Sentencia CIVIL Nº 132/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 21/2021 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2019 0005453

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2019

Recurrente: VODAFONE ESPAÑA S.A

Procurador: ANA ALVAREZ ARENAS

Abogado: MARTA FERNANDA RODRIGO LAVILLA

Recurrido: DIGA5 SL

Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ

Abogado: CLARA MARIA RODRIGUEZ RICO

RECURSO DE APELACION (LECN) 21/21

En OVIEDO, a veintiséis de Marzo de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez- Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 132/21

En el Rollo de apelación núm. 21/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 445/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Oviedo, siendo apelante VODAFONE ESPAÑA S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ANA ÁLVAREZ ARENAS y asistido por la Letrada Sra. MARTA FERNANDA RODRIGO LAVILLA; como parte apelada DIGA 5G S.L.,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ANA BELÉN PÉREZ MARTÍNEZ y asistido por la Letrada Sra. CLARA MARÍA RODRÍGUEZ RICO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 03.11.20 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por 'DIGA 5G, S.L.'contra 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', y, en su virtud,

1). Declaro el derecho de la actora a percibir la indemnización por clientela legalmente establecida por la extinción de la relación contractual existente con la demandada.

2). Condeno a la interpelada a abonar a la demandante, en concepto de cantidades devengadas y no percibidas, la suma de ocho mil setecientos setenta y uno con veintinueve euros (8.771'29 €).

3). Condeno a 'Vodafone' a pagar a 'Diga 5G', en concepto de indemnización por falta de preaviso, la cantidad de ocho mil ciento treinta y tres con dieciocho euros (8.133'18 €).

4). Condeno a la demandada a pagar a la actora, en concepto de la indemnización por clientela legalmente establecida, la suma de trescientos treinta y ocho mil cuatrocientos veinte con doce euros (338.420'12 €).

5). Las cantidades precedentes devengarán desde el día 24 de Abril de 2019, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

6). Impongo a la parte demandada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.03.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de la litis la mercantil DIGA5G S.L. cuyo objeto social es la promoción y venta de servicios de telecomunicaciones interpone frente a VODAFONE ESPAÑA S.L. reclamación de cantidad en su condición de agente en exclusiva desde el año 2014, con contratos sucesivos siendo el ultimo firmado con duración bianual de 1 de abril de 2017 por la suma total de 355.749,91 euros por los conceptos de indemnización por clientela, comisiones no pagadas y falta de preaviso.

La sentencia dictada en la instancia considera que tras el inicial contrato de 2014 se fueron concatenando contratos sucesivos, y en el periodo comprendido 2014 a 2019 el incumplimiento puede considerarse reducido a un 10% de todo el periodo que duró la relación, y concentrada en el último trimestre en una trayectoria de cinco años, que no tiene entidad suficiente para frustrar las expectativas ni imputar al agente en exclusiva el descenso de la productividad, por lo que descartado el incumplimiento, el preaviso por escrito era obligatorio con una antelación de cinco meses ( art. 25 LCA), que no cumplió la demandada, y hace que el demandante tenga derecho a la indemnización del perjuicio causado, concediéndole un importe del 75% del coste mensual de funcionamiento de la empresa excluido el gasto de vehículo, de donde resulta un importe de 8.133,18 euros. Además de las comisiones devengadas antes de la resolución que fueron reclamadas y no llegaron a abonarse que suma un importe de 8.771,29 euros. Tiene derecho a percibir la indemnización por clientela por cumplirse los requisitos del art. 28 LCA y no concurrir las excepciones que prevé el art. 30 de la citada ley. En los cinco años que duró la relación consiguió nuevos clientes, mantuvo los existentes y vendió nuevos productos y servicios, lo que reportó a la operadora rendimientos sustanciales que continuaron tras la resolución con un resultado de 338.420,12 euros. Con imposición de costas a la demandada por estimación sustancial.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada discrepa de la resolución de instancia en cuanto a los incumplimientos que a juicio de la recurrente son suficientes para resolver el contrato al amparo del art. 26.1 LCA por falta de cumplimiento de los objetivos mínimos de altas fijados en el contrato, que facultaba a Vodafone para resolver el contrato de agencia al amparo de la cláusula 16ª sin derecho a preaviso y sin que proceda indemnización.

