Sentencia CIVIL Nº 1322/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 608/2018 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. ................... 608/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera.-

J. Ordinario Núm.......... 268/2016.-

SENTENCIA NÚM. 1322

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 608 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 268/16, en el que han actuado, como apelantes David y Vanesa, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto, y como apelado, CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 15 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Ballesteros, en nombre y representación de David Y Vanesa . Se imponen a los actores las costas del procedimiento'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por David y Vanesa, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de D. David y DÑA. Vanesa se presenta recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 en la que se desestima la demanda presentada para que se declare la nulidad del contrato de fianza suscrito con la escritura de préstamo de 8 de noviembre de 2010 alegando la vulneración de la normativa referente a Consumidores y Usuarios dado que las personas que celebran el aval y las personas que celebran el préstamo mercantil son distintas, el préstamo se constituyó por los padres de D. David, a la sazón suegros de Dña. Vanesa. La finalidad del préstamo fue la de abonar las cuotas pendientes de otro préstamo anterior suscrito igualmente por los padres de D. David , consideran que no se demostrado que esta operación se hiciera en el ámbito de su actividad mercantil o profesional. De hecho, al menos Dña. Vanesa, nada ha tenido que ver nunca con la sociedad de los padres de D. David, por lo que, al menos respecto a ella, se le debieron aplicar los derechos que como consumidor y usuario, le son de aplicación

También se alega la vulneración de la normativa para la defensa de consumidores y usuarios respecto a la nulidad de la cláusula de afianzamiento por abusiva sin negociación previa e impuesta por la entidad demandada, especifica que estos renuncian a sus beneficios de orden, división y excusión que vienen reconocidos en los artículos 1830 y siguientes del Código Civil.

SEGUNDO:En el recurso se plantean dos cuestiones , una la consideración como consumidores de los actores como fiadores de un contrato de préstamo y la segunda si el contrato de fianza suscrito se le puede considerar abusivo por la renuncia a los beneficios de orden , división y excusión .

Sobre la condición de consumidores de los avalistas se pronuncia la SAP La Coruña de 26 de marzo de 2021 : ' - El TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el auto de la TJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ».

4.- Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con « participación significativa en el capital social ».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital o al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 (EDJ 2018/1778) ). '

Consta en la demanda que el 8 de noviembre de 2010 se suscribió como fiadores un préstamo con garantía hipotecaria con destino a la construcción de una nave pero el destino fue atender los vencimientos de otro préstamo de 29 de diciembre de 2008 . Consta en la contestación a la demanda que existe una sociedad Muebles Moraleda SL fundada por D- Horacio y D ª Candelaria que son los padres del actor D. David que desde 2004 es administrador único de la empresa y constan cuentas de crédito suscritos por padre e hijo como representantes de Muebles Moraleda .SL de 2005 , 2006 y 2007 aportados con la contestación a la demanda .

Con estos datos no queda duda que D. David tiene vinculación personal con el destino del préstamo que era cancelar la deuda de otro préstamo que a su vez tenía la empresa Muebles Moraleda SL de la que D. David es a su vez el administrador único con lo que no podemos excluir en este caso que no exista interés empresarial por parte del actor en la fianza asumida por lo que debe considerarse que en su caso no concurre la condición de consumidor .

TERCERO,-En el recurso se viene a mantener que al menos en D ª Vanesa , que no tiene ni ha tenido ningún cargo en Muebles Moraleda si que concurre la condición de consumidor .

Siguiendo la misma SAP La Coruña de 26 de marzo de 2021 antes citada : ' Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se pronuncia la senten cia 203/2020 de la Sala de lo Civil senten cia 203/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 28 de mayo de 2020, de la siguiente forma, resumiendo jurisprudencia anterior:

' TERCERO. - Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:

a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.

b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.

2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407) , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647) , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785) , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo , sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

El art. 6 CCom (EDL 1885/1) establece que: 'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges '.

Pero el art. 7 del propio Código establece que: 'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual: '[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.

2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa , ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu): '[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

CUARTO. - Aplicación al caso. Ausencia de la condición legal de consumidora de la recurrente. Vinculación funcional

1.- El presente caso tiene la particularidad de que la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su esposa estaban casados en régimen legal de gananciales.

2.- El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15 (EDJ 2016/191785) , Dumitras, antes citado, mencionó expresamente como ejemplo de vinculación funcional de un fiador con un prestatario que actuaba en un ámbito empresarial o profesional al administrador y socio único de una sociedad (§ 35).

3.- No obstante, lo determinante es que la Sra. Enma es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. De tal manera que, aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria , al haberlo hecho su esposo , responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , que asumía la jurisprudencia establecida previamente en los siguientes términos:

'Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

El último inciso del art. 1365CC (EDL 1889/1) se remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6 a 12CCom . Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales.

Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6 y 7 CCom , cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge , el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio ; 134/2006, de 16 de febrero ; y 1035/2007, de 5 de octubre , y las que en ella se citan).

3.- Como consecuencia de ello, no puede predicarse respecto de la recurrente la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidora, conforme al art. 3 TRLGCU (EDL 2007/205571). Por lo que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto.

4.- Tampoco infringe los preceptos de la LCGC indicados, porque en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).'

.- Según lo ya expuesto, el que la finalidad del contrato sea mercantil, no impide considerar a los fiadores como consumidores.

