiempo de la contestación, ha objetado, que no se incluyen los gastos comunes de los meses de mayo y agosto, si bien dicha objeción y conforme principio de facilidad probatoria, eran fácilmente justificables por el Mercado Gastronómico San Juan , por lo que debe ser desestimada, por falta de determinación cuantitativa, ignorándose si se facturaron o no gastos por dichos conceptos durante los referidos periodos de mayo y agosto, siendo la alegación extemporánea. Lo mismo sucede con la apreciación de que la cuentas anuales, en la cuenta de pérdidas y ganancias, en compras , venta y gastos de explotación se mezclan los correspondientes al puesto num 10 del Mercado de San Juan con los correspondientes a otro local que denominan San Agustín en Cala Mayor , y siendo cierta dicha apreciación, se considera por esta Juzgadora que no está ni acreditada ni probada a que meses corresponde las compras o gastos , en cuanto correspondía a la demandada acreditar mediante dictamen contradictorio que el cálculo de la caja y las cuentas de pérdidas y ganancias era incorrectas por referirse a diversos negocios. En este momento procesal, y sin ver las cuentas del libro Mayor o bien libro diario, y sin un perito que valore dichas partidas, es imposible saber si dichas compras o ventas, correspondían al mes de mayo o bien al de octubre o a noviembre, por lo que no pude deducirse una valoración de que esté mal computadas las cajas y los gastos. En dicho sentido el actor con su demanda, presentó un informe con una valoración contable, y el contable de la empresa Sr. Cipriano ha acudido a juicio a defenderla, sin que la parte demandada, haya ni opuesto ni practicado prueba contradictoria.' .

- Desestima por falta de prueba la petición de 59.866,60 euros por expectativa de negocio frustrada.

- Desestima la petición de 15.742,91 euros por daños a la imagen y a la marca, por hallarse huérfana de toda prueba, y la actora debía demostrar la existencia de la marca y uso, o bien de una franquicia, y al no haberse practicado prueba procede desestimar la petición. Por tanto, fija el importe total de la indemnización en 17.834,34 euros.

Dicha resolución es apelada por todas las partes en lo que les resulta desfavorable.

En el recurso de la parte actora, se solicita un incremento de la indemnización en los tres apartados que ha sido desestimada: la fianza, la expectativa de negocio frustrada, y los daños morales que ocasionó a la actora el cierre del negocio, si bien durante la exposición del recurso no hace referencia al segundo concepto, con lo cual implícitamente se le tiene por conformado con la desestimación, siquiera lo sea por no conocer los motivos de su discrepancia con la sentencia de instancia.

En cuanto a la fianza alude a que ninguna compensación se ha efectuado en el procedimiento de desahucio, que consignó la totalidad de las rentas y entregadas a la actora, así como una parte de las costas; la subarrendadora aceptó la devolución del local sin queja alguna, sin desperfectos.

En cuanto a los daños morales, el interrogatorio puso de manifiesto que los siniestros le produjeron dicho tipo de daños, que se concretaron en un sentimiento de frustración, fracaso empresarial que alteró la vida del mismo, tanto desde un punto de vista empresarial como material, estado de angustia y abatimiento, al tener su puesto gastronómico cerrado al público, asimismo, por la ausencia de licencias administrativas.

Los recursos de las partes demandadas, - con excepción de la alegación de la falta de legitimación pasiva de Habitat Balear SL, que sólo afecta a ésta- son prácticamente coincidentes, y entre sus argumentos cabe destacar: - Inexistencia de responsabilidad contractual por la falta de licencias, por cuanto en nada afectó a la actividad del Mercado, ni a los puestos privativos subarrendados; que dichas partes han hecho todo lo posible para conseguirlas; dicha situación es tolerada por el Ayuntamiento; y a la actora le incumbe el conseguir las licencias de actividades de su negocio de pizzería, y no ha efectuado trámite alguno.

- Fue la actora quien efectuó la instalación defectuosa, del tubo en la campana, y discrepa de la valoración del testigo Sr Arcadio , lo cual se contrapone a lo pactado contractualmente. Destaca el cambio de criterio en cuanto a la entidad Balear Fresch. El subarrendatario ha sido quien como titular explotador se ha ocupado de dicha nueva instalación, esto es, la de adaptar su negocio de pizas a su concreta actividad, así como a las características de su concreto espacio subarrendado. Concluye que no tienen responsabilidad contractual.

