Sentencia CIVIL Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 189/2022 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00132/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.30027 41 1 2019 0005400

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000885 /2019

Recurrente: Jose Enrique

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MIGUEL CACERES SANCHEZ

Recurrido: Luis Angel, Luis Alberto , CEDEAR DENTAL SL

Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR, MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR , ANTONIA MOÑINO MORAL

Abogado: PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA, PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA , JOSE ANTONIO GARCIA GUERRERO

SENTENCIA Nº 132/2022

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a cuatro de abril del año dos mil veintidós.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm.885/19, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Molina de Segura, entre las partes, como actor, y en esta alzada apelante, Don Jose Enrique, representado por la procuradora Sra. Navas Carrillo, y asistido por el letrado Sr. Cáceres Sánchez, y como demandados, y en esta alzada apelados, la mercantil Cedear Dental, S.L., representada por la procuradora Sra. Moñino Moral, y defendida por el letrado Sr. García Guerrero; Don Luis Alberto y Don Luis Angel, representados por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar, y defendidos por el letrado Sr. López-Alcázar López-Higuera siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado, con fecha 21 del mes de diciembre del año 2021, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo la falta de legitimación pasiva respecto a los demandados don Luis Alberto y DON Luis Angel, por lo que por dicho motivo se absuelve a los mismos de los pedimentos formulados en su contra en la demanda presentada por la Procuradora Sra. Olga Navas Carrillo en nombre y representación de don Jose Enrique.

Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la Procuradora Sra. Olga Navas Carrillo el nombre y representación de don Jose Enrique contra la mercantil CEDEAR DENTAL SL, por lo que se absuelve a la misma de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.189/22, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 4 de abril del año dos mil veintidós.

TERCERO.-Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE) al no al no valorar una prueba admitida y reconocida por el contrario en el procedimiento, refiriéndose en concreto al documento número siete de la demanda, consistente en una grabación donde a su entender el Doctor Luis Alberto reconocía que el actor presentaba sintomatología neurológica desde que se realiza el implante número 46, habiéndose propuesto la reproducción del CD en la Audiencia Previa, si bien no se consideró necesaria una vez que la parte contraria manifestó reconocer la autenticidad de la misma, sin embargo, a pesar de ello, en la sentencia no se hace ninguna referencia a dicha prueba, muy al contrario, en la sentencia se dice que respecto a la parestesias no consta prueba que objetive la misma, estimando la recurrente que en la citada grabación se evidencia que el doctor Luis Alberto conocía que los problemas de la parestesias surgieron desde el implante número 46, habiéndose quejado desde el día inmediato siguiente a la intervención, no dándole respuesta durante dos años en la clínica, habiendo recurrido en ese tiempo a otros especialista y a la Arrixaca a consultar sobre esa lesión, precisando que la posibilidad de aparición de daño neurológico recogido en el consentimiento informado hablaba en todo caso de un daño transitorio, no de un daño permanente.

En segundo lugar, se alega por la apelante infracción del artículo 326.1 de la LEC, en relación con el artículo 319 del mismo texto legal, en cuanto al valor probatorio de los documentos privados que llevan a estimar en la sentencia de instancia la falta de legitimación pasiva de los demandados Srs. Luis Angel y Luis Alberto por no existir relación contractual entre los mismo y el actor. Se precisa por la recurrente que la demanda se basó en la existencia de responsabilidad contractual de los tres demandados, afirmando que la sentencia de instancia, por un lado, se apoya en la jurisprudencia para establecer que la relación entre el médico de la Aseguradora médica y el paciente es de naturaleza extracontractual, pero a continuación declara que no es el supuesto de hecho de autos, reconociendo que los servicios se prestaron sobre la base de un contrato que claramente ha de ser un arrendamiento de servicios odontológicos, llegando finalmente a la conclusión de que la relación contractual tuvo lugar exclusivamente entre la actora y la sociedad Cedear Dental S.L., si bien para llegar a esa conclusión se basa en el aspecto organizativo interno de los demandado, los cuales en nada afectan al paciente, no incumbiendo al mismo conocer el objeto social de la mercantil por la cualidad de administrador y socio único de uno de los demandados o por la forma en que se repartían los dividendos por su actividad profesional, pues ninguno de dichos extremos configuran el contrato, estimando que lo esencial es que en el presupuesto y el consentimiento informado (documentos uno y dos de la demanda) figuraban en el encabezamiento los nombres de los dos odontólogos, que eran los que se comprometieron a prestar un servicio al paciente a cambio de un precio, considerando la recurrente que se ha de dar relevancia a dicho argumento contrariamente a lo recogido en la sentencia dictada en la instancia, discrepando de que no se otorgue relevancia por el hecho de que no se haga constar el nombre de la mercantil en los citados documentos, considerando que es ilógica la interpretación que se hace en la sentencia de instancia en el sentido de que la relación o vínculo contractual existe entre el paciente y la Sociedad demandada cuyo objeto social contempla la realización de tratamiento dental, pues a su entender ello no excluye la posibilidad de que los odontólogos formen parte del contrato.

