Sentencia CIVIL Nº 132/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 227/2014 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00132/2022

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 DE CIUDAD REAL

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

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Modelo: 0607M0

N.I.G.: 13034 41 1 2014 0015370

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000227 /2014 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000227 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

D/ña. Moises, NAVARRO PIQUER SA

Procurador/a Sr/a. TERESA BALMASEDA CALATAYUD, TERESA BALMASEDA CALATAYUD

Abogado/a Sr/a. , MIGUEL BRAVO TOLEDO

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En CIUDAD REAL, a 12 de septiembre de 2022

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso voluntario nº 227-14, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada la entidad mercantil NAVARRO PIQUER SA , y contra los afectados -responsable directo y/o cómplice : DON Moises, debidamente representados por Procurador y debidamente asistidos por abogado todos ellos, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Declarado en su día el concurso voluntario de la entidad NAVARRO PIQUER SA, y con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, con fecha 23 de junio de 2016 se dictó auto acordando la apertura de la fase de liquidación y en consecuencia la formación de la sección sexta de calificación del presente concurso.

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a las reseñadas en su escrito inicial a y que se dan por producidos.

El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectada por la calificación.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a la/s persona/s afectada/s, quien/es se opusieron a la misma, desgranando las alegaciones y motivos de oposición que constan en la presente sección y que se dan por reproducidas.

CUARTO.- Dicha oposición, se tramitó por los cauces del incidente concursal, convocándose a las partes y administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 2 de mayo de 2022

En dicho acto, las partes se ratificaron en su escritos, se propuso la prueba que se estimó, admitiéndose la procedente, con el resultado que obra en autos y grabado en soporte video audio, informando cada uno de sus respectivas posiciones, y quedando a continuación las actuaciones conclusas para su correspondiente resolución.

QUINTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado, de lo cual y por lo cual se piden sinceras disculpas a todas las partes .

Fundamentos

PRIMERO:La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesa que se calificase como culpable el concurso de la entidad mercantil NAVARRO PIQUER SA , designando como personas afectadas por la calificación, y terminaban suplicando que:

En concreto la AC interesaba:

La calificación del concurso como culpable, se declare persona afectada por la declaración de culpabilidad del concurso de acreedores a su administrador único, que deberá ser obligado a indemnizar a la masa activa del concurso en la suma distraída para fines ajenos al objeto social de 2.026.017,11 € que bajo la apariencia disimulada e inadecuada figura asentada en la contabilidad de la sociedad como préstamo con socios cantidad que dicho administrador reconoce adeudar a la sociedad, decretando respecto del Sr. Moises la pérdida de cualesquiera derechos que pudiera tener como acreedor concursal, con los demás pronunciamientos que conforme a derecho procedan.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesaba:

Que se declare culpable el concurso de la mercantil NAVARRO PIQUER SA.

Que se declare afectado por la declaración del concurso como culpable al administrador de la citada sociedad a D. Moises.

Que se condene a D. Moises. a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años.

Que se condene a D. Moises. a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.

Que se condena a D. Moises. a indemnizar a la masa activa (acreedores concursales) en la cantidad de 2.026.017,11 euros a que asciende el importe de la cantidad distraída del patrimonio de la sociedad por el administrador de la misma.

SEGUNDO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso,'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:

La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación sostienen que concurren en el presente supuesto las causas sobre las que articulan el juicio de imputación son -:

Para el Ministerio Fiscal:

El Ministerio a modo de pórtico abre el apartado de los hechos sobre los que asienta la calificación sobre los siguientes.

Por acuerdo de la Junta General celebrada el 30 de junio del 2005 se estableció un sistema de administrador único, designando a Moises por un plazo de 5 años, siendo reelegido por igual periodo en Junta General celebrada el 30 de junio del 2010.

En el periodo comprendido entre marzo 2005 a enero del 2012 se han realizado aportaciones por la sociedad a Plan de Pensiones por importe de 83.497,76, así como pagos de la cotización a la Seguridad Social que debía haber realizado Moises por importe total de 39.140,48 durante el periodo comprendido entre enero del 2005 a noviembre del 2013.

Por cuenta de la sociedad fueron realizados desembolsos para la adquisición a Inmobiliaria Espacio de dos inmuebles situados en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid que dieron lugar a la emisión de facturas por importe de 138.095,81 euros y 136.545,38 euros en fecha 5 de julio del 2007, realizándose además de la cantidad abonada pagos diferidos asentados en la contabilidad por importes de 235.628,23 euros.

Igualmente por cuenta de la sociedad se realizó un pago el 10 de mayo del 2006 por la mercantil en nombre de Moises para la adquisición de unos terrenos en el término municipal de Ciudad Real por importe de 230.557 euros

La evolución de la cantidad adeudada por Moises a la mercantil concursada al cierre de cada uno de los ejercicios asciende a las siguientes cantidades:

-ejercicio 2005, 417.054 euros

-ejercicio 2006, 421.178 euros

-ejercicio 2007, 480.484 euros

-ejercicio 2008, 631.092,38 euros ejercicio 2009, 722.089,51 euros

-ejercicio 2010, 1.749.960,78 euros

La cantidad final adeudada a la sociedad asciende tal y como se refleja en las cuentas del ejercicio 2012 a 2.026.017,11 euros.

