Sentencia CIVIL Nº 1320/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 1062/2020 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección: Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más.

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848 420522

Email: 848 421616

OR050

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)

Nº Procedimiento: 0001062/2020

NIG: 3120142120200010393

Materia: Contratos en general

Resolución: Sentencia 001320/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 1062/20

Objeto: Nulidad de suelo, comisión de apertura y gastos.

Parte actora: Adriano y Beatriz

Letrado: Sr. Iribarren Ribas

Procurador: Sr. Irujo Amatria

Parte demandada: BBVA, S.A.

Letrados: Srs. Navarro Montes y Sánchez Bergasa

Procurador: Sra. Donderis Salazar

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

S E N T E N C I A Nº 001320/2021

En Pamplona / Iruña, a 05.07.2021.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1062/20, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

1º. -DEMANDA

Demandantes: Adriano y Beatriz.

Letrado: JORGE IRIBARREN RIBAS.

Procurador: ALFONSO IRUJO AMATRIA

Fecha de presentación de la demanda: el 28.12.20.

Suplico de la demanda:

se dicte Sentencia por la que:

1º.- Declare la NULIDADde la condición general de la contratación descrita en el HECHO PRIMERO de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la escritura de préstamo hipotecario Nº 2051 y que establece un límite a la variación del tipo de interés del 2,25, por tener la misma, el carácter de abusiva.

2º.- Condene a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.a la devolución a mis representados de las cantidades que han venido pagando de más como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, desde que desplegó sus efectos, es decir, desde el inicio de vida del préstamo hipotecario, hasta la fecha de interposición de la demanda.

Cantidad la cual, solicitamos que sea determinada por ese Juzgado en el momento procesal que corresponda.

Se adjunta cálculo aproximado de la cláusula suelo como Documento Nº 5.

3º.- Declare la NULIDADde la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTOde esta demanda, correspondiente con la comisión de apertura, contenidas en los contratos de préstamo hipotecario con número 1060 y 2051de su protocolo, por tener la misma el carácter de abusiva, condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.Aa devolver a mis representados la cantidad abonada por este concepto junto a los intereses legales oportunos

4º.- Declare la NULIDADde la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTOde esta demanda, correspondiente con los gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario con número de protocolo 1060 y 2051, por tener la misma el carácter de abusiva y se proceda a aplicar en su lugar un reparto de los gastos notariales, registrales y de gestoría, con arreglo a las normas jurídicas aplicables a cada uno de ellos y la doctrina jurisprudencial expuesta.

5º.- Se condene a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a abonar por las anteriores cláusulas abusivas, la cantidad que asciende a DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (2552,25€) junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono, hasta la presentación de esta demanda, cantidad que asciende a un total de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SÉIS CÉNTIMOS DE EURO (1467,66€).

Estas cantidades se desglosan a continuación, de conformidad con la distribución fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 , en función del tipo de actuación que cada parte debió de soportar:

Escritura nº 1060 de 22 de julio de 2004.

( Gastos de Notaría (469,93) 50% 234,96 € Interés 142,81€

( Gastos de Registro (243,37) 100% 243,37 € Interés 147,88 €

( Gastos de Gestoría (194,88 €) 100% 194,88 € Interés 118,47€

( Gastos tasación (199,52€) 100% 199,52€ Interés 121,27€

( Comisión de apertura (368,12€)100% 368,12€ Interés 223,68€

Total Gastos 1.240,85 € Total Interés 754,11€

Escritura nº 2051 de 19 de julio de 2006.

( Gastos de Notaría (578,63) 50% 289,31 € Interés 157,41€

( Gastos de Registro (284,90 €) 100% 284,90€ Interés 155,05€

( Gastos de Gestoría (256,38 €) 100% 256,38€ Interés 139,52€

( Comisión apertura (480,81€) 100% 480,81€ Interés 261,57€

Total Gastos 1.311,40€ Total Interés 713,55€

6º.- Condene a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.a devolver a mis mandantes todas aquellas cantidades que vayan pagando de más por la aplicación de las cláusulas referidas durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

7º.- Todo ello, con imposición de las costasdel presente procedimiento a la

entidad demandada condenada.