Se argumenta, asimismo, por la apelante, infracción del artículo 11.2 y de la DA 2ª de la Ley de Sociedades Profesionales, precisando que la sentencia recurrida se decanta por considerar a la sociedad como de intermediación o puramente instrumental, y por ese motivo, añade a continuación, no operaría la responsabilidad solidaria de la misma con los profesionales médicos al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley anteriormente citada, concluyendo que el objeto social de la mercantil demandada es amplio e incluye la realización de tratamiento dental, considerando la apelante que nos encontramos ante un supuesto de hecho de la disposición transitoria segunda de la ley 2/2007 de 15 marzo, de Sociedades Profesionales, concluyendo que la responsabilidad solidaria tiene que serlo en igual grado, es decir, que a una responsabilidad contractual de la sociedad se le anuda una responsabilidad solidaria contractual de los profesionales que actuando colectivamente no hubieran constituido una sociedad profesional de esa naturaleza, añadiendo que una vez declarado en sentencia que el objeto societario de la sociedad demandada es la prestación del servicio sanitario, no cabe albergar duda de que se trata de una sociedad que debió haber adoptado la forma de sociedad profesional, y en aplicación del artículo 11.2 de la referida Ley todos los demandados tendrían responsabilidad contractual. Se precisa que tales argumentaciones no constituyen una cuestión nueva ya que la relación jurídica entre los demandados y el actor ha sido una cuestión fundamental a lo largo del proceso.