Discrepando igualmente de la consideración de la relación contractual como indefinida, por cuanto la duración de los contratos fue pactada expresamente en los mismos, siendo también los contratos diferentes por las modificaciones que surgieron a lo largo de los años.

Para el supuesto que se considere que la resolución contractual no fue ajustada a derecho, el cálculo de la indemnización por falta de preaviso en el 75% correspondiente a los costes mensuales de funcionamiento de Diga5G es arbitrario y debería calcularse en lo que ha dejado de ganar durante el periodo en que ha sido acortado el preaviso, siendo lo más objetivo calcularlo conforme a las cuentas anuales de la sociedad.

En cuanto a la indemnización por clientela, no opera de modo automático sino en la acreditación del aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor, y en el presente caso si bien Diga5G captó clientes durante la vigencia del contrato se produjeron más desactivaciones que altas. Y para el caso que se estime que tiene derecho a esta indemnización el criterio utilizado es incorrecto al incluir conceptos que según el contrato no retribuyen la labor de agencia como los Contratos y Programas de Ayudas que no podían incorporarse a la base de cálculo.

Absoluta falta de acreditación de la existencia de comisiones devengadas y no percibidas, por cuanto las reclamaciones no fueron efectuadas a través de los mecanismos establecidos para ello, por lo que no pueden hacer prueba de su procedencia ni considerarse que la confirmación de su procedencia.

SEGUNDO.-Para la resolución de las cuestiones debatidas en alzada empezando por el correspondiente al incumplimiento o no por parte del agente de las obligaciones pactadas en el contrato de agencia suscrito. Que en la sentencia de instancia se consideró como no reiterado y circunscrito a un 10% durante toda la durante los cinco años que duró la relación comercial, pasando una situación crítica en un único trimestre, en base a ello considera que este incumplimiento puntual no tiene entidad suficiente a efectos de lo querido por el art. 26 LCA.

Conclusión con la que discrepa la recurrente que considera que se produjo un incumplimiento esencial de los objetivos mínimos fijados de altas.

En todos los contratos suscritos entre las partes litigantes, Contrato de Agencia Exclusiva de empresas, que tenía por objeto la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de los servicios de comunicaciones electrónicas de Vodafone, mediante la actividad de captación y fidelización de clientes, y en concreto en el último firmado de 1 de abril de 2017, se contempla en la cláusula octava que el Agente y Vodafone han consensuado los objetivos mínimos a alcanzar por el Agente detallados en el Anexo I del presente contrato, que concretan la obligación esencial para el Agente de promover y concluir eficazmente los actos y operaciones de este contrato, así como de desarrollar una actividad comercial tendente a la captación de clientes de alto valor y a la permanencia de los clientes en los servicios de comunicaciones electrónicas de Vodafone.

Y en la decimosexta (anterior decimoséptima), se establece que el presente contrato se extinguirá automáticamente, sin que proceda indemnización de ninguna naturaleza a favor de ninguna de las partes como consecuencia de la citada extinción: a) incumplimiento por parte del agente de su obligación esencial de cumplir los objetivos mínimos consensuados en el presente contrato y en el Anexo I.

En el Anexo I se contempla que el Agente se compromete a alcanzar los objetivos mínimos detallados en el presente Anexo durante toda la vigencia del mismo. 2.1.- Objetivo 1: altas brutas en servicios de voz. El objetivo mínimo de altas brutas en servicios de voz conforme a su definición en este anexo, que debe obtener el agente mensualmente será el que se establece en la tabla que se adjunta.