No se puede establecer relación funcional de dichos fiadores con la sociedad deudora. No se demostrado que hubiesen participado en la gerencia o administración de la misma o participasen significativamente su capital social

Por otra parte, aunque presumamos que D. Nicolas y D. ª Felicisima estuviesen casados en régimen de gananciales, se desconoce si PINTURAS GOIMA, SL era una sociedad unipersonal y el socio único era D. Nicolas, aunque fuera su administrador. Igualmente, se desconoce la titularidad del capital social.

No se ostenta la condición de consumidor cuando la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su cónyuge están casados en régimen de gananciales, pues el cónyuge es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. Aunque no hubiera firmado el préstamo como fiador solidario , al haberlo hecho el socio único, responde ganancialmente por la fianza de éste, no pudiendo alegar la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidor. Tales condiciones no resultan acreditadas. En el contrato, no aparece PINTURAS GOIMA, SL como sociedad unipersonal. '

Sobre la carga de la prueba la SAP de Barcelona de 16 de febrero de 2021 : ' Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2LEC (EDL 2000/1977463), como hecho positivo que le beneficia, a fin de determinar si dicha 'actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es). En el presente caso, por de pronto se trata de una póliza suscrita en el marco de la actividad empresarial de las entidades prestatarias, y que aparte de la condición de hipotecante y fiador , es evidente su vinculación con la deudora, en tanto que su representante al actuar en nombre y representación de la prestataria, según los referidos contratos, administrador único o solidario de las sociedades, no constando en absoluto que no actuase dentro de la actividad o ámbito empresarial ni que sea o haya sido accionista o socio de la empresa prestataria, ni si ésta es o no la única fuente de ingresos familiar (si así fuese, los ingresos de la propia avalista dependían de la misma) y nada se ha acreditado respecto de si actuó con fines de carácter privado.'

Traída la doctrina expuesta a este caso David es administrador único de Muebles Moraleda SL y esta casado con Vanesa , ni en la demanda ni el recurso se expone nada sobre el régimen económico matrimonial con lo que según la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores , la carga de la prueba de esta circunstancia corresponde a quien pretende que se le considere consumidor , por lo tanto en este caso no se puede considerar que no exista un vínculo funcional entre Vanesa y los deudores de un préstamo contraído para saldar deudas de una sociedad de la que su marido es administrador .

CUARTO .-Entrando en el análisis los motivos para considerar nulo el contrato de fianza se da la circunstancia de que son de aplicación los criterios sobre esta materia recogidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 (nº 56/2020) -referida a una fianza solidaria vinculada a un crédito garantizado con hipoteca en el que los padres figuraban como fiadores solidarios del préstamo solicitado por el hijo- y de 12 de febrero de 2020 (Pleno), nº 101/2020, referida a un contrato de préstamo personal suscrito por una persona física, interviniendo como fiadora solidaria la demandante, esposa del deudor, planteando ésta la nulidad de la cláusula de fianza solidaria (también de la de vencimiento anticipado) al no superar el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias.

Se alega la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión y división. Consta en la STS de 27-1-2020 antes mencionada : ' Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido. En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'. Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos (...). Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, yart. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'). Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación. Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 : La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'. Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

Trayendo la doctrina expuesta a este caso , si bien es cierto que no constan explicaciones breves añadidas a los términos contratados , lo cierto es que los términos del contrato no son ni largos ni farragosos y son términos con una gran tradición en el derecho , expresamente previstos en el Código Civil y de fácil comprensión con lo que procede desestimar este motivo de recurso .

CUARTO.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente que la cláusula de fianza solidaria no supera el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias(...). Siguiendo la STS 27-1-2020 : Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo. Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.'

Como se ha expuesto en las SSTS citadas (27-1 y 12-2-2020 ) la renuncia a esos derechos de división y excusión carece de trascendencia en los supuestos en los que la fianza se constituye con carácter solidario con el deudor principal, como es aquí el caso, quedando suficientemente explicado el significado de la solidaridad pues es un término común con lo que sin duda sabía el fiador el compromiso obligacional que asume desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.

Pero es que en este caso al no concurrir la condición de consumidor en los demandantes no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad y la única posibilidad para apreciar la posible abusividad de las cláusulas del contrato derivaría no de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La STS 30.4.15 señalo que esta LCGC no establece un régimen uniforme para cláusulas de contratos con consumidores y de contratos en que las partes no son consumidores y ello reseñando que 'Mientras que las normas relativas a la incorporación (art 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.- Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art 8,1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del C.Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el TRLGDCU que desarrolla la Directiva 93/13 CEE sobre clausulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Continúa señalando dicha sentencia que 'Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en clausulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión seria que, en este ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las clausulas negociadas por lo que solo operan como limites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las clausulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 del C. Civily en especial las normas imperativas como recuerda el art 8,1 de la LCGC'

El que un contrato, aun integrado por condiciones generales, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor quede excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de consumidores, sin que resulte por ello sujeto al control de abusividad, y se deba aplicar el régimen general del contrato por negociación lo determinan también las STS 10.9.14 , 7.4.14 o 28.5.14 .

A la vista de lo anterior, no puede apreciarse como cierto que no tuviera los demandantes la oportunidad real de conocer tales clausulas y sus consecuencias, todo ello en los términos del control de incorporación conforme a los arts 5 y 7 de la LCGC, sin que le sea de aplicación el control adicional de transparencia por lo que procede por tanto desestimar el recurso presentado .

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de David y Vanesa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 15 de enero de 2018, en el procedimiento núm. 268/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez en audiencia pública. Doy fe. -