Se sigue alegando por la apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error en la valoración de la prueba sobre la lesión de parestesias del hemilabio inferior derecho, precisando que en el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia se sintetizan perfectamente las dos actuaciones odontológicas cuya incorrección habrían causado los daño cuya reparación se piden en la demanda: la defectuosa planificación y ejecución del tratamiento inicial con 10 implantes y prótesis fallidas, periimplantitis mecánica y pérdida de hueso con necesidad de tratamiento corrector, y parestesia del hemilabio inferior derecho por defectuosa colocación del implante de la pieza número 46, siendo colocado muy cerca del nervio dentario sin dejar la distancia de 1,5 milímetros de seguridad, debiendo haberse retirado el implante de manera precoz. Se precisa por la apelante que se empezará a desarrollar en primer lugar este último extremo, comenzando por cuestionar el hecho de que la sentencia dictada en la instancia se incline por el dictamen pericial Doctor Ernesto, perito designado por la demandada, a pesar de establecer previamente una similar y alta cualificación a ambos, tanto el traído por el actor como el traido `por los demandados, precisando, a continuación, que frente a lo defendido por los demandados de que el paciente nada indicó a los doctores que lo trataron hasta el año 2015 sobre la existencia de la parestesia, y frente a lo añadido sobre este particular por la propia demandada, refutando lo recogido por el perito de la actora, Doctor Fabio, en el sentido de que lo manifestado por el mismo de que sobre ese tipo de problemas la única causa posible es la colocación del implante, y ello choca con el hecho de que no se manifestara nada hasta año 2015, la hoy apelante invoca, tal y como se ha recogido en el primer punto de su recurso, que el actor manifestó al Doctor Luis Alberto la existencia de ello y que surgió a raíz del implante número 46, desprendiéndose de la grabación aportada, poniendo de manifiesto que la historia clínica es un documento privado confeccionado unilateralmente por los médicos demandado, no obstante consta en la historia clínica que el paciente tuvo cuatro revisiones del implante número 46 en un mes, lo cual no es normal cuando en el número 47 tan precisó de sólo una revisión y coincidente con la retirada de puntos, no considerando creíble la respuesta dada para justificar tal extremo en el sentido de que tenía muy mala higiene y que anteriormente medió un raspado, constando en la grabación aportada por el actor que éste le dijo al Dr. Luis Alberto que había estado en el Hospital de la Arrixaca y le habían dicho que ya no tenía solución, y en cuanto al hecho de que las pruebas radiológicas no muestran invasión sino únicamente proximidad al nervio, se trae a colación por la recurrente que el perito Dr. Fabio informó que es necesario guardar una distancia de 1,5 milímetros del tornillo al canal del nervio. En cuanto a la ampliación del informe por parte del Dr. Ernesto, donde se niega la existencia de la parestesia con base a la exploración realizada al actor por un colaborador suyo, Doctor Isidro, se dice que el mismo no compareció al acto del juicio para someter su informe a efectiva contradicción. Por otro lado, se precisa que el dictamen del Doctor Ernesto no niega la existencia de la parestesia sino la ausencia de una prueba neurofisiológica que evalúe la existencia y grado de lesión neurológica, lo cual es distinto. Se añade que en la contestación a la demanda del Sr. Luis Alberto. en el hecho quinto, se viene a decir que le hizo un TAC y descartaba la invasión del canal del nervio dentario por el implante, argumentando a partir de ello que si le hizo dicha prueba es porque existía la dolencia. Por otro lado, trae a colación el documento número cuatro aportado junto con la contestación a la demanda del Dr. Luis Alberto, consistente en un escrito del paciente, donde se hace constar que el mismo pide que se le retire el implante de la pieza 46, el paciente presenta parestesias, considerando que con ello se abunda sobre las pruebas existentes sobre la realidad de su existencia, estando firmado dicho documento por ambos y traído por el propio codemandado. A continuación, se pone de manifiesto que los puntos de la historia clínica de los cuales se desprende la existencia de la parestesia, son en concreto que el Dr. Luis Angel constató el 31 marzo del año 2015 que el paciente presentaba acorchamiento, volviéndolo a constatar en abril del año 2016, realizándose una ortopantomografía para valorar si el implante era la causa de la parestesia y lo descartó, pero no obstante pidió un TAC para valorar mejor la situación, regresando el día 12 mayo del año 2016 el paciente con el TAC, cuyo coste fue asumido por la clínica, y el doctor Luis Alberto valora y considera que el implante estaba a ras del nervio dentario inferior, y como no lo atraviesa no cree que la parestesia se deba al implante. Se considera por la apelante que con todo lo expuesto se acredita la realidad y existencia de la parestesia. A continuación, se alega por la apelante que constatada la existencia de la parestesia, también ha quedado acreditada que la causa fue la incorrecta colocación del implante 46, pues si bien es cierto que la colocación del mismo tuvo lugar en fecha 26 del mes de noviembre del año 2013, y no consta referencia alguna a la parestesias hasta el 31 del mes de marzo del año 2015 en la Historia Clínica, lo cierto es que desde el día del implante el actor ya sintió el acorchamiento, invocando la prueba de la grabación de voz, anteriormente aludida, para acreditar que desde un primer momento ya se puso de manifiesto su existencia. Por último y sobre estos extremos, se dice por la parte apelante que acreditada la existencia de la parestesia, y acreditada una cirugía capaz de producir tal lesión al estar el implante a ras del nervio, cabe inferir la relación causal, pues lo único que la cuestionaría sería el hecho de que no se hubiere hecho constar en la Historia Clínica dicho extremo hasta el 31 del mes de marzo de 2015, pero, tal y como pone de manifiesto, la Historia Clínica es de carácter privado y confeccionado unilateralmente por los doctores demandados, no habiéndose ofrecido por los doctores ningún la otra etiología alternativa que explique el daño que a su entender se encuentra acreditado.

Por último, sobre el tema de la parestesia, se dice que el consentimiento informado no justifica las infracciones de la lex artis que, en este caso, se demuestran por la colocación del implante 46 a ras del nervio lingual, en palabras del demandado Dr. Luis Alberto.

A continuación, se alega por la parte apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba respecto de la existencia de bruxomanía, considerando que ello ha sido tácitamente admitido por la demandada, argumentando sobre ello, afirmando que en ningún caso fue negado de contrario que se le recomendara el usar una férula de descarga en cuanto que presentaba bruxismo, añadiendo que el informe del Dr. Ernesto, entre las fuentes examinadas para su emisión se encuentra el presupuesto donde se incluye la colocación de los implantes 46 y 47 y férula, considerando a partir de ello que los demandados no negaron que el paciente fuera bruxista, considerando que es suficiente para poder tener los hechos por probado con la admisión tácita de los mismo en base a lo dispuesto en el artículo 405.2 de la LEC, y partiendo de su condición de bruxista el tratamiento indicado era inidóneo por el alto riesgo de fracaso que presentaba, considerando que la demanda también debe ser estimar este punto.