- En cuanto a una posible indemnización, la devolución de la posesión supone una renuncia tácita a su reclamación; que quien previamente incumple, no puede exigir el cumplimiento a la otra parte; la subarrendadora en todo momento mostró una actitud plenamente colaboradora para solucionar el problema; la actora debió minimizar el daño al máximo y debió haber arreglado el problema motu propio, y en su caso, luego reclamar, pues la solución era muy sencilla o económica.

- Ausencia de justificación documental sobre el importe de los alimentos afectados, y de un electrodoméstico, especialmente en cuanto al segundo siniestro, que se trata de productos adquiridos para el otro negocio del demandante en San Agustín. La factura del electrodoméstico es de fecha posterior.

El segundo siniestro se debe a su falta de diligencia por poner en funcionamiento el puesto sabiendo el problema existente. La carga de la prueba incumbe a la parte actora, y la sentencia de instancia desplaza incorrectamente la carga a las partes demandadas.

- En cuanto al lucro cesante, efectúa una exhaustiva argumentación sobre la documentación presentada por el contable de la entidad, son cálculos de libre confección; no oficiales; no están firmados; no hay juramentos de buen hacer por parte de ningún perito; no van acompañados del debido soporte documental; el ejercicio de 2.015 tiene pérdidas; a dicha parte se le está exigiendo una prueba diabólica imposible; hace referencia a cada una de las partidas, y no son alegaciones extemporáneas.

- En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Habitat, se alega que la empresa de extintores fue contratada por el Mercado y no por Habitat.



TERCERO .- En cuanto a la imputación de responsabilidad por los dos siniestros, las causas de los dos habidos han sido claramente explicadas por el perito ingeniero D. Jesús Carlos , y se trata de un hecho concordado por ambas partes, lo cual implica que la instalación efectuada y existente desde el inicio de la puesta en funcionamiento del mercado, es incorrecta, así los dos hornos de pizza a gas deberían evacuar el calor y el humo a través de un conducto independiente de la cocina y su campana extractora.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia sobre imputación de responsabilidad a las codemandadas, y sobre el particular debemos indicar: A) Todo el complejo del Mercado Gastronómico de San Juan, a la fecha de la sentencia de instancia, dictada dos años y tres meses después de su fecha de entrada en funcionamiento, carece de todo final de obra y de toda licencia administrativa de actividad, tanto en sus elementos comunes, como en los puestos privativos subarrendados. Se ha acreditado la existencia de un proyecto general de ingeniería confeccionado por el testigo Sr Hernan , pero se nota en falta un proyecto de ejecución de tal proyecto general para adecuarlo a las peculiaridades de cada puesto, en este caso, un lugar para confeccionar pizzas, que como es obvio, precisa de potentes hornos. Esta ausencia implica una falta total de intervención de técnico superiores en la materia que vele porque las instalaciones sean adecuadas y se adapten a la normativa administrativa, en especial a la prevención de incendios, lo cual es imputable a la entidad Habitat. La imprevisión de la entidad Habitat en cuanto a encargada de la instalación de un mercado en el inmueble para su destino a mercado gastronómico, en el sistema contraincendios es de gran entidad, y no se da explicación alguna a que el mismo se coloque cuando el mercado lleva casi once meses de funcionamiento, lo que implica que el mercado entró en funcionamiento sin proyecto de ejecución y sin ningún sistema antiicendios.

B) Es obvio que la entidad actora tampoco buscó asesoramiento técnico para verificar si su maquinaria de pizzería era correcta y se ajustaba a la normativa administrativa, pero el incumplimiento sustancial radica tanto en la entidad constructora del complejo, como en la entidad subarrendadora del mismo por no proporcionar al subarrendatario un local apto para ejercer en el mismo una actividad de elaboración de pizzas y con las instalaciones de evacuación de humos adecuada.