Señalando el apartado 2.3 referido al incumplimiento de objetivos: se entenderá que existe un incumplimiento grave y reiterado de estos objetivos que faculte a Vodafone a resolver anticipadamente el contrato de agencia exclusiva de empresas, cuando se dé cualquiera de estos supuestos: el agente incumpla durante 4 meses consecutivos o 6 discontinuos dentro de los últimos 12 meses de duración del contrato de que este anexo trae causa.

Como se establece en la STS de 18 de julio de 2012: ' En nuestro sistema rige el principio de libre regulación de las relaciones contractuales dentro de los límites que fija el artículo 1255 del Código Civil , por lo que existe libertad de contratar o no, pero una vez que en el ejercicio de tal libertad se suscribe un contrato, el artículo 1.091 del Código Civil atribuye a las obligaciones que nacen de él de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de lo pactado. Lógica consecuencia, es que, como regla, los contratantes no puedan desvincularse unilateralmente de lo pactado, siendo preciso para derogar la ley privada entre las partes un nuevo acuerdo o contrario consenso, dejando sin efecto lo estipulado.

No obstante, cuando los particulares se obligan con carácter recíproco, de tal forma que la obligación de uno de ellos tiene por causa la del otro, el sistema autoriza a reaccionar frente a los incumplimientos de una de las partes y faculta a quien cumplió para que exija su cumplimiento o la resolución, a cuyo efecto el artículo 1124 del Código Civil después de indicar que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, dispone que ' también podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.' Y que 'el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo'.

Con referencia a la resolución de los vínculos contractuales por incumplimiento de las pertinentes obligaciones, el ordenamiento jurídico español, así como la doctrina legal que lo interpreta, acusan una marcada tendencia a evitar en lo posible la ruptura de aquel nexo jurídico que las partes contratantes crearon entre sí voluntariamente, y anima sin duda esta tendencia el propósito lleno de loable afán de procurar firmeza y seguridad en los contratos, suponiendo con lógica prudencia que si los contratantes pusieron su voluntad en otorgarlos fue para cumplirlos, debiendo conservar esta voluntad hasta el acto de su consumación, y consecuentemente con esta tendencia viene la Jurisprudencia con reiteración construyendo la doctrina interpretativa del art. 1.124, aplicable de manera general a todos los contratos, en virtud de la supuesta existencia en ellos de la llamada condición resolutoria tácita por incumplimiento de las recíprocas obligaciones que a cada parte incumbe.

Dados los claros términos contractuales, del informe pericial de la parte demandada se extrae en base a los datos que se aporta que al momento de la resolución del contrato, el Agente se encontraba en situación de incumplimiento de los objetivos mínimos acordados, que los testigos que depusieron en la vista señalaron que los objetivos pactados en el Anexo que se calculan mes a mes, es conocido que se trata de obligaciones esenciales, resultando de la tabla que aporta que en los últimos doce meses en 8 de ellos no alcanzó los objetivos mínimos, siendo 5 de ellos consecutivos. Resultados que no han sido desvirtuados de adverso.

En definitiva, hubo un incumplimiento contractual grave y esencial del contrato que justifica la resolución anticipada.

Es evidente que, conforme al principio de pacta sunt servanda, los pactos de un contrato producen fuerza obligatoria entre las partes, pero en momentos de crisis económica o cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva y larga duración, o de difícil o imposible cumplimiento, la ejecución del contrato puede ser injusta o gravemente onerosa para una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido la posibilidad de resolución o revisión del contrato por imposibilidad de cumplimiento, ya se funden en la cláusula rebus sic stantibus,en las doctrinas del interés contrapuesto, de la equivalencia, de la desaparición o de la desaparición de la base del negocio, pues el principio de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil) inspira nuestro derecho contractual. La jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad en reiteradas ocasiones.