Al cierre del ejercicio 2010 se produce la reclasificación de parte de la deuda de Moises a la mercantil concursada, en concreto la suma de 901.253,45 euros que se reclasifica como deuda a largo plazo en la cuenta 252000000.

A través del asiento 7.507 se canceló la deuda que mantenía el otro socio Victorio con la sociedad, asumiendo la misma el otro socio y administrador Moises.

Por escrito presentado el 24 de abril del 2014 se presentó por la representación de la mercantil solicitud de declaración de concurso. Mediante auto de 13 de junio del 2014 se declara a la mercantil en concurso voluntario.

Y en base a esos hechos y conductas sostiene el Ministerio Fiscal que concurren las causas de imputación siguientes:

Concurrencia del supuesto previsto en el art 164.2.4º de la LC .

Según la tesis del Ministerio Fiscal y sobre esta causa a su juicio queda acreditado que:

Se ha producido una salida de fondos de la sociedad sin que exista causa que la justifique y en todo caso para finalidades ajenas a la misma en beneficio del socio y administrador.

Mediante el asiento 7508 el saldo de 549.282,64 de la cuenta de Inmobiliaria Espacio se traspasa como préstamo con socio a Moises.

Al cierre del ejercicio 2010 se produce la reclasificación de parte de la deuda de Moises a la mercantil concursada, en concreto la suma de 901.253,45 euros que se reclasifica como deuda a largo plazo en la cuenta 252000000.

En la memoria de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 el órgano de administración de la sociedad reconoce que adeuda a esta la suma de 1.839.450,06 euros, cantidad que en el ejercicio 2012 asciende a 2.026.017, 11 euros que sería el importe final de la cantidad detraída en su beneficio, sin que esté adecuadamente documentada o justificada.

La distracción de dinero por parte del administrador concursal bajo la apariencia de supuestos préstamos integra la conducta del alzamiento (en tal sentido STS Sala de lo Civil, Sección1ª, Sentencia núm. 614/2011 de 17 noviembre)

Concurrencia del supuesto previsto en el art 164.2.1º de la LC .

Sostiene el Ministerio Fiscal para apoyar la existencia de esta causa en las siguientes premisas:

Tal y como indica la administración concursal en el inventario de bienes y derechos presentado junto la solicitud de declaración de concurso en el apartado cuenta con socios y administradores no se incluye la suma adeudada por el administrador a la sociedad que aparece en el apartado créditos a largo plazo cuenta 252000000 1.452.519,77 euros, con lo que se está camuflando la cantidad adeudada. En los movimientos de dicha cuenta se aprecia como se reclasifica como deuda a largo plazo la suma de 901.253,45 euros.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) nº 282/2011 de 30 junio:

'Debe precisarse, en primer lugar, el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado'.

Y la sentencia núm. 277/2015 de 17 julio de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª)

'Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros'.

Según el Ministerio Fiscal aplicando dichos parámetros la irregularidad descrita alcanza la consideración de relevante ya que tal y como señala la administración concursal se trata de un activo no susceptible de realización a favor de la mercantil.

Por último el Ministerio Fiscal también estima la Concurrencia del supuesto previsto en el art 164.2.2º de la LC .

En relación a esta causa de imputación el Ministerio Fiscal parte de:

Tal y como recoge la administración concursal como inexactitud grave la falta de inclusión en el inventario de bienes de derechos presentado junto a la solicitud de la declaración de concurso en el apartadocuenta con socios y administradores de la suma adeudada por el administrador de la sociedad, que aparece reflejada en un apartado titulado 'Créditos a Largo Plazo' 1.452.519,77 euros', dicho elemento formaría parte del concepto irregularidad contable relevante.

Por su parte la AC en su dictamen de calificación sostenía que concurrían las mismas causas, si bien el informe calificación de la administración concursal desnuda pormenorizadamente los gastos ya señaló por el Ministerio fiscal en cada uno de los ejercicios del año 2005 hasta el año 2010; en préstamo para adquisición de terrenos, pago de cuotas de Seguridad Social y los demás conceptos desglosados en el informe de calificación y que se dan por reproducidos

Las causas siguientes contenidas en el artículo 164 de la LC vigentes a la fecha de los hechos son:

1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa gravedel deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores,de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2.En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

2.Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concursoo presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

4.Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedoreso hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La del artículo 165

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2.Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concursoo no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

Como es bien sabido el artículo 25 del CCo señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del CCo).

Por otro lado, el artículo 34 del CCo exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172 del TRLSA y concordantes del a LSRL). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74).

Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender 'lo esencial y más importante de una cosa'; también puede equivaler a 'importante, significativo', según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC. Además entra en juego la presunción tanto si no se lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso, a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la prueba de resultado perjudicial.