Por último, se alega la existencia de una defectuosa ejecución de los implantes superiores más prótesis fija en base al dictamen del Doctor Fabio, el cual recoge que la periimplantitis que presenta el paciente es de carácter mecánico, esto es, debido a las fuerzas desarrolladas por el apretamiento de las mandíbulas por bruxomanía al no haber indicado la férula hasta dos años después, discrepando de que ello se debiera a la falta de higiene bucal, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, precisando que de la Historia Clínica se desprende que se hicieron más de 59 visitas médicas sin que ni en una sola de ellas se hiciera anotación alguna sobre falta de higiene, cuidado o falta de asistencia del paciente a las citas necesarias para el mantenimiento. Se añade que el perito de la demandada pone de manifiesto que no es hasta el año 2017 cuando se hace referencia a la periimplantitis, si bien se discrepa de ello y se afirma que ya hubo referencia a dicho problema con el primer tratamiento en el año 2013, argumentando sobre ello, interrogándose sobre el hecho de que unos implantes realizados el año 2011 no presentaran problema alguno durante más de cinco años si no se hubiera realizado correctamente la higiene y el mantenimiento, o sobre el hecho de que tras abandonar la clínica en junio del año 2016 empezaran los problemas porque el paciente dejara de mantener la higiene. Se afirma taxativamente que el tratamiento siempre tuvo un problema mecánico, y ya en el año 2013 fue necesario ponerle la férula de descarga, y la afirmación de que el daño es mecánico por defectuosa ejecución del tratamiento no ha sido desmentida, y ni la demandada, ni su perito, ni la sentencia, afirman que los implantes superiores hayan sido colocados respetando la separación mínima de 3 mm recomendada por el Doctor Fabio, concluyendo que procede estimar este punto de su recurso por considerar que los problemas de periimplantitis mecánica fueron consecuencia de no haber tenido en cuenta el bruxismo a la hora de indicar el tratamiento, y haber ejecutado mal los implantes, esto es, sin separación, y haber prescrito el uso de la férula tardíamente.

Por último, se alega infracción del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil al imponerle las costas, pues considera que el supuesto enjuiciado presentaba dudas de hecho.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a conocer sobre el recurso, se ha de poner de manifiesto que la acción ejercitada es la acción contractual con respecto a los tres demandados, pues así viene a constatarlo definitivamente la propia parte apelante en su escrito formalizando el recurso en el motivo segundo, párrafo cuarto ('Esta parte basó su demanda en la responsabilidad contractual de los tres demandados'), lo cual, por otro lado, ya se exponía en el fundamento de derecho cuarto de su escrito de demanda. Se ha de poner también de manifiesto que la sentencia dictada en la instancia determinó que la mercantil codemandada Cedear Dental, S.L. gozaba de legitimación pasiva, con lo cual dicho extremo, al no ser recurrido por la misma, ha devenido firme.