2º.-CONTESTACIÓN

Presentada en plazo.

Demandada: BBVA, S.A.

Letrado: SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Procuradora: GEMMA DONDERIS SALAZAR

Suplico de la contestación:

tenga por allanado parcialmente y contestada la demanda en nombre de BBVA en los términos que recoge el presente escrito y, tras los trámites legales oportunos, desestime íntegramente las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.

3º.-AUDIENCIA PREVIA

Fecha de celebración: 28.06.21.

Asistentes: los Letrados SRS. IRIBARREN RIBAS y SÁNCHEZ BERGASA y el Procurador SR, IRUJO AMATRIA a través de su oficial habilitada Sra. ABAURREA ECHARTE.

Hitos relevantes:

Cuantía del procedimiento: 23.587'37 € (suma de todas las cantidades reclamadas por suelo, gastos y apertura; la demandada considera por suelo una cantidad muy inferior a la solicitada por los actores: 1.812'86 vs. 19.567'46 €; se acordó mantener como cuantía de la demanda, límite de la congruencia, la solicitada por el actor, sin perjuicio de que la base para tasar las costas, de haber condena, quedaría fijada en la cantidad concedida en sentencia).

La excepción de cosa juzgada invocada en relación con la cláusula de gastos de la escritura de 2004, por tener idéntica redacción que la de la estipulación declarada nula por la STS 23.12.15, fue desestimada, y su desestimación recurrida en reposición y protestada por el Letrado demandado.

Objeto del procedimiento: fijado.

Prueba: documental por reproducida las dos partes, pertinente.

Conclusiones: a definitivas.

Procedimiento queda concluso, para sentencia.

Audiencia previa grabada en soporte audiovisual.

Cumplidas en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

I. - HECHOS

-ESCRITURAS LITIGIOSAS:

*de préstamo hipotecario (unilateral) autorizada el 22.07.04 por el notario de Pamplona Ernesto José Rodrigo Catalán, nº de protocolo 1060, en la que comparecieron los actores, y que (aunque la copia aportada no incorpora ninguna diligencia) fue aceptada por el BANCO (entre las facturas de gastos figura una, del notario Joaquín de Pitarque Rodríguez, cuyo concepto es RATIFICACIÓN).

*de hipoteca unilateral de fecha 19.07.06 autorizada por el notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 2051 de su protocolo, a cuyo otorgamiento comparecieron los actores, y que fue aprobada y ratificada por apoderado del BANCO mediante comparecencia llevada a cabo el mismo día, ante el mismo notario (según consta por diligencia al final de la escritura).

(docs. 1 y 2 de la demanda, y en cuanto a la ratificación de la primera escritura por parte del BANCO, factura del notario Joaquín de Pitarque al doc. 3).

-CLÁUSULAS IMPUGNADAS:

Préstamo hipotecario de 22.07.04 (nº de protocolo 1060)

4.1.- COMISIÓN DE APERTURA (0'25% sobre el capital total del préstamo: 147.248 €).

5.- GASTOS.

Hipoteca unilateral de 19.07.06 (nº 2051 de protocolo)

3 BIS 3.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS (SUELO: 2'25% + diferencial de 0'50% = 2'75%).

4.1.- COMISIÓN DE APERTURA (0'25% sobre el capital total del préstamo: 192.324 €).

5.- GASTOS.

-MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: Nulidad por falta de transparencia y/o por abusivas.

-CANTIDAD PAGADA DE MÁS POR LA CLÁUSULA SUELO

1.812'86 € más intereses (1.426'66 € de 'principal' + 386'20 € de intereses pagados de más hasta el 21.01.21). Docs. 1 y 2 de la contestación (después se explicará por qué se da por bueno, y no el cálculo de los actores que asciende a 19.567'46 €).