CUARTO:Como vemos las acusaciones hacen gravitar esencialmente el contenido material y de fondo de sus calificaciones sobre las siguientes dos premisas a saber:

1. Que se habría incurrido en un alzamiento de todo o parte de los bienes de la sociedad concursada en perjuicio de sus acreedores, y

2. Que se habría cometido en la contabilidad de dicha compañía una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Antes de pasar al análisis de la prueba conviene atizar que en el ámbito de los procesos de calificación, se guarda un estrecho paralelismo con los principios básicos del derecho penal, y en esta materia concreta y particular como la que ahora se analiza y que versa o pivota sobre estos tres actos jurídicos concretos, se guarda también una estrecha vinculación con la regulación civil, mercantil y penal , no solo con la acción rescisoria sino también con toda la doctrina relativa al alzamiento de bienes, debiéndose destacar en este punto concreto que por la AC nunca se llegaron a entablar acciones civiles de reintegración sobre ninguna de estas tres operaciones que ha sido antes reseñadas y sobre las que gravitan de forma esencialísima la acusaciones

Y así apuntamos algunas notas esenciales de ambas figuras antes del análisis de la prueba:

En relación a los apuntes generales sobre el alzamiento bienes

Para Muñóz Conde, 'el estado que se produce con la realización de la acción es la insolvencia (a entender como la) creencia generalizada de que una persona se encuentra en una situación económica tal que no le permite responder del incumplimiento de sus obligaciones', mero dato de hecho que no necesita de previa calificación judicial desde el punto de vista civil, a diferencia del concurso o de la quiebra.

No hay alzamiento, como dice el STS de 7/3/96 R.A. 2188, si al realizarse el acto de disposición de bienes, hay aún bienes suficientes en el patrimonio del deudor para cobrar la deuda y además los mismos fueron objeto de ejecución si bien se adjudicaran por un valor muy inferior a su tasación pericial.

No basta la real insolvencia proveniente de los avatares de los negocios, perjudicial objetivamente para los acreedores ( STS de 31/10/73, 20/3/74 y 22/11/76), pues ello sería volver a la prisión por deudas. Cuando la insolvencia tenga un origen fortuito, se descarta por definición la realización del tipo de alzamiento. Pero, producida la insolvencia fortuita, si el deudor la agrava después mediante maniobras defraudatorias incurre en delito: la mala fortuna no autoriza al deudor para ocultar el resto de patrimonio, por más que el mismo ya fuera insuficiente.

La insolvencia creada no tiene que ser total, sino que puede ser parcial (así desde la STS de 29/11/39 y sucesivas de 16/4/58, 22/3/59, 02/03/60, 18/1 y 31/5/61, 20/5/65, 27/10/69, 11/1/74, 14/3/74, 11/6/84; R.A. 3539, 26/12/89 y 10/7/92 e incluso dudosa (cfr. STA de 9/5/86 R.A. 2433 en que tras unas ventas simuladas, se incluyó al deudor en la suspensión de pagos). También puede ser la insolvencia real o ficticia, esta última derivada en realidad de la simulación aquella derivada del acto fraudulento, siendo preciso impugnar tales actos mediante la acción civil derivada del delito. Como dice Jaime Moreno Verdejo, 'la insolvencia de quien enajena sus bienes y oculta el metálico o de quien coloca sus bienes a nombre de terceras personas (insolvencia aparente) -a lo que podríamos añadir el ocultamiento de los bienes mismos, es tan perniciosa para el acreedor como la de quien para no pagar, gasta o destruye todos sus bienes (insolvencia real); en ambos casos el acreedor está imposibilitado para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor'.

La insolvencia para Vives Antón y González Cussata no es más que un estado de hecho en que el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables. Insolvencia no equivale, como es obvio, a falta de liquidez momentánea ni tampoco a la simple insuficiencia de activo (insolvencia contable) cuando existen expectativas de generar crédito. Falta de liquidez e insuficiencia constituyen mera insolvencia provisional. La cesación de pagos es (en su caso, no siempre) mero índice o manifestación de insolvencia (op. cit. págs. 1275/6).

Para el TS. basta en realidad la obstaculización seria de la vía de apremio. Basta sustraer al posible embargo los bienes más fácilmente realizables, pues el delito se consuma con los manejos precisos para crear el estado de insolvencia (STA de 4/11/87 R.A,. 8450). No importa que tras las enajenaciones y el ulterior estado de insolvencia parezcan después otros bienes, pues el acreedor no está obligado a investigar constantemente los bienes ni a insistir continuamente en el cobro de su crédito( STS de 10/3/87 R.A. 2138).

Ello es así porque, en definitiva, una insolvencia aparente o parcial necesariamente ha de conducir a nuevas acciones o investigaciones, jurídicamente inexigibles a los acreedores, si quieren percibir lo que a su derecho corresponda. No se trata, como dice Quintano, de salvaguardar el valor real del patrimonio, sino de no obstaculizar mediante conductas engañosas, el valor ideal de garantía que el mismo tiene para los acreedores. No se castiga la mera insolvencia; tampoco la ulterior comprobada solvencia libera de responsabilidad, cuando se ha pretendido forzar a los acreedores a la búsqueda de otros procedimientos más lentos y problemáticos. Si no se castigase la insolvencia aparente, se concedería un premio al deudor cuanto más astuto.