La controversia se centra en la falta de legitimación pasiva determinada en la sentencia de instancia respecto de los codemandados Don Luis Alberto y Don Luis Angel, afirmando la apelante que el actor celebró contrato con los tres demandados, y por esa razón solicita la responsabilidad solidaria de los mismos, y a tales efectos se ha de razonar que ya es incontestable que quien intervino en el contrato fuente de la obligación que se reclama, además del actor, fue la mercantil Cedear Dental, S.L., y la cuestión controvertida es si, además de ésta, también intervinieron junto a la misma los Doctores citados, y a tales efectos consideramos que la mercantil intervino como garante y gestora del servicio ofrecido y que, entre otros, ello constituía su objeto social, y los demandados intervinieron también en la relación contractual como los encargados de prestar el servicio que la mercantil garantizaba y gestionaba, y si bien estos se esfuerzan en defender que actuaban en una relación de dependencia respecto de la citada mercantil, a la cual, según precisan, facturaban por sus servicios, no percibiendo los honorarios directamente del paciente, la realidad fáctica es que en el consentimiento informado y el presupuesto aportado, únicos documentos reveladores de la existencia de una relación contractual entre las partes, quienes aparecen en los mismo son los demandado y no la mercantil, infiriéndose de ello que la mercantil citada intervino en labores de gestión y garantía, y no sólo de intermediación o puramente instrumental, tal y como en su momento se argumentó, y los restantes demandados fueron quienes intervinieron en la relación contractual por la cual prestaban sus servicios, de modo que la mercantil, caso de así establecerse, respondería en el ámbito de la culpa contractual, única reclamada, como garante de la prestación del servicio que debería llevarse a cabo de acuerdo o en consonancia con la 'lex artis', y los doctores demandados asumen la responsabilidad en cuanto que adquirieron contractualmente la obligación de ser ellos quienes prestarían el servicio garantizado por la mercantil, desde el punto y hora en que fueron ellos quienes se obligaron personal y directamente frente al actor a la prestación del servicio, y así se desprende de los citados documentos. En concreto en el Presupuesto, aportado como documento número uno junto con el escrito de demanda, aparece el nombre 'clínica Dental', sin más, esto es, no aparece el nombre de la mercantil 'Cedear Dental, S.L.', dando a entender con el hecho de que sí aparezcan los nombres de ambos doctores demandados, Don Luis Alberto y Don Luis Angel, que son los mismos quienes intervienen en el contrato, resultando sumamente revelador que en el apartado 'Observaciones', se recoja que ese presupuesto está sujeto a posibles variaciones después de las pruebas radiológicas o en caso de aparecer patologías ocultas o inesperadas, pruebas y determinación de patologías ocultas que desde luego correspondían ser constatadas por los doctores citados, considerando por esta razón su implicación como partes intervinientes directamente, además de la mercantil, en la relación contractual finalmente nacida con el actor. Por otro lado, en el documento número dos aportado junto con el escrito de demanda, que es el Consentimiento Informado, además de por el paciente, aparece firmado por el Doctor Luis Alberto, y si bien cabría considerar que el mismo lo hace como administrador o representante de la mercantil, aunque en ningún caso se hace constar ello, lo cierto es que en ningún momento a lo largo de todo el documento se hace referencia alguna a la mercantil Cedear Dental, S.L., muy al contrario, en el encabezamiento aparece 'Clínica Dental Dr. Luis Alberto', dándose entender que la clínica es suya y la regenta el mismo, y es con el mismo con quien se concluye el contrato, de modo que ante los ojos del actor el contrato se concluye, a juzgar por los documentos que atestiguan por escrito su existencia, con los demandados, obligándose los mismos con el actor con independencia del régimen de gestión interna de pagos o recibos de honorarios que existiera entre ellos o en relación con la mercantil, a lo cual desde luego era ajeno el paciente.

Expuesto lo anterior, es innecesario entrar a conocer sobre las alegaciones y argumentaciones de la apelante sobre las Sociedades Profesionales reguladas por la Ley 2/2007 de 15 de marzo, debiendo señalar al respecto, aparte de ser cuestionable que ello se hubiera planteado de forma clara en su escrito de demanda, y a pesar de que el artículo 1.2 de la citada norma admite que puedan constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, su existencia pasa por el cumplimiento de determinado requisitos exigidos por la citada Ley, y tal y como se recoge en la sentencia de instancia no se acredita que ello suceda en el supuesto enjuiciado, pues el artículo 2 exige exclusividad de objeto social, y ello no concurre en el caso que nos ocupa. En cualquier caso, reiteramos, es innecesario entrar a polemizar sobre la aplicabilidad de la citada Ley, y en concreto sobre su artículo 11, una vez determinado en base a otros argumentos y razonamientos jurídicos que los demandados gozan de legitimación.

Establecido lo anterior, procede entrar a conocer sobre las distintas cuestiones planteadas sobre el fondo del asunto, si bien con carácter previo, citando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 del mes de noviembre del año 2016, debemos decir que 'el historial médico no hace fe por sí mismo de los datos que contiene, los cuales pueden ser contrastados con los demás medios probatorios, pues no tienen carácter intocable, como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998, ya que la historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser verídico, y debe ser confrontado con los demás medios probatorios, incluso, a falta de norma específica, si se les reconoce el carácter de documentos administrativos, como admite hoy el artículo 319.2 de la LEC 2000 ( STS 14 -febrero-16)', aun cuando en el supuesto enjuiciado esto último ni tan siquiera es predicable por cuanto se trata de una clínica privada.