C) En cuanto a la controversia sobre quien conectó el tubo de evacuación de humos y calor a la campana extractora, tal actuación la efectuó la entidad Habitat Balear SA, como así refiere con rotundidad el testigo D. Arcadio , encargado de la empresa que por cuenta de dicha entidad efectuó obras, al referir que los indicados arrendatarios les daban las máquinas que debían colocarse, y que éstos no podían acudir con nadie que no fuera un técnico de la constructora, lo cual significa que las codemandadas, en su lógica actividad de coordinación de los distintos negocios de restauración a colocar en el mercado, controlaba la colocación de los aparatos aportados según contrato por los arrendatarios. En el caso que nos ocupa en el inventario se señala la existencia de una campana extractora, con lo cual, por exclusión, se infiere, que el arrendatario aportó los dos hornos para cocer pizzas y la cocina. Asimismo, los arrendatarios carecían de disponibilidad sobre elementos comunes del mercado, como son los conductos de extracción de humos y calor, situados fuera del espacio físico 'privativo' arrendado, y que debe ser coordinado por la entidad constructora. Sería sorprendente que esta última no controlase y coordinase el sistema de evacuación de humos y gases de todos los puestos al exceder de las zonas privativas, y más sin que conste la existencia de ningún proyecto técnico de ejecución (tan solo consta el proyecto general).

D) La legal representante de la entidad Fresh Balear en el acto del juicio aclaró la contradicción entre dos documentos presentados, e indicó que se limitó a montar el aparato de los dos hornos, esto es, principalmente, colocarle las patas, pero que no efectuaron la conexión a un sistema de evacuación de gases y de humos, pues es una actuación que no efectúan. No se aprecia ningún error en la valoración de dicha prueba.

E) La situación de absoluta falta de licencias cuando el Mercado ya lleva dos años y tres meses funcionando no guarda relación de causalidad con una posible indemnización, pues el Ayuntamiento de Palma, no ha suspendido la actividad del mercado, y ni siquiera ha efectuado requerimiento sobre el particular. El determinar si ello supone un riesgo de cierre futuro es una circunstancia irrelevante a los efectos que nos ocupan, puesto que el contrato de arrendamiento que nos ocupa, ha sido resuelto por falta de pago de gastos comunes en virtud de una sentencia judicial firme, y en la fecha de entrega de posesión- 31.08.2.016 - esta falta de licencias no provocó ninguna interferencia en la posesión material y pacífica del puesto en el demandante.

No obstante, esta circunstancia pone de relieve una incorrecta planificación de la actividad por parte de las codemandadas, que actuaron con un sistema de evacuación de humos y gases sin la vigilancia de técnico especializado, y sin proyecto de ejecución.

F) El hecho de que fuere la entidad Habitat la que acordase la instalación del sistema antiincendios cuando el mercado ya llevaba once meses en funcionamiento, y no solo en el puesto nº 10, sino en todos los del mercado, es un acto propio expresivo de que a dicha entidad le correspondía velar por una correcta instalación de un sistema antiincendios, con lo cual no cabe entender que ello se hizo ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte de todos los arrendatarios de puestos del mercado, además de que como es lógico, la arrendadora o la constructora deben velar por la coordinación para instalar un sistema de protección antiincendios que se ajuste a la normativa, y una conducción de evacuación de humos y gases para todos los puestos del mercado.

G) La entidad Instaladora Torrens, quien colocó el sistema antiincendios, dijo actuar por cuenta de la entidad Habitat. Es llamativo que ningún técnico, ni la instaladora, se percatase antes de colocarlo que con dicha concreta instalación era inevitable que el sistema antincendios se activase cuando funcionasen los dos hornos de pizza, y advertirlo con anterioridad y tomar las medidas oportunas, supliendo la falta de previsión de Habitat desde su inicio, al prescindir de todo sistema de protección antiincendios.

H) Las codemandadas indican que la reparación del problema supone como máximo dos días de trabajo y que podría haber sido efectuado por la arrendataria y luego repetir contra la arrendadora. Estas alegaciones han quedado huérfanas de toda prueba, si bien algunos técnicos han indicado que debería haberse efectuado una conexión independiente de la campana de la cocina, lo que 'prima facie' puede suponer una obra no muy costosa. De lo actuado se infiere que el nuevo arrendatario del puesto, también dedicado a pizzería ha efectuado tal obra, pero dicha persona no ha declarado en la litis y se ignora su coste. No obstante, de todos modos, la conexión de un nuevo tubo al sistema de evacuación general de humos y gases necesitaba de la autorización de la subarrendadora, la cual no se produjo, sino que, por el contrario, ante tal conflictiva situación imputable a la subarrendadora, ésta, en lugar de solucionar con presteza el problema permaneció inactiva y le reclamó los gastos comunes debidos. Por tanto, su negativa a reparar la situación es evidente.

I) No apreciamos ningún error en la valoración del testimonio del Sr Arcadio , quien, no obstante fuere diseñador y no técnico en la materia, expone con claridad que la entidad Habitat se encargaba de la conexión de los conductos de los aparatos instalados por los titulares de puestos con el sistema general de evacuación, lo cual es razonable en un complejo en el que existe otros muchos puestos distintos, reiteramos, que deben ser coordinados por una u otra demandada.