Como vemos, la insolvencia real o total no es elemento necesario del tipo pues la importante es la frustración de la posible acción ejecutiva de los acreedores (Cfr. STA de 19/2/93), imposibilitando o dificultando a los mismos el cobro de sus créditos y obstaculizando la vía de ejecución ( STS 20/4/93). Menos aún es necesario que la insolvencia sea declarada judicialmente a diferencia de la quiebra o concurso (STA de 8/6 y 8/10/64).

Sólo la existencia de bienes libres y aptos para el embargo excluye este delito ( STS de 22/12/89 R.A. 9748), al modo como la acción revocatoria es igualmente y ante todo subsidiaria ( art. 1111 del C.C.). Según la STS de 7/4/92 R.A. 2866, pese a las enajenaciones realizadas, este delito es incompatible con la existencia de otros bienes más que suficientes: tal una suspensión de pagos en que el activo ofrecía superávit notorio. Para el T.S. no es motivo de excusa la existencia de un fiador solvente, dándose todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito (STS de 26/9/39), lo cual es discutible, aunque, al fin y al cabo, el fiador se habrá de colocar también tras el pago en la posición del acreedor.

En realidad, en el tema de la insolvencia, existen no pocos equívocos, como pone de relieve Bajo Fernández. La insolvencia es un estado económico o de hecho, en que existe un desequilibrio entre valores realizables y prestaciones exigibles, en frase de Alfredo Rocco. Se puede ser solvente y no querer pagar; se puede ser solvente en sentido contable, y no poderse pagar por iliquidez momentánea existiendo firmes expectativas de adquirir bienes en un futuro inmediato o de acudir al crédito. Se puede pagar y estar en insolvencia cuando se acude a la estafa o a la simulación para obtener numerario.

En el alzamiento de bienes, carece de sentido para Bajo Fernández la discusión sobre si la insolvencia ha de ser total o parcial, real o aparente. O se es solvente o no se es, pues no cabe la gradación. Lo importante es que el acreedor no encuentre bienes realizables y que el patrimonio parezca para el mismo como insuficiente, sin que importe la posterior aparición de los bienes ocultos, su recuperación mediante la acción revocatoria o simulatoria, o el pago mismo de la deuda a efectos penales.

En la quiebra o concursos, no es suficiente la cesación general en los pagos para que se declare al deudor en alguno de estos estados (tesis de Uría y de Guasp); se precisa la insolvencia definitiva (tesis de Garrigues, Ramírez, Orbaneja, Torres de Cruells): sólo así tiene sentido el art. 887 del C. de Com. y el principio de la para conditio creditorum que el procedimiento concursal salvaguarda, principio innecesario si existe solvencia al modo explicado.

Desde el punto de prueba, la importante STS Sala 1ª de 30/1/86 R.A. 336, no obstante las imprecisiones legales existentes en la L.C.E. (Cfr. Arts. 1454 y 1455 frente a los arts. 245 y ss. del Texto Refundido de la L.P.L.), que no dice cómo al deudor incumbe el señalar bienes para el embrago o manifestar que carece de ellos para evitar una posible responsabilidad penal sin que pueda situarse en una simulada insolvencia. Se presume que si no manifiesta bienes es que no los tiene.

También es interesante la Sentencia de 10/7/92 R.A. 6563. Se alegó que el procesado tenía otros bienes. Ello es indiferente para el T.S., pues lo acreditado es que no se le pudo embargar nada propio. En estos delitos no corresponde al acreedor la búsqueda y pesquisa del patrimonio del deudor, sino que debe ser éste, en aras de la buena fe contractual y en cumplimiento de la responsabilidad universal......el que debe mostrar los bienes de que dispone; al no hacerlo así, se colocó en situación de insolvencia real frente a su acreedor y su conducta cumple de lleno el tipo penal.

No obsta a la comisión del delito que se incluya al acreedor en la suspensión de pagos ni que ésta tenga un activo superior al pasivo, pues el balance presentado por el acusado carece de valor per se y el informe de los Interventores no es vinculante para la ajusticia penal ( STS de 21/5/90 R.A. 4205). En igual sentido la STS de 31/5/91 R.A 4017 pues lo importante es la intención manifestada de excluir los bienes propios del alcance de los acreedores de fraude de los mismos. La STS de 21/10/92 R.A. 8418 condena a quien promovió suspensión de pagos incluyendo los créditos, y tras desistir del expediente, ya no se le encuentran bienes.