-CANTIDES PAGADAS POR APERTURA Y GASTOS Y FECHA DE PAGO (O FACTURA)

Préstamo hipotecario de 22.07.04 (nº de protocolo 1060)

Comisión de apertura: 368'12 € (22.07.04)

Notaría: 469'93 € = 429'57 + 40'36 (22.07.04 y 09.11.04)

Registro: 243'37 € = 131'14 + 112'23 (20.10.04 y 08.02.05)

Gestoría: 194'88 € (22.02.05)

Tasación: 199'52 € (07.05.04)

Hipoteca unilateral de 19.07.06 (nº 2051 de protocolo)

Comisión de apertura: 480'81 € (19.07.06)

Notaría: 578'63 € (25.09.06)

Registro: 284'90 € (25.09.06)

Gestoría: 256'38 € (25.09.06)

(docs. 1 y 3 de la demanda).

-CANTIDADES RECLAMADAS:

Préstamo hipotecario de 22.07.04 (nº de protocolo 1060)

872'73 € por gastos (50% de notaría y 100% de registro, gestoría y tasación)

368'12 € por comisión de apertura.

754'11 € por intereses de gastos y apertura.

Hipoteca unilateral de 19.07.06 (nº 2051 de protocolo)

830'59 € por gastos (50% de notaría y 100% de registro y gestoría)

480'81 € por comisión de apertura.

713'55 € por intereses de gastos y apertura.

19.567'46 € por suelo (11.516'68 € corresponden a intereses pagados de más, 1.276'36 € a intereses legales de los anteriores y 6.774'43 a capital amortizado de menos)

TOTAL: 23.587'37 €.

Intereses no incluidos en las partidas anteriores y costas.

-RECLAMACIÓN EXTRAJUDCIAL: no consta.

-MOTIVOS DE OPOSICIÓN. La demandada:

*se allana a la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 2006 y a la devolución del gasto de gestoría relacionado con esta cláusula, más sus intereses legales desde la fecha de la factura,

*se allana a la nulidad de la cláusula suelo, pero discute sus efectos económicos, que cifra en 1.812'86 € incluidos intereses,

*se opone a la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2004 y a sus efectos económicos, alegando respecto de la cláusula el efecto de cosa juzgada de la STS 23.12.15 y respecto de los efectos la excepción de prescripción,

*se opone a los efectos económicos distintos de la gestoría de la cláusula de gastos de la escritura de 2006, alegando falta de prueba de su pago,

*se opone a la nulidad y devolución de las comisiones de apertura, defendiendo su validez, su insusceptibilidad de poder ser objeto de control de abusividad, en cualquier caso su falta de abusividad y la falta de prueba de su pago,

*y, en general en relación con todas las cláusulas y efectos objeto de oposición, que el tiempo transcurrido, la doctrina del retraso desleal y la de los actos propios actúan como límite a la acción.

II.- CLÁUSULA SUELO.

Delimitación

La impugnada es la cláusula suelo de la escritura de 19.07.06 (2'25% + diferencial de 0'50 puntos).

La escritura de 22.07.04 no tiene suelo (o si se prefiere, tiene suelo CERO, que hasta donde consta, nunca se aplicó).

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión de los actores relativa a la nulidad de la cláusula suelo. No hay por tanto cuestión en relación con tal pretensión (21 LEC).

Consecuencias de la nulidad

Las dos partes aportan hoja de cálculo.

Los actores cifran las consecuencias económicas en 19.567'46 €, la demandada en 1.812'86 €.