J) La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia en cuanto a la legitimación pasiva de Habitat, quien en una entrevista editada en una revista aportada por la parte actora dice que ' nos ocupamos del proyecto de reforma del Mercado Gastronómico de San Juan. Nos ocupamos también del diseño, como de la gestión y de la construcción del Mercado Gastronómico de San Juan' . Dicha entidad efectuó un incorrecto diseño de la instalación de evacuación de humos, y no tuvo la pertinente diligencia en la instalación once meses después de la entrada en funcionamiento del sistema de prevención antiicendios sin adecuar previamente la instalación del puesto 10 para que pudiera resultar operativa y no saltase el sistema.

K) La entidad MGSJ SL no ha cumplido debidamente con su obligación de mantener el puesto del mercado nº 10 en las condiciones necesarias para que pueda ser destinado a una pizzería, obligación que le impone el artículo 1.554 del Código Civil . Cuando surgió el problema ofreció llegar a un acuerdo, pero finalmente nada hizo para solventar el problema.

L) La existencia de una vinculación de la titularidad de acciones en una y otra entidad codemandada es irrelevante a los efectos de esta litis, pues la responsabilidad deriva de las circunstancias antedichas, una es la entidad encargada de la construcción, diseño y funcionamiento del mercado, y la otra, es la arrendadora de cada uno de los puestos.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso, y las codemandadas deberán responder solidariamente de los daños y perjuicios derivados a la actora por dicho incumplimiento contractual.



CUARTO .- En cuanto a la determinación de daños y perjuicios, las demandadas oponen la improcedencia de la indemnización por considerar que la entrega de llaves habida el día 31.08.2.016 implica una renuncia tácita de toda cantidad a reclamar, en argumento que la Sala no comparte, puesto que tal renuncia no se hizo constar en el documento de entrega, con lo cual no hay motivo alguno para suponerla, y toda renuncia a reclamar debe ser expresa, clara y terminante, y en el caso que nos ocupa, no nos consta acreditada, y la devolución de la posesión por sí sola no lo es. Asimismo, el hecho de que la arrendataria hubiere incumplido su obligación de satisfacer una parte de los gastos comunes a los que se había obligado en el contrato, no impide que, ante la resolución contractual habida, y consiguiente liquidación del contrato, pueda reclamar una indemnización por incumplimiento, susceptible de ser compensada con la otra deuda, en su caso. No apreciamos ninguna actitud colaboradora en la entidad arrendadora tras el acaecimiento de los siniestros, sino más bien lo contrario, una ausencia total de interés en subsanar las causas del siniestro, y tampoco se aprecia ninguna obligación en la arrendataria de minimizar el daño causado consistente en reparar la arrendataria y luego reclamar, pues para efectuar la unión de la nueva conexión de tubos de extracción de humos y gases independientes a la antes existente al sistema general de extracción, precisaba del consentimiento y actuación de la entidad arrendadora, titular de tales elementos comunitarios, la cual no se produjo.



QUINTO .- En cuanto a la fianza, de lo actuado, se ha acreditado: A) Ambas partes concuerdan que al concertar el contrato la entidad actora abonó la suma de 4.375,50 euros en concepto de fianza arrendaticia, así como la ausencia de todo desperfecto reclamable en la fecha de entrega de la posesión.

B) La entidad subarrendadora ostenta un título de ejecución consistente en la antes referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma.

C) La entidad actora dice haber pagado la suma debida, y parece ser adeudar solo parte de las costas.

La codemandada alega que resta por pagar la suma de 5.508,09 euros, incluyendo como cantidades debidas las costas procesales e intereses, y compensada con la fianza, resultarían 772,59 euros. Con ello se indica que la entidad que fue subarrendadora no ha compensado el importe de la fianza en el otro litigio.

D) La fianza es una garantía para el arrendador respecto del pago, entre otros, de los gastos comunes, que son objeto del otro litigio. La codemandada no pone en duda su procedencia, sino que desea compensarla en el otro litigio, pero, por el momento, no lo ha hecho.

E) La imposibilidad de que pueda prosperar una hipotética solicitud de compensación por parte de la arrendataria en el otro litigio, pues el artículo 556 LEC no lo contempla como motivo de oposición en una ejecución de título judicial, salvo que la subarrendadora lo consintiese, lo que no es el supuesto de autos.