Dándose todos los requisitos del delito, por tanto consumado, el pago ulterior de la obligación, sea por el mismo deudor o por tercero, es algo que sólo debe afectar a las responsabilidades civiles, al modo como también sucede en la acción revocatoria -siempre subsidiaria- tendente ante todo a la restitución de los bienes. Así lo entendió, al negar la aplicación del grado imperfecto de ejecución del delito, la STS de 31/5/94. Y ello a diferencia del Derecho italiano, basado en razones pragmáticas, para el cual es liberatorio de cualquier responsabilidad penal, el pago de la deuda antes de la condena.

En cuanto al Objeto material

Al deber recaer sobre derechos pertenecientes al propio patrimonio (cfr. STA de 25/2/97 como un caso de desviación, pues incrimina como alzamiento una apropiación indebida de bienes societarios), se excluyen los bienes aun no poseídos y los bienes futuros. También los bienes inembargables.

Con Quintado se ha de afirmar que la renuncia a una herencia deferida para eludir el pago de deudas no constituye delito por ser suficiente la protección que brinda a los acreedores el art. 1001 del C.C. Lo mismo cabe decir de la renuncia a la prescripción ganada (1937 del C.C.), de la renuncia a recobrar la cosa en caso de retroventa ( art. 1512 del C.C.) o de la no aceptación de una donación o legado. Siendo libre el heredero ( art. 988 del C.C.), para repudiar la herencia o aceptarla a beneficio de inventario, no cabe que dicha libertad se vea restringida por una amenaza de incurrir en alzamiento.

Problema distinto es que nos encontremos ante alguno de los supuestos de aceptación tácita a los que se refiere al art. 1000 del C.C. y que mediando precio o contraprestación el mismo se haya ocultado o disimulado en perjuicio de los acreedores. También cabría una donación del derecho hereditario prejudicial para los acreedores privativos del heredero en el marco de este artículo, si bien cuando la misma aparezca claramente y no bajo el manto de una fingida venta puede que el tema deba quedar más bien para su impugnación mediante la acción revocatoria.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LAS POSIBLES MANIOBRAS FRAUDULENTAS

La conducta consistente en la ocultación de bienes.

La ocultación supone el apartar físicamente algún bien, de modo que no pueda ser encontrado ni embargado por el acreedor, también equivale a ella la destrucción física de la cosa o la inutilidad de la misma haciéndole perder su valor económico. Y por supuesto se ha de considerar ocultación el gasto en atenciones propias (superfluas, sobre todo) del dinero obtenido con las enajenaciones reales, a menos que se hayan de satisfacer necesidades personales o familiares, vitales o perentorias en una línea similar a lo que representa la inembargabilidad de ciertos bienes.

En la jurisprudencia se ha considerado ocultación la retirada de depósito bancarios en cuantía superior a la deuda eludida ( STS de 17/6/53 y 27/5/69); la retirada, ocultación y desaparición de los efectos en que podía recaer el embargo ( STS de 27/10/89 y 2/3/60) o del precio de enajenación si estaba obligado en una suspensión de pagos a entregarlo a la comisión de acreedores ( STS de 27/5/66); la renuncia formal y simulada al derecho de traspaso de un local, recibiendo después el precio bajo cuerda del nuevo arrendatario ( STS de 15/5/89); la sustitución de una empresa por otra nueva a la que se traspasan los bienes ( STS de 13/7/90) o la disolución sin liquidar de una sociedad ocultando sus bienes, omitiendo las deudas y desviando aquellos a otro grupo ( STS de 26/11/91); el cerrar el negocio y marcharse del domicilio sin dejar rastro alguno de los bienes ( STS de 4/10/90 y 4/3/91).

En caso de creación de empresas paralelas, entre las cuales se engendra confusión patrimonial o se crea una división artificial de responsabilidades, es relevante la STS Sala Primera de 24/2/95 R.A. 1111: 'la doctrina jurisprudencial no ha exigido como esencial para aplicar la (doctrina del levantamiento del velo) que se actúe de mala fe o con abuso de derecho y se hayan perjudicado efectivamente los intereses ajenos, aunque aquel confusionismo pueda originar perjuicios e incertidumbres'. SSTS como las de 28/5/84 y 24/9/87 han

No me cabe duda de que la fidutia cum amico al fin de eludir responsabilidades crediticias es un negocio cuando menso rescindible por el mero hecho de estar constituido con esta finalidad: en la práctica será muy difícil separarlo del negocio absolutamente simulado.

Quedan por considerar los contratos en fraude de ley: el negocio jurídico utilizado persigue un resultado prohibido por las leyes, y las partes pretenden ampararse en la cobertura de la norma que regula el negocio elegido y ampara su resultado normal, coincidente ahora con el prohibido. Tal ocurriría en un pacto comisorio disfrazado bajo un negocio fiduciario o bajo un doble negocio (venta autorizado para quedarse sin más con la cosa si la deuda no se paga en un plazo cierto.

De esta naturaleza de contratos en fraude de ley por lo general participan los llamados negocios indirectos, muchas veces constituidos por donaciones disfrazadas e indirectas. Ventas por precio irrisorio especificado en el contrato (sin mentir sobre ello pues entonces habría simulación relativa), pagos de deudas ajenas sin ánimo de reembolso, contratos a favor de tercero en que la relación de valuta entre estipulante y beneficiario está fundada en la gratuidad, etc.