Se da por bueno este último cálculo por los siguientes motivos:

Está acotado al tiempo que transcurre entre el 31.08.11 y el 09.05.13, periodo que se considera correcto, pues se inicia una vez transcurridos los 5 primeros años de interés fijo y termina coincidiendo con la sentencia del TS 09.05.13 que declaró nulas las cláusulas suelo de esta entidad, siendo un hecho notorio en el foro que BBVA dejó de aplicarlas en esa fecha. Los actores, en cambio, inician el cálculo el 31.07.12, y lo llevan indebidamente más allá del 09.05.13, hasta el 31.11.20 (hasta, aproximadamente, la fecha de presentación de la demanda).

La demandada aporta el cuadro de operaciones emitidas en el que puede verse que fue en el periodo por ella acotado cuando se aplicó un suelo del 2'75% (2'50 + 0'50) compatible con la escritura. Dejan constancia también en la hoja de cálculo de los tipos variables aplicables sin suelo. Éstos se revisan anualmente, tal como está pactado en la escritura, y resultan de sumar al euríbor de junio el diferencial de 0'50 puntos. Por ejemplo, el tipo variable de agosto de 2011 es el 2'644%, resultado de sumar al euríbor de junio de 2011 (2'144) 0'50 puntos. O el tipo variable de agosto de 2012 es 1.719 puntos, resultado de sumar 0'50 puntos al euríbor de junio de 2012 (1'219). Los demandados, en cambio, no indican en su cuadro cuáles son los tipos que consideran aplicados y cuáles los aplicables sin suelo en cada periodo.

Así pues, la cantidad pagada de más por aplicación de la cláusula suelo, de acuerdo con el cuadro de la demandada, asciende a 1.426'66 €. Y los intereses legales de esa cantidad (su cálculo resulta también correcto) hasta el 21.01.21, ascienden a 386'20 €.

Aun no pedidos, la demandada deberá también a los actores, por ley, sobre el principal de 1.426'66 €, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

III. - COMISIÓN DE APERTURA

Importes: 368'12 + 480'81 €(el 0'25% de los capitales prestados: 147.248 € en el caso de la escritura de 2004 y 192.324 € en el de la escritura de 2006).

Pago de las comisiones(puesto en duda por la demandada por no aportar la parte actora justificante alguno): resulta de las propias escrituras, cuyas cláusulas 4.1 cumplen en relación con ella la función de carta de pago ('... se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste le hace de su importe en la cuenta corriente a nombre de aquélla'). Además, no se aporta ninguna reclamación de la demandada a sus clientes exigiendo el pago de estas comisiones, como hubiese sido lo propio si no la hubiesen abonado. Tal circunstancia, unida al tiempo (16 y 14 años) transcurrido desde la firma de las escrituras (cuyas fechas, según las cláusulas, son las mismas de pago de las comisiones) lleva a presumir, con presunción muy vehemente, que las comisiones se pagaron. Poco o nada hubiese costado a la demandada aportar los extractos de las cuentas vinculados a los préstamos, en los que hubiesen podido constatarse los cargos realizados (o la ausencia de éstos) cuando los títulos públicos se otorgaron.

Jurisprudencia vigente: STJUE de 16.07.20: 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato', siendo que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

Consecuencias:

-Las cláusulas son abusivas porque la demandada no prueba haber llevado a cabo la prestación efectiva de servicio o gestión alguna que pudiera justificar el cobro de esta comisión.

-Al ser abusivas, las cláusulas son nulas. La entidad debe restituir sus importes (368'12 + 480'81 =848'93 €) a los prestatarios, más los intereses solicitados al tipo legal del dinero desde la fecha de sus cargos hasta demanda (223'68 + 261'57 =485'25 €, doc. 3 de la demanda, siendo el cálculo correcto, pues toma como capital el importe de cada una de las comisiones, como día inicial el 22.02.05 y el 25.09.06, que es la fecha de la última en el tiempo de las facturas relacionada con cada cláusula, la de gestoría, como día final el 28.12.20, fecha de presentación de la demanda, y aplica como tipo de interés el legal del dinero vigente en cada momento), y, por ley, sobre el principal de 848'93 €, intereses al tipo legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