En cuanto a los dictámenes periciales, se ha de decir, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 del mes de julio del año 2015, que la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que (...) los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS de 20 de abril 2012; 29 de mayo 2014), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y se ha inclinado por el que se encuentra más próximo a su convicción, constituyendo el hecho de apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otro, una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesarios para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 18 de junio de 2010).

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, en primer lugar procede examinar y analizar si efectivamente el actor sufrió parestesia en el hemilabio inferior derecho por defectuosa colocación del implante de la pieza 86 al ser colocada la misma sin dejar la distancia de 1.5 mm. de seguridad respecto al nervio dental, estimando que ha quedado acreditado dicho extremo, pues si bien la resolución recurrida se inclina por dar credibilidad al dictamen de la parte demandada y en el mismo se dice que no ha quedado acreditada la existencia misma de la citada parestesia, se discrepa de ello en cuanto que la conclusión de dicho dictamen aparece claramente contradicha por la prueba documental aportada, pues determinado con la Historia Clínica que el citado implante tuvo lugar en fecha 26 del mes de noviembre del año 2013, del documento número siete aportado junto con la demanda, luego reiterado en la fase de prueba, se desprende y pone de manifiesto que el actor efectivamente comunicó ese problema a la parte demandada al día siguiente, y si bien es cierto, tal y como dice la apelada en su escrito de oposición, que dicha conversación tuvo lugar mucho después y desde luego no es concluyente sobre si efectivamente se reconoce dicho extremo por la demandada, y mucho menos se precisa o reconoce por esta última cuál fue la causa, lo cierto es que dicha conversación, que fue grabada, ya hace alusión a la existencia de ese problema por parte del actor, lo cual ya de una forma decidida e irrefutable se pone de manifiesto el mismo y da a entender que databa de fechas muy anteriores y así lo había comunicado, haciéndose constar finalmente en la Historia Clínica el 31 del mes de marzo del año 2015, esto es, un año y cuatro meses después del implante, dándole un complejo vitamínico como tratamiento, y si bien es cierto que no se compadece la aparición de ello después de tanto tiempo, precisamente esa conversación grabada lo que viene a poner de manifiesto es que verbalmente ya se comunicó el problema, estimando, en cualquier caso, que con el documento número cuatro aportado precisamente con la contestación a la demanda de Don Luis Alberto, se da a entender precisamente que se atribuye la causa al implante 46, o cuando menos que el paciente así lo pone de manifiesto. Ciertamente el contenido de dicho documento no resulta demasiado claro, pero lo cierto es que el mismo aparece suscrito por el paciente y por el citado doctor y con el membrete de la mercantil, evidenciándose con ello que el tema relativo a la parestesia estaba presente en el actor y no de manera reciente, desprendiéndose de su contexto que este último atribuía la causa al implante de la pieza 46. Por otro lado, el dictamen pericial traído por la actora, elaborado por el Doctor Fabio, aun cuando la sentencia de instancia le dé más valor al de la demandada, pone de manifiesto de manera concluyente la apreciación de la parestesia y la causa de la misma luego de detallar cuáles podrían ser las posibles causas de tal patología e ir descartando una a una las otras, debiendo significar que esas otras causas distintas al hecho de colocar el implante dental a menos de 1.5 mm. del nervio, son claramente ajenas al supuesto enjuiciado, con lo cual tan sólo nos quedaría dicha causa una vez determinada la existencia de la parestesia expuesta en el documento número cuatro anteriormente citado, trayendo el dictamen del actor a colación, a pesar de haberse inclinado la sentencia de instancia por el que la demandada, no para otorgar un valor probatorio concluyente a lo manifestado por el actor sobre la existencia de parestesia, sino como un elemento probatorio más del bagaje anteriormente citado donde se pone de manifiesto precisamente su aparición, y una vez determinado ello, como expresión de la causa a partir de su análisis médico sobre las posibles causas que la pudieran causar, quedando como única causa el implante una vez excluidas aquellas que son totalmente ajenas al supuesto enjuiciado. Es cierto que el informe traído por los demandados, elaborado por el Doctor Ernesto, al cual se le atribuye mayor valor probatorio en la instancia, sobre este concreto punto refiere que no se han hecho pruebas neurofisiológicas que determinen su existencia, si bien a partir de ello es factible interpretar que no se niega su existencia, sino que no se ha acreditado a través de la prueba que manifiesta su inequívoca existencia, sin embargo estimamos que ante la ausencia de dicha prueba, su existencia ha quedado acreditada no solamente por lo expuesto anteriormente sino también porque a través de las pruebas radiológicas realizadas se ha puesto de manifiesto la proximidad del implante al nervio aun cuando no su invasión, y en concreto la Historia Clínica se refiere a la realización de un TAC y a que el implante 46 está a ras del nervio dentario, y si bien se precisa que no lo atraviesa, el hecho de que se parta de la existencia de parestesia y de que la única causa que se compadece con su aparición es precisamente dicha actuación médica, hemos de concluir que ha quedado acreditado que la causa de la misma es el hecho de haber colocado el implante 46 sin respetar una distancia de seguridad al nervio dentario de un mínimo de 1.5 milímetro.