O bien se trata de eludir una prohibición de donar o la misma se verifica en perjuicio de tercero (acreedores o legitimarios) dificultándoles -al carecer de la forma debida para este contrato como tal necesario de adoptar- su descubrimiento al quedar plenamente encubierto (cfr. Díez-Picazo y Gullón en 'Sistema...' págs. 547 y ss.).

El negocio indirecto es verdaderamente querido por las partes, a diferencia del negocio simulado, sólo querido en cuanto a su apariencia: se utiliza de forma instrumental un negocio jurídico típico para conseguir indirectamente una finalidad distinta de la atribuida al mismo por la Ley. Para Cossio, si tal finalidad es legítima y no es contraria a la ley, la moral o el orden público ni perjudicial para terceros y tiene una causa lícita, nada impide que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, el negocio sea válido y eficaz.

Desde el punto de vista penal, tratándose de enajenaciones fraudulentas o más bien de actos fraudulentos, ya hemos visto las maniobras más frecuentes a la hora de reseñar la acción revocatoria (enajenaciones, gravámenes, renuncias abdicativas, condonaciones sin causa transaccional o sin interés del renunciante etc).

Lo importante es señalar que en los casos de fraude, sin mediar simulación absoluta, se realiza un negocio verdadero (esté disimulado o claramente desvelado), y, por tanto, se supone v.gr. en el caso más normal de las ventas de bienes para evitar su embargo, que ha mediado precio o contraprestación y que el mismo ha sido recibido realmente por el deudor disponente: lo que ocurre es que tal contraprestación se acaba ocultado, o gastando en atenciones que no son perentorias, a fin de eludir la acción del acreedor.

Si hay negocio verdadero pero disimulado (donación encubierta bajo venta o mediante contrato indirecto) e interviene en el mismo la causa ilícita de perjudicar a los acreedores, más que afectado de nulidad, contemplado en su totalidad es rescindible por fraude. Lo normal en el alzamiento no es que se produzcan donaciones a cara descubierta, fácilmente detectables y rescindibles.

De la jurisprudencia penal hemos entresacado algunas sentencias de interés. Lo más normal desde luego es que la ocultación de los bienes se realice por el deudor a través de un negocio jurídico de enajenación o gravamen generalmente simulado. También, tratándose de actos de disposición, que aparentemente no compartan atribución alguna v.gr. renuncias abdicativas a derechos reales ya existentes o condonaciones de deudas, puede suceder que se reciba un precio o contraprestación por ello el cual se oculta o disimula: equivalen en realidad ocultación y simulación.

Opina Quintano que la disminución del activo provocada mediante la renuncia al cobro de créditos y condonaciones de deudas con ánimo de liberalidad no deben incluirse en el alzamiento pues al fin y al cabo la deuda no se ha cobrado y no se sustrae algo preexistente. Quizá tal cobro no se pudiera conseguir en realidad. Puede ser suficiente el ejercicio de la acción pauliana cuando la renuncia o la condonación aparezcan como tales claramente sin ánimo de ocultación alguna.

1º Puede el deudor tender a producir una disminución artificial o indebida (mediando donación casi siempre encubierta) del activo realizable.

Son frecuentes los contratos de venta simulada (SSTS 15/3/27, 2/10/29, 10/4/29 etc...) o por precio declarado muy inferior al real sin que el precio fuera invertido en el pago de la deuda defraudada o de otras atenciones que debiera liquidar (STS 18/3/43), ni constase el propósito de hacerlo ( STS 4/6/57, 27/1/68, 2/12/68). Ventas a bajo precio, consiguiendo un estado de real insolvencia constituyen también este delito ( STS 30/9/68).

Según la STS de 17/9/92 R.A. 7170 es suficiente constituir un gravamen, real o simulado, que impida o dificulte la acción ejecutiva, aunque un gravamen simulado no disminuya en realidad el patrimonio del deudor.

Puede tratarse de una cesión o traspaso fingido de bienes o derechos ( SSTS 17/2/59 y 4/4/63), o realizado por precio muy inferior al real o por precio irrisorio ( SSTS 27/10/59; 3/7/64), o sin causa alguna ( STS 21/5/68 que incluye la trasferencia desde cuentas corrientes).

Y en relación la necesidad o obligatoriedad de presentación de cuentas anuales, debemos insistir en que:

Como es bien sabido el artículo 25 del CCo señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del CCo).

Por otro lado, el artículo 34 del CCo exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172 del TRLSA y concordantes del a LSRL). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74).

Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concursocuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender 'lo esencial y más importante de una cosa'; también puede equivaler a 'importante, significativo', según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC. Además entra en juego la presunción tanto si no se lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso, a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la prueba de resultado perjudicial.