En vista de dicho conjunto de circunstancia, la Sala considera que debe prosperar el motivo, y no dejarlo para otro litigio, según lo que a la parte codemandada considere oportuno realizar en el mismo. Lo más relevante es que el artículo 556 LEC impide alegar la compensación de la fianza en el otro litigio, y sólo cabe que lo solicite la entidad subarrendadora, lo cual no ha hecho. Atendido un principio de buena fe, lo más razonable hubiere sido que la entidad subarrendadora solicitare la compensación en el procedimiento de desahucio, lo que sí puede hacer en virtud del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil, y no puede hacer la subarrendataria. Por tal motivo se estima el motivo del recurso.



SEXTO .- En cuanto a los daños morales, la doctrina jurisprudencial, por todas, la STS de 5 de junio y 4 de diciembre de 2.014 , señala que ' constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' (precio del dolor) y los ataques a los derechos de la personalidad. ......l y ha sentado como situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.........Es daño moral aquel que no es susceptible de valoración patrimonial (lo que no significa que no sea indemnizable) porque no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral , la autonomía y la dignidad.....Ha de recordarse que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los tribunales de justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso...' La apelante alega la existencia de un sentimiento de frustación, de fracaso empresarial, que alteró la vida del mismo (se refiere al administrador de la entidad), tanto desde el punto de vista empresarial, como material; en el interrogatorio se pone de manifiesto un estado de angustia, derivado de la obligatoriedad de tener un puesto en el mercado cerrado al público; y que la falta de licencias provoca un estado de abatimiento en el actor.

En el caso concreto, concordamos con la sentencia de instancia que no consta indicio de daño a una marca, o perjuicios derivados de un posible contrato de franquicia, pero en esta alzada se refiere a los daños morales, con un sentido más amplio. Del conjunto de la prueba practicada, se ha acreditado que por motivos imputables a las entidades demandantes, se ha cercenado un proyecto empresarial de la misma en el mercado que nos ocupa, por el tiempo pactado en el contrato de arrendamiento, básicamente por imprevisión de las mismas en el sistema contraincendios, pero, en mayor grado, por permanecer pasivos cuando surgió el problema, aparte del hecho de que la subarrendadora en lugar de intentar solucionar un problema, - que dicha parte dice es de fácil solución-, optó por demandar a la hoy actora por falta de pago de gastos comunitarios, y el cierre imprevisto, obviamente provocó un perjuicio económico. En tal situación consideramos que es razonable concluir que una situación que nos ocupa ha de afectar al prestigio profesional de la entidad como elaborador de pizzas, aparte de provocar una lógica angustia o zozobra en su administrador al verse privado sorpresivamente de una actividad empresarial como elaborador de pizzas en dicho mercado, con las posibilidades de que sea conocida por los clientes que acuden al mismo. Es razonable la conclusión de que esta imposibilidad de continuación del procedimiento coloca al subarrendatario en una difícil situación económica al verse privado de obtener ingresos por causa imputable a la arrendadora, y le cree una situación de angustia, desasosiego por fracaso de su proyecto empresarial en el mercado.

No obstante, también debe reseñarse que dicha parte actora era deudora de la entidad subarrendadora por los gastos comunes, y la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio declara la resolución por falta de pago de los mismos, esto es, un motivo imputable a la entidad actora, y, ciertamente, la actora no ejercitó su facultad de enervación de la acción, con lo cual cabe preguntarse si existe un daño moral si de todos modos la entidad actora no tenía interés en continuar con el contrato por motivo a ella imputable, y que se yuxtapone al incumplimiento contractual objeto de esta litis en cuanto a la subarrendadora.

En tal situación, atendido el conjunto de pruebas practicadas, la Sala considera procedente fijar una indemnización por tal motivo de 1.500 euros, con lo cual se estima parcialmente dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO .- En cuanto a los daños materiales derivados de la afectación de alimentos y maquinaria por la acción del polvo procedente de los extintores en las dos ocasiones en que actuaron, es de reseñar que no cabe duda que los alimentos entonces existentes en el puesto han quedado inservibles, y en dos ocasiones, y el legal representante de la actora dice que quedó afectada la cocina de inducción de su propiedad. La Sala no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, destacando que por la acción del polvo del extintor dichos alimentos quedan inútiles, que tras el primer siniestro fue necesaria una relevante limpieza para eliminarlo y poner de nuevo en funcionamiento el puesto, y es razonable considerar que la cocina de vitrocerámica quedó afectada tras dos circunstancias como la que nos ocupa. El hecho de que la factura sea de 15 de septiembre, habiendo quedado cerrado el puesto desde el 17 de mayo al 31 de agosto, no pone en duda la realidad de dicha reparación. Ciertamente, la demandante además explota otra pizzería, y es posible que las facturas se refieran indistintamente a alimentos destinados a una y otra, siendo muy difícil separarlas, pero la suma reclamada entra en unos límites razonables. Ante la prueba practicada, procede confirmar la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