En el supuesto que nos ocupa, si bien se alega en la demanda las dificultades de comercializar los productos de la compañía y vicisitudes laborales del agente con su personal y el traslado por los cambios de mercado del endurecimiento de las condiciones, en momento alguno se aduce por el agente la imposibilidad de cumplir con los objetivos marcados. Que además si se examina el Anexo el correspondiente a abril de 2017 a marzo de 2018 señalaba como objetivos mensuales de altas brutas de voz de 96, en tanto que los incluidos en el Anexo del periodo 2018-2019 se cifra en 50 altas mensuales. De donde no resulta un endurecimiento en las condiciones, máxime cuando las anteriores según se expone en la sentencia se fueron todas ellas cumpliendo.

TERCERO.-Hay un aspecto relevante y litigioso que afecta tanto a la indemnización solicitada por incumplimiento por el empresario de la obligación de preaviso (art. 25 LCALegislación citadaLCA art. 25) como a la indemnización por clientela, cual es si el plazo de duración de la relación entre partes debe de computarse desde la suscripción del primer contrato o si, por el contrario, debe de excluirse el lapso de tiempo correspondiente a la vigencia de los contratos suscritos desde el año 2014 y computarse como día inicial el de la suscripción del primer contrato en el citado año 2014.

La cuestión no es baladí pues afecta directamente al cálculo de la indemnización relativa al preaviso y por clientela; en cuanto a la primera, porque el art. 25.5 LCALegislación citadaLCA art. 25.5 regula como ha de computarse el plazo de duración para establecer el de preaviso; en cuanto a la segunda, tanto porque es factor que puede ser tomado en consideración para el cálculo de la indemnización como porque el nº 3 del art. 28 LCALegislación citadaLCA art. 28.3 dispone una cuantía máxima que se determina en función del tiempo de duración del contrato.

A este respecto, tal como se analiza en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 de la sección 5ª de esta audiencia, plantea lo que se conoce como el supuesto de los contratos encadenados o continuos, entendiendo por tales aquellos que prevén una duración determinada pero que a la finalización del plazo pactado sucede la contratación de otro, también por plazo y con contenido idéntico o sustancialmente igual, supuesto en el cual, como sea que la LCA deja a la autonomía de la voluntad de los contratantes la fijación o no de plazo (art. 23Legislación citadaLCA art. 23), cabe la opción, defendida por unos, de su licitud y consideración separada del lapso de tiempo correspondiente a cada contrato o bien, por el contrario, la estimación de la duración de la relación como un único plazo resultante de la suma de todos los singularmente pactados desde la ponderación de los principios de buena fe y proscripción del abuso del derecho (art. 7.2 CCLegislación citadaCC art. 7.2).

El T.S., singularmente en su sentencia de 27-6-2013, refrenda el criterio según el cual debe considerarse la duración de todos los contratos de forma conjunta y lo hace al analizar el derecho del Agente a la indemnización por clientela, pues de otro modo (razona) se desvirtuaría la realidad de las cosas (y este mismo sentido se pronunciaron las Secciones 6ª y 4ª de esta Audiencia en sus sentencias, respectivamente, de 9-11-2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-11-2015 (rec. 1754/2014) y 28-9-2016 y también, a modo de ejemplo, la de la A.P. de Sevilla en su sentencia de 22-11-2018.

En el presente caso estima la sala la existencia de contratos sucesivos desde el inicial del año 2014, pues si se examina las cláusulas de los diferentes contratos suscritos año tras año su contenido es idéntico, la diferencia estriba únicamente en los rendimientos y objetivos a alcanzar en cada nuevo contrato. Por lo que puede calificarse la relación contractual como indefinida.

En este caso el fin del contrato estaba fijado para el día 31 de marzo de 2019 en tanto que el burofax enviado para la resolución fue enviado el 27 de febrero para hacerla efectiva el 1 de marzo, de lo que se deduce que se envió sólo con un mes de antelación.