QUINTO.-

Las demandas presentadas por la Ac y el Ministerio Fiscal -informe y dictamen - han de ser desestimadas

A-De la prueba practicada y en lo concerniente al punto [que se habría cometido en la contabilidad de dicha compañía una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera]ha quedado acreditado que:

De la prueba practicada en el plenario, pericial, auditorias que obran en autos, de la prueba de confesión ha quedado debidamente acreditado que:

La contabilidad de Navarro Piquer S.A. no presenta irregularidad alguna (ni relevante ni irrelevante).

Dicha contabilidad se encontraba auditada sin que el auditor apreciara o emitiera salvedad o reserva alguna, auditorias que se llevaron a instancias de la propia sociedad por orden de su administrador, como por parte de Repsol.

Los citados estados contables reflejaban fielmente la situación patrimonial de la compañía y, por tanto permitían la correcta y perfecta comprensión de su citada situación patrimonial y financiera.

La situación económico patrimonial de la concursada, el inventario de sus bienes y derechos y la relación de sus acreedores y pasivos, jamás en momento alguno fue impugnada por ningún acreedor ni puesto en suda en su día por la AC absolutamente nadie.

El inventario de bienes y derechos y la relación y listado de acreedores no fue modificado por el Administrador Concursal a la hora de elevar los textos definitivos .

La propia Administrador Concursal admitió como ciertas y reales las causas de la situación de la insolvencia que habían sido reflejadas en la solicitud de declaración concursal.

El reflejo de la situación social, en el ejercicio de dicha actividad, cuyos datos aparecieron y fueron facilitados en su día en los estados contables debidamente depositados en el Registro Mercantil y que fueron adjuntados junto con la solicitud de declaración concursal correspondientes a los ejercicios económicos de 2.010, 2.011 y 2.012:

Ejercicio Fondos

propios Activo Cifra de negocios Resultado de la

explotación

2010 2.781.934 17.512.733 16.128.697 457.908

2011 2.860.097 12.967.907 8.642.656 451.118

2012 2.924.533 12.939.116 7.459.658 412.694

Igualmente fue reconocido por el Administrador Concursal en su InformeProvisional emitido tras la declaración concursal que:

Que desde la aceptación de su cargo hasta la fecha de dicho informe, se habían mantenido numerosos contactos, ya telefónicos, ya por correo electrónico con la concursada, habiendo colaborado ésta de forma

plenamente satisfactoria en las solicitudes de información planteadas por la Administración Concursal (pág. 6).

Que el patrimonio neto de la sociedad fue positivo durante los ejercicios 2.011 y 2.012 (Pág. 20).

Que el deterioro de la situación económica se produce en el ejercicio 2.013 (Pág. 18).

*Que la concursada presentaba en los ejercicios 2.011 y 2.012 un fondo de maniobra positivo, pero en el 2.013 presentó un resultado negativo como consecuencia de la caída de la actividad (Pág. 23).

Que claramente la situación se ve agravada por el contexto de crisis que había afectado a la industria en general, así como al sector de la construcción en particular (Pág. 28).

Que a juicio del Administrador Concursal no puede negarse la certeza de las causas alegadas por la sociedad concursada en su memoria (Pág. 29).

Y por último que las cuentas anuales de los ejercicios 2.010, 2.011 y 2.012, habían sido debidamente depositadas en el Registro Mercantil y la concursada había facilitado cuanta documentación se le había solicitado y había aclarado todas las cuestiones que le fueron planteadas, reconociendo por último el Administrador Concursal que las cuentas correspondientes a los últimos ejercicios habían sido auditadas, sin que constara salvedad alguna (Pág. 33 del informe provisional).

Cómo ha quedado acreditado de la prueba practicada no hubo ninguna irregularidad relevante contable grave puesto que siempre en contabilidad figuró tanto los préstamos como la pretendida entre capitalización, Espía deuda a corto plazo y otras a largo plazo en relación a sus préstamos, habiendo sido recalificada pero existiendo en contabilidad la partida referida a las deudas a largo plazo si bien tenían pensado su acortamiento es decir la reducción de la deuda en los periodos 2010 a 2014.

El 30 de agosto del año 2013 no cabe duda alguna de que la empresa se hundió siendo ese momento y estando auditadas las cuentas tanto por parte de la mercantil como por parte de Repsol, no habiendo quedado acreditado en forma alguna que la idea del administrador social fuera la de descapitalizar la empresa, ni mucho menos la de la ocultación esencial y grave de operaciones que no reflejarse la fiel situación de la empresa; sin que en modo alguno la existencia de esos préstamos acaecidos de forma muy anterior a la declaración del concurso hubiesen en modo alguno agravado la situación de insolvencia de la mercantil. consta debidamente acreditada que sobre el año 2010 Moises, tras la jubilación del otro socio compró sus participaciones sociales a cambio de quedarse con la deuda que aquél tenía extremo que igualmente fue reflejado en contabilidad -De hecho esa fecha 31 de diciembre del año 2010 consta reseñado en la contabilidad el traspaso de la deuda de aquel socio jubilado y de la que se hizo cargo Moises -. si bien es cierto que también ha quedado acreditado en relación a los préstamos no se tributó debidamente esta sería una cuestión meramente fiscal, puesto que todo lo concerniente a los préstamos pues la ávidamente contabilizado.