-Deben desestimarse los motivos de oposición relativos al tiempo transcurrido, retraso desleal y actos propios. Es incongruente (al menos en el caso de la comisión del año 2006) que, siendo el mismo el tiempo transcurrido y la conducta observada por los actores, se invoquen tales excepciones para esta cláusula y que la demandada se allane a la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 2006. La acción de nulidad ejercitada es imprescriptible en su causa y en sus efectos, careciendo de sentido reconocer a un contratante la titularidad de una acción de nulidad imprescriptible si a la vez se la vacía de contenido y no se le permite reclamar sus efectos. El tiempo transcurrido no consta que haya sido buscado de propósito ni que haya causado perjuicio a la demandada, más allá del consistente en la devolución de las cantidades cobradas en exceso o indebidamente, junto con sus intereses desde la fecha del pago, lo cual no es sino una consecuencia de la nulidad, declarada la cual las partes deben volver a la situación de partida mediante el reintegro del valor actualizado de las prestaciones. La doctrina de los actos propios no es de aplicación en los casos de nulidad radical.

IV.- GASTOS

Préstamo hipotecario de 22.07.04 (nº de protocolo 1060)

Cosa juzgada.

La demandada comienza alegando en relación con la cláusula de gastos de esta escritura la excepción de cosa juzgada al entender que una cláusula idéntica a la impugnada ya fue declarada nula por el TS en S. 23.12.15, y que dicha sentencia no solo hace innecesario, sino que además impide, que otro juzgado vuela a pronunciarse sobre el mismo objeto.

Esta excepción ya fue desestimada en la audiencia previa (con recurso y protesta de la demandada) en base a la doctrina según la cual las sentencias recaídas en procedimientos en que se ejercitan acciones colectivas no impiden a los particulares promover nuevas demandadas ejercitando acciones individuales relativas al mismo objeto. En especial porque la demandada nada ha reembolsado al actor como consecuencia de la nulidad de la concreta cláusula de gastos de este préstamo.

El tiempo transcurrido

Entiende la demandada que la acción (los efectos restitutorios derivados de la misma) está prescrita por el tiempo transcurrido (16 años aproximadamente) desde la fecha otorgamiento de la escritura hasta la de la reclamación judicial.

Sucede que la nulidad pretendida por los actores, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace (así lo entiende este juzgado) que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo transcurrido y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (la nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (las cantidades) al haber éstos prescrito. Disponer de una acción que solo permite reclamar la nulidad y no sus efectos sería, valga el ejemplo, como tener un grifo que no da agua: una acción inútil que nunca validaría el derecho.

Si bien la reciente STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad', tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional conforme a la cual, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad, rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios derivados de la nulidad radical distinto del de la propia acción de nulidad, el legislador español lo hubiese hecho. Al no existir plazos distintos, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo para la causa y el efecto.

A mayor abundamiento, en la negada hipótesis en que hubiera que disociar los plazos de prescripción de las acciones de nulidad y de restitución, la STJUE 16.07.2020 obligaría a situar el momento en que el plazo empieza a correr en una fecha en que el ejercicio de la acción por parte del consumidor fuera viable, lo que nos llevaría bien a la fecha (la de esta sentencia) en que se declara la nulidad de la cláusula, o bien a las fechas de las SSTS que abrieron el camino a la reclamación de los gastos (23.12.15, 23.01.19, 24.07.20, 26.10.20 ó 27.01.21), en ninguno de cuyos casos la acción personal (5 años, 1964 CC) estaría prescrita.

La otra forma a través de la cual el transcurso del tiempo podría afectar a la acción sería el retraso desleal en su ejercicio.

Para que pueda apreciarse retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta que ésta (sin haber prescrito o caducado) se ejercite más o menos tiempo después del momento en el que pudo haberse ejercitado inicialmente; es necesario además que dicho retraso sea desleal; es decir, que el actor, por sus actos, hiciera creer a la demandada que la acción ya no se iba a ejercitar y que ésa falsa creencia hubiese perjudicado a ésta, llevándole a desprenderse de sus medios de prueba o de otra manera.