La STS de 17 de enero de 2019Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/01/2019 (rec. 3600/2015)Contrato de agencia. Resolución no justificada y falta de preaviso: indemnización. Doctrina jurisprudencial., citada en la de 25 de mayo de 2020 con referencia la jurisprudencia previa, en relación con dicha circunstancia en el contrato de agencia, se establecen los siguientes criterios: La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCALegislación citada que se interpretaLey 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. art. 29 (18/06/1992) ( sentencia 569/2013, de 8 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/10/2013 (rec. 1176/2011)Contrato de agencia. La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 Ley del Contrato de Agencia.).

Sin embargo, lo expuesto no obsta para que la jurisprudencia de esa sala haya considerado el preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantilesJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 18/07/2012 (rec. 916/2009)Contrato de agencia. El preaviso se configura como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles.Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/05/2017 (rec. 3085/2014)El preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles.

Aunque es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( STS 130/2011, de 15 de mayo).

En este, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, por incumplimiento de objetivos, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1106 (16/08/1889), tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.

En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, considera el TS que se debe acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia como una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la, de 8 de octubre de 2013 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/10/2013 (rec. 1176/2011)Contrato de agencia. Determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente. y de 19 de mayo de 2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/05/2017 (rec. 3085/2014)Contrato de agencia. Determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente..

Ya quedó explicado que lo que conviene al caso es considerar un único plazo de duración computable desde el año 2014, resultando, entonces, un plazo de preaviso de cinco meses (nº 2 del art. 25 LCALegislación citadaLCA art. 25.2)

Lo que es discutible es el criterio seguido por el actor para su cálculo y el que se acoge en la recurrida consistente en el 75% del coste mensual de funcionamiento de la empresa

Ahora bien, como recuerda la citada STS 17-1-2019, no es obligado recurrir al criterio establecido en el art. 28 para fijar la cuantía máxima de la indemnización para calcular la que corresponde por el incumplimiento de la obligación de preaviso y respecto de ésta, si como expone el TS puede identificarse con el lucro cesante consistente en las comisiones ( STS 3-6-2015) que habría percibido el Agente durante el plazo de preaviso, parece lo más cabal tomar como referencia para la cuantificación lo percibido por el Agente en la anualidad o lapso de tiempo más próximo al plazo de preaviso.

En la sentencia de instancia se fija una indemnización por falta de preaviso en el importe del coste mensual del funcionamiento de la empresa, consistente en los gastos de personal, telefónico y de oficina, excluyendo los gastos de vehículo no acreditaros, que supone una indemnización en cuantía de 8.133,18 euros, tal como se pidió en la demanda.

Método de cálculo con el que discrepa la recurrente que lo tilda de arbitrario, siendo lo lógico desde un punto de vista económico calcularlo en función de lo que el agente dejó de ganar durante el periodo en que se acortó el preaviso, y ello con apoyo en las cuentas anuales de la sociedad tal como resulta del informe pericial aportado lo que supone una media mensual de 426,85 euros. Tal como resulta de la pericial de la demandada, pues no constan otros datos de los que podamos servirnos más que los allí reflejados extraídos de las cuentas anuales de Diga 5G

Y considerando el contrato como indefinido le corresponde una indemnización de conformidad con el art. 25.2 LCA por un máximo de cinco meses lo que supone una indemnización en cuantía de 2.134,25 euros.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la procedencia de la indemnización por clientela y daños y perjuicios.

La STS de 1 de junio de 2020 en un procedimiento en que también era parte Vodafone estableció con cita de las sentencia de 27 de junio de 2103 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/06/2013 (rec. 721/2011) Consideraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.y 8 de octubre de 2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/10/2010 (rec. 2181/2006)Consideraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia., las siguientes consideraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la 'coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes', con especial atención, entre otras cuestiones, al 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes', según declara su segundo Considerando.

Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes' se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: 'Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial.

Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1Legislación citada que se aplicaLey 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. art. 3 (18/06/1992) sí establece el carácter imperativo de sus preceptos 'a no ser que en ellos se disponga otra cosa'.

Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia del TS Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03).

Si bien ello es cierto, no podemos perder de vista en este caso, que los artículos 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia regulan a favor del agente la indemnización por la clientela que el agente haya aportado al empresario y por los daños y perjuicios que le haya causado la denuncia unilateral del contrato por parte de éste, también lo es que en los casos de resolución basada en el incumplimiento acreditado de sus obligaciones por el agente, carece éste de derecho de percepción de cualquier cantidad por tales conceptos, de conformidad con el art. 30 a) de la citada Ley, que hacen referencia a la inexistencia del derecho a la indemnización manifestando que 'el agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente. En este sentido, se dice en la STS de 17 de abril de 2006 que:'La desestimación de la indemnización es plenamente conforme con el art. 30 a) de la Ley 12/1992, sobre Contratos de Agencia , con arreglo al que 'el agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones contractualmente establecidas a cargo del agente', y la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, tanto antes, como después de la referida Ley, viene rechazando la procedencia de cualquier tipo de indemnización cuando la resolución unilateral del contrato de agencia o de concesión de duración indefinida no ha tenido lugar de forma abusiva o de mala fe ( sentencias, entre otras, 17 mayo y 29 mayo 1999 ; 13 junio 2000 , 13 junio y 15 febrero de 2001 ; 10 abril , 3 octubre , 8 noviembre y 20 diciembre de 2002 ; 26 abril y 13 octubre de 2004 ; 13 junio y 19 diciembre de 2005 ). Tampoco procede la concesión de cantidad alguna fundamentada en la falta de preaviso de seis meses. Si bien el art. 25 LCA establece el mismo, el siguiente artículo 26.1 a) LCA lo excluye'.

En consecuencia ninguna cantidad es debida por los conceptos de indemnización por clientela al ser la resolución aquí contemplada la derivada del incumplimiento esencial del contrato.

QUINTO.-Se reclaman y fueron acogidas en la instancia unas comisiones devengadas antes de la resolución pero que no llegaron a abonarse.

El motivo de oposición reiterado en el recurso se contrae a que la reclamación de las citadas comisiones no siguieron los trámites y el mecanismo pactado en el contrato.

En el contrato de agencia, cláusula 12.3 se establece: 'cualquier discrepancia que el agente tenga sobre el contenido de una factura, los conceptos que en la misma se incluyan o sus importes, deberá ser comunicada expresamente a Vodafone a través del portal comercial siguiendo con los requisitos establecidos en cada momento y comunicados por Vodafone.

Dada la cantidad de información que deben procesar los sistemas de Vodafone para la revisión del cálculo de los diferentes conceptos que se reflejan en la autofactura y con el objetivo de asegurar un mejor control, tanto el agente como a Vodafone, en el cómputo y llevanza administrativa deberá ser comunicada dentro del plazo de los 90 días siguientes a la fecha de factura. Las partes asimismo acuerdan que con el transcurso del plazo mencionado de 90 días, sin que hubiera sido comunicada discrepancia por parte del agente, se entenderá que la factura y/o conceptos y/o importes que se ella se incluyen cuentan con la conformidad del Agente'.

En el presente caso la única oposición formulada por parte de Vodafone es que la reclamación de las comisiones no siguió el cauce reglamentario, pero en ningún momento se señaló que las mismas no se hubieran devengado y que no tuviera derecho a percibirlas. Por lo que devengándose las mismas antes de la resolución del contrato tiene el agente derecho a su abono.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Arenas en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2020 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 445/2019, que se revoca en el sentido que la entidad Diga 5G tiene únicamente a percibir de la apelante la cantidad de 2.134,25 euros por falta de preaviso y la cantidad de 8.771,29 euros en concepto de cantidades devengadas y no percibidas.

Sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.