Es cierto que en la ampliación del informe del perito Sr. Ernesto, se recoge la exploración de otro doctor, Isidro, quien establece en cuanto a la parestesia que la única forma de conocerla es una prueba de neurofisiología, pero no llevada a cabo la misma, repetimos, estimamos suficientemente acreditado con el bagaje probatorio realizado y anteriormente expuesto, su existencia y causa.

En cuanto a la indemnización por la parestesia, se ha de precisar, y así se recoge en la sentencia dictada en la instancia, que en fase de conclusiones el letrado del actor se mostró conforme a la aplicación del baremo de 2004, considerando que se está refiriendo al baremo del RDL 8/2004 pero con las actualizaciones del año 2014, precisándose que los intereses se reclaman desde la reclamación extrajudicial del año 2017.

Aclarado lo anterior, consideramos que procede otorgarle siete puntos por la secuela de la parestesia, recogida en el escrito de demanda como 'afectación del nervio facial -rama mandibular: paresia (5-11 puntos)', debiendo señalar que el informe del Doctor Ernesto cuestiona esa ubicación en el baremo, y lo encuadra en la tercera rama del nervio trigémino: 'Tipo/anestesia de rama dento mandibular', y en este arco se sitúa entre 5-10 puntos, existiendo una diferencia mínima entre ambas horquillas, y en el supuesto que nos ocupa ello carece de trascendencia en cuanto que estimamos que dentro del se arco procede otorgarle por esta secuela 7 puntos en cuanto que se ha estimado o apreciado su existencia pero en ningún caso se ha acreditado su gravedad, y para ello desde luego quizás hubiera sido deseable el que se hubiera realizado la prueba neurofisiológica, y su ausencia tan sólo puede perjudicar a la parte actora. Así pues procede otorgar por dicha secuela 755,32 euros por punto, teniendo en cuenta la actualización del año 2014, y teniendo en cuenta que estamos ante un paciente de 61 años, lo cual arroja un total por dicha secuela de 5.287,24 euros(7 x755,32). Y en cuanto a la incapacidad temporal que se reclama, ciertamente el actor habla del tiempo de incapacidad temporal reclamado en relación con todo el tratamiento y partiendo de la base de todos los incumplimientos expuestos, si bien una vez determinado que tan sólo se acoge el relativo a la parestesia, y con ello nos adelantamos a lo que después se razonará sobre las otras pretensiones, hemos de ajustar la indemnización por incapacidad temporal a ello, y partiendo de dichas premisa consideramos que no se estima acreditado que estuviera hospitalizado, y desde luego no se acredita que estuviera incapacitado para sus actividades habituales, y de hecho no consta que estuviera de baja laboral por ello, y si bien la parte afirma que el hecho de ser autónomo hizo el que no solicitara la baja, la realidad es que no se ha acreditado tampoco que esa incapacidad llegara a privarle de llevar a cabo sus actividades habituales, por eso procede darle tan sólo por días no impeditivo, que en la actualización del año 2014 estaba fijado en 31,43 euros el día, considerando que desde luego el inicio del cómputo debe ser a partir del 26 del mes de noviembre del año 2013, fecha de la colocación del implante número 46 que se estima la causa de la parestesias, y lo cierto es que debería prolongarse hasta que se produjera la estabilidad lesional, que es cuando se determina la indemnización por secuelas, si bien no ha quedado acreditado cuándo se produce esta estabilidad lesional, considerando que debe ser tenido en cuenta al objeto de fijar la misma, el hecho de que la propia parte actora haya expuesto (así lo dice en la grabación aportada) que dos años después fue al hospital de la Arrixaca y le manifestaron que después de dos años no tenía solución, haciéndose referencia en otro momento a la necesidad de la retirada inmediata del implante al objeto de procurar el que fuera reversible la parestesia causada, y si bien el dictamen de la actora viene a hacer referencia que tan sólo sería definitiva después de cinco años, añadiendo que no existe un tratamiento efectivo para la parestesia, y en la propia Historia Clínica se recoge, aludiendo a la parestesia, que 'la duración de la parestesia se le comunica que lo más seguro es que sea permanente y no temporal' considerando, pues, que cuando se produce la visita en fecha 31 del mes de marzo del año 2015, ya era irreversible el tratamiento, pues el hecho de que se le diera un complejo vitamínico no consideramos que incidiera en su reversión o pudiera atemperarla, estimando por todo ello de una forma ponderada que procede darle por incapacidad temporal 180 días, arrojando ello una suma por este concepto de5.657,40 euros(180 × 31,43), que unido a lo anteriormente concedido por secuelas asciende a un total de 10.944,64 euros.