En el caso de autos no concurre el requisito de la deslealtad, pues el tiempo transcurrido ningún perjuicio ha causado a la demandada, que ha podido defenderse sin límite frente a la demanda de los actores. La obligación de pago de intereses desde la fecha de abono del gasto es una consecuencia de la nulidad de la cláusula y produce el efecto de colocar a ambas partes en la situación de partida.

El ejercicio de la acción en este momento está además justificado y no antes está además justificado por las corrientes jurisprudenciales surgidas solo a partir del año 2015.

Los actos propios

No cabe aducir con éxito (la demandada lo pretende) la doctrina de los actos propios como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el pago de la comisión de apertura o de los gastos) en cumplimiento de una cláusula nula por abuso, o el mayor o menor tiempo invertido en el ejercicio de la acción de nulidad de la misma, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Nulidad de la cláusula

Sentado lo anterior, no habiendo siendo discutida la condición de consumidores de los prestatarios, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos a los clientes sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado por el BANCO ningún gasto asumido y pagado por él... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de la claridad u opacidad gramatical del texto de la cláusula, ni de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino de su carácter abusivo, de la imposición al prestatario de todoslos gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

La escritura de 19.07.06

La demandada se allana a la nulidad de la cláusula de gastos de esta escritura, por lo que en relación con ella no hay cuestión (21 LEC).

Lo que a continuación se dice, relativo a las consecuencias de nulidad de las cláusulas es, por tanto, común a ambas.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios, en cuanto a los gastos de notaría y registro, han sido asumidos por el TS en sentencia de 24.07.2020. En el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en de los gastos de tasación, por la STS 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono por parte de la demandada a los actores de las siguientes cantidades:

Préstamo hipotecario de 22.07.04 (nº de protocolo 1060)

Notaría: 1/2 de 469'93 € = 234'96 €.

Registro: 243'37 €

Gestoría: 194'88 €

Tasación: 199'52 €

Subtotal: 872'73 €

Hipoteca unilateral de 19.07.06 (nº 2051 de protocolo)

Notaría: 1/2 de 578'63 € = 289'31 €

Registro: 284'90 €

Gestoría: 256'38 €

Subtotal: 830'59 €.

TOTAL: 1.703'32 €

Prueba del pago.

La demandada niega que los actores acrediten el pago de los gastos de notaría y registro de la escritura de 2006. Mas los actores aportan esa prueba con la hoja de liquidación de la provisión de fondos, en la que aparece el gasto concreto de cada una de las partidas, y de la que resulta además el pago de las misma, pues a través de dicho documento, partiendo de la cantidad entregada en concepto de provisión y descontado cada uno de los conceptos abonados, se determinar el saldo (en este caso a favor) de los actores.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC).

El abono de intereses desde la fecha de satisfacción del gasto y no desde la del requerimiento extrajudicial de pago es consecuencia de la nulidad de la cláusula y es el mecanismo a través del cual las partes vuelven a la situación de partida, mediante el reintegroactualizadodel valor de las prestaciones.

Intereses

Tal como pide el actor, sobre cada una de las partidas de gastos, la demandada deberá intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta demanda. Estos intereses, calculados por los demandantes, ascienden a 530'43 € en el caso de la escritura de 2004 y 451'98 € en el de la de 2006; su cálculo, repasado, se considera correcto, toma como cifra de capital el importe de cada uno de los gastos, como día inicial del cómputo el de la respectiva factura de gestoría, como día final el de la presentación de la demanda y como tipo de interés, el legal del dinero vigente en cada momento. En total son982'42 €.

Deberá también, por ley y aun no pedidos, sobre el principal de 1.703'32 €, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta el completo pago (576 LEC).

V.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Norma aplicable: 394 y 395 LEC.