No se puede acoger la tesis sostenida por la AC consistente en que constituya una irregularidad contable grave la apertura de esa cuenta de préstamo, cuando precisamente ese préstamo figuraba en contabilidad provenía de préstamos muy anteriores incluso el año 2008, habiendo quedado acreditado el pacto de socios para la amortización de esos préstamos a cambio de no repartir dividendos incluso descargarlo con el sistema de retribuciones que según las cuentas anuales el sueldo del Estado social mesa del año 2012 era de €350000 y al año 2011 de 335400, la ley del actor este concepto estaba ya contabilizada en el año 2011 arrojando un importe de deuda frente a la sociedad de 1839450,6 €.

No debemos olvidar que Moises y así ha quedado debidamente acreditado avaló con su patrimonio personal todas y cada una de las operaciones frente a Globalcaja y el grupo de Santander, sin que debamos tampoco olvidar que esta deuda por préstamos era muy anterior incluso al año 2004 y que se tenía arrastrando el contabilizando debidamente en la contabilidad de la empresa. Se trataba de operaciones reales en modo alguno calificables como ficticias, y que en modo alguno supusieron un agravamiento de la insolvencia ni mucho menos la causa, por lo que en modo alguno se puede hablar de ocultación contable, por lo que la causa imputada no puede prosperar.

B.De la prueba practicada y en lo concerniente al punto [que se habría incurrido en un alzamiento de todo o parte de los bienes de la sociedad concursada en perjuicio de sus acreedores] ha quedado acreditado que:

Ha quedado debidamente acreditado que el préstamo está soportado en la contabilidad de Navarro Piquer S.A., figura reflejado debidamente en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y que fueron debidamente auditadas sin salvedad alguna.

Así resulta de las cuentas depositadas correspondientes al ejercicio 2.010 (hoja nº 45), ejercicio 2.011 (hoja nº 42), y ejercicio 2.012 (hoja nº 44), anexadas a la solicitud de concurso.

Las cantidades realizadas mediante préstamo por Moises arrancan en el año 2004 hasta el año 2012, .

Como se indica en el apartado económico devolución de los préstamos desde los años 2005 a 2010 es de destacar que con el sistema de compensación que se utilizaban mediante estos préstamos las cantidades no son significativas ni pueden ser tenidos en cuenta como maniobras pensamiento de bienes puesto que en el ejercicio 2005 eran de €417054 en el ejercicio 2006 421178 en el ejercicio 2007 €480484 631092,38 € en el año 2008 722089,52 € en el ejercicio 2009 y precisamente por la solución de la deuda y la compra de participaciones al socio jubilado mira el ejercicio 2010 a 31 de diciembre la deuda que mantenía julio viviendas con la mercantil ascendió a la cantidad de 1749960,78 € -precisamente esta subida significativa del ejercicio 2009 al ejercicio 2010 es precisamente la compra de participaciones y la solución de deuda del otro socio por parte de julio por importe de 901253,45 euros-; hasta alcanzar la suma de 2026017,11 € al término del ejercicio del año 2012.

La prueba del préstamo concedido en su día por la sociedad a su socio y Administrador Único (que constituye el elemento esencial sobre el que el Administrador Concursal pretende basar su Informe de Calificación) y que funda el derecho de crédito de la sociedad, encuentra su absoluta justificación en la documentación contable de Navarro Piquer S.A

El citado préstamo figura en los estados contables de la sociedad y dichas cuentas fueron auditadas en su día sin salvedad alguna, lo que evidencia lógicamente que la documentación contable de la compañía soporta y ampara el citado préstamo

Ninguno de estos préstamos pueden ser considerados alzamiento de bienes, ni tampoco salidas del patrimonio hacia la esfera del administrador despatrimonializando la sociedad, Cuando además todos y cada 1 de los préstamos figuraban en contabilidad, estando considerados como reglas a corto y a largo plazo que con toda probabilidad el administrador hubiese zanjado y haber mejorado la situación no debemos olvidar qué en el supuesto de la adquisición de los pisos en los años 2004 y 2005 una vez construidos no pudieron convertirse en activo dado en hundimiento del mercado, de ahí la demora en la puesta al día en la devolución de tales préstamos, pero que por todas estas circunstancias no pueden ser considerados alzamiento de bienes ni comportamientos económicos graves; de ahí que el motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO:En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, dadas las peculiaridades de esta fase concursal y aún a pesar de la desestimación de las demandas -informe y dictamen , no cabe el pronunciamiento de condena en costas .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI .

Fallo

PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como FORTUITO el concurso de LA entidad mercantil : NAVARRO PIQUER SA

SEGUNDO:Debo absolver y absuelvo a la mercantil concursada Y A Moises , de todas y cada una de las peticiones que fueron formuladas contra los mismos en los escritos iniciales tanto del de informe de calificación de la AC como del dictamen de calificación del Ministerio Fiscal, sin pronunciamiento expreso en materia de codena en costas procesales

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.