En cuanto a la existencia de bruxomanía, no estimamos acreditado que el paciente la tuviera cuando acudió a la consulta de los demandados, no apreciándose, tal y como afirma la apelante en su recurso, que la demandada haya admitido tácitamente su existencia, pues el informe de la actora, elaborado por el señor Fabio, parte de que era un paciente bruxomano, y por ello no era adecuada la técnica empleada, sin embargo no consideramos probada la existencia de ello cuando el mismo acudió a la clínica y se planificó el tratamiento, coincidiendo en esto con lo razonado en la sentencia dictada en la instancia de que no consta en la Historia Clínica referencia alguna a bruxomanía, ni aparece en otro documento, y si bien la recurrente se remite a lo recogido en el informe pericial del Doctor Ernesto aportado con la contestación del Sr. Luis Alberto, donde se dice que entre las fuentes examinadas para su emisión tuvo a la vista el presupuesto de 18/06/13 para implantes 46 y 47 y 'férula', no consideramos que a partir de ello sea factible inferir inequívocamente la existencia de bruxomanía cuando comenzó el tratamiento en el año 2011, razón por la que no acreditada dicha premisa, no es factible establecer como acreditado que el tratamiento dispuesto no fuera el idóneo.

En cuanto a la periimplantitis, el informe pericial traído por la actora da cuenta de su existencia, y también el informe pericial del Sr. Constantino precisa que la primera referencia es en fecha 14 del mes de diciembre del año 2017 a raíz de su consulta con la clínica Namel Dental, y luego lo refiere el perito de la actora, si bien ambos peritos coinciden en que ello es un riesgo intrínseco al tratamiento implantológico, y el propio perito de la actora se refiere a los factores que pueden causarlo, no estimando, pues, que en el supuesto enjuiciado haya quedado acreditado que ello fue debido a una mala praxis, y mucho menos cuando los implantes datan del año 2011 y no se aprecia la citada patología sino hasta el año 2017, primero con afectación de tres implantes, y, según el informe del perito de la actora, datado en el año ya 2019, de cinco implantes, pero, repetimos, sin que se acredite que la causa fue una mala praxis. Ciertamente el Dr. Fabio, perito de la actora, defiende como causa de la periimplantitis su carácter mecánico, explicando en juicio que se debe a la fuerza desarrollada por el apretamiento de las mandíbulas por bruxomanía, si bien ya se ha razonado que esto último no ha quedado debidamente acreditado que existiera cuando se inició el tratamiento.

No procede acoger los gastos asistenciales futuros, pues lo estimado es la parestesia y se ha considerado como una secuela irreversible.

Los intereses serán los legales y a partir de la fecha de esta resolución, que es cuando se establece la cantidad indemnizatoria que procede.

En cuanto a las costas de instancia, dado que se estima en parte la demanda, no procede verificar expresa imposición de las mismas ( artículo 394 de la LEC)

TERCERO.-No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Enrique, a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha 21 del mes de diciembre del año 2021, en el juicio ordinario seguido con el núm.885/19 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Molina Segura , debemos REVOCAR la misma y dictar otra en su lugar por la cual se estima en parte la demanda y se condena a los demandados Cedear Dental, S.L., Don Luis Alberto y Don Luis Angel, a que abonen solidariamente al actor la cantidad de diez mil novecientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos (10.944,64 €), e intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de esta resolución, sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de instancia ni respecto de las de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.