Criterio: Se imponen las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Consecuencias. En este caso, dado que así sucede, procede condenar en costas a la demandada.

Grado de estimación de la demanda: sustancial (se van a declarar nulas las dos cláusulas impugnadas, pero va a concederse cantidad inferior a la reclamada en el caso de la cláusula suelo)

Base para tasar las costas: como sucede siempre que la estimación es sustancial por concederse cantidad inferior a la reclamada, servirá de base la cantidad líquida que, sumados todos los conceptos, va a concederse (5.832'78 € = 1.812'86 € por suelo + 848'93 € por apertura + 485'25 € por intereses de apertura + 1.703'32 € por gastos + 982'42 por intereses de gastos).

No evita la condena en costas de la demandada su allanamiento parcial, que no ha impedido que el procedimiento tuviera que continuar hasta su conclusión en la audiencia previa por las pretensiones no allanadas.

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando sustancialmente la demandadeducida por el Procurador Sr. Irujo en nombre de DON Adriano y DOÑA Beatriz frente a BBVA

1.Declaro nulala cláusula 3 bis 3 (LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, CLÁUSULA SUELO: 2'25% + DIFERENCIAL DE 0'50 PUNTOS = 2'75 PUNTOS) de la escritura de hipoteca unilateral de fecha 19.07.06 autorizada por el notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 2051 de su protocolo, a cuyo otorgamiento comparecieron los actores, y que fue aprobada y ratificada por apoderado del BANCO mediante comparecencia llevada a cabo el mismo día, ante el mismo notario.

2.Condeno a la demandada a abonar a los actores, como consecuencia de dicha nulidad: (a) la cantidad de 1.426'66 €en concepto de principal, (b) 386'20 €en el de intereses legales hasta la fecha de contestación a la demanda, (c) sobre el principal de 1.426'66 €, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.Declaro nulala cláusula 4.1 (COMISIÓN POR IMPAGO, 0'25% SOBRE EL CAPITAL TOTAL DEL PRÉSTAMO) de la escritura de préstamo hipotecario (unilateral) autorizada el 22.07.04 por el notario de Pamplona Ernesto José Rodrigo Catalán, nº de protocolo 1060, en la que comparecieron los actores, y que fue posteriormente aceptada y ratificada por el BANCO.

4.Declaro nulala cláusula 4.1 (COMISIÓN POR IMPAGO, 0'25% SOBRE EL CAPITAL TOTAL DEL PRÉSTAMO) de la escritura mencionada en el punto 1 anterior.

5.Condeno a la demandada a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas, (a) la cantidad de 848'93 €en concepto de principal, (b) más 485'25 €en el de intereses legales hasta demanda, (c) más, sobre el principal de 848'93 €, intereses al tipo legal más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

6.Declaro nula, la cláusula 5 (GASTOS) de la misma escritura mencionada en el punto 3 de este fallo.

7.Declaro nula, la cláusula 5 (GASTOS) de la misma escritura mencionada en el punto 1 de este fallo.

8.Condeno a la demandada a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas, (a) la cantidad de 1.703'32 €en concepto de principal, (b) más 982'42 €en el de intereses legales hasta demanda, (c) más, sobre el principal de 1.702'32 €, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago

9.Condeno a la demandada a abonar a los actores las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 5.832'78 €

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

Son firmes, por conformes, los pronunciamientos 1, 2, 7 y 8 (esta última hasta la cantidad de 289'31 € de principal y 157'41 € de intereses)

No lo son los restantes pronunciamientos (3, 4, 5, 6 y 9), ni tampoco el nº 2 en cuanto exceda de los 1.812'86 € que se conceden y hasta los 19.567'46 € que se reclamaban, y en su caso los intereses procesales de dicho exceso, ni tampoco el 8 en cuanto exceda de las cantidades dichas en el párrafo anterior, todos los cuales admiten recurso de apelación en ambos efectos, que deberáinterponerseen el plazo de los veinte díascontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.