OCTAVO .- En cuanto al lucro cesante por el período comprendido entre el día 6 de mayo de 2.016 y el día 31 de agosto del mismo año, la sentencia de instancia acoge el criterio mantenido por el contable de la entidad demandante ratificado en el acto del juicio oral, destacando la ausencia de toda posible contraprueba de las partes demandadas. La Sala no aprecia ningún error en la valoración de la prueba. Es de destacar que la codemandada en trámite de conclusiones introdujo alegaciones que no fueron objeto de la contestación a la demanda, y en el recurso que nos ocupa refiere alegaciones que más bien es un dictamen pericial presentado mediante alegaciones de la parte.

La parte actora presenta el documento nº 12 confeccionado por el contable de la entidad actora, luego ratificado en el acto del juicio, en donde dicho testigo explica y luego aclara como ha calculado este lucro cesante, en los ingresos atendidos los tickets de caja del mismo período del año anterior, con un razonable incremento en dos meses de un 15% en atención a que el negocio se consolida y va siendo conocido por la clientela, y recoge un listado de gastos. Tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, tal prueba documental y testifical no ha sido contradicha por ninguna prueba pericial planteada por la parte demandada. Dicha parte plantea múltiples óbices a tal prueba, pero sin respaldo de una prueba adecuada para ello, que sería una pericial, y se considera improcedente introducirla en segunda instancia o en trámite de conclusiones como alegación de la parte. No obra el menor indicio del que pueda deducirse que dicho negocio de pizzería no funcionase, o fuese ruinoso, y en este sentido las codemandadas no han aportado prueba alguna, con lo cual no es admisible su alegación en este sentido. Los gastos comunes devengados que han sido objeto de condena en el otro litigio, consideramos que, en el que nos ocupa, no deben ser descontados como gastos, pues la entidad actora no ha podido utilizar el puesto por causas imputables a las partes codemandadas. En consecuencia, la Sala ratifica la acertada valoración probatoria de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el importe de la indemnización se cifra en 4.010,59 euros por los daños materiales, 13.823,55 por lucro cesante, y 1.500 euros por daños morales, lo cual sumado al importe de la fianza que debe ser devuelta por la subarrendataria, supone un total de 23.709,64 euros para la entidad subarrendadora MGSJ Quality SL. La codemandada, obviamente, no adeuda el importe de la fianza, con lo cual el importe de la indemnización para la misma asciende a 19.334,14 euros.

OCTAVO .- Que con respecto a las costas de primera instancia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia.

En cuanto a las costas de segunda instancia es de aplicación el artículo 398 LEC , conforme al principio objetivo o del vencimiento, lo que implica que no se efectúe expresa imposición de costas ante el recurso de la parte actora estimado parcialmente; y que se impongan a las partes demandadas las costas derivadas de sus desestimados recursos de apelación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de la entidad Cibus Baleares SL; y DESESTIMAR IDÉNTICOS RECURSOS, interpuestos por la Procuradora Dª Joana Socías Reynés, en nombre y representación de las entidades Habitat Balear SL y MGSJ Quality SL, todos ellos contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.017 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

Debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a la cuantía objeto de condena, que se incrementa, y se cifra en 23.709,64 euros de principal en la entidad MGSJ Quality SL, y en 19.334,14 euros en la entidad 'Habitat Balear' SL. Ambas entidades responden solidariamente de la suma de la aludida suma de 19.334,14 euros. Dichas cantidades devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, y el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia sobre la suma de 17.836,14 euros, y desde la fecha de esta sentencia sobre las cantidades fijadas en esta resolución.

Se imponen a cada una de las partes codemandadas las costas de segunda instancia derivadas de su desestimado recurso de apelación, con pérdida del depósito para recurrir.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta segunda instancia en relación con el recurso interpuesto por la entidad actora, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.