Sentencia CIVIL Nº 1326/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 615/2020 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1326

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 666 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 615 del año 2020, a instancia de Dª. Santiaga, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Luis Enrique Colado Olmo, y defendido por la Letrada Dª. Mª del Rocío Garrido González; contra RESTAURANTE CASA PACHECO, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Irene Becerra Notario y defendido por la Letrada Dª Agustina Herranz González y contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Belén Moreno Arredondo y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Caño Oñero.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con fecha 17 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Santiaga, contra RESTAURANTE CASA PACHECO, Y COMPAÑÍA ASEGURADORA ALLIANZ, y debo:

Declarar la falta de legitimación pasiva de Restaurante Casa Pacheco en el presente procedimiento, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Y debo condenar y condeno a la Compañía Allianz, a que abone a la actora en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL VEINTE EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS ( 36.020,16€), más los intereses legales del artículo 20 de la LCS y con expresa imposición de las costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demanda ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª. Santiaga y por la parte demandada RESTAURANTE CASA PACHECO ( siendo su representante legal D. Isidro), remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima en su integridad por lo que aquí interesa la acción directa -arts. 73 y 76- ejercitada contra la aseguradora del demandado, titular del Restaurante Pacheco, condenando a dicha Aseguradora al pago a la actora de la cantidad de 36.020,16 € en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas en dicho establecimiento el 14-4-17, al sufrir una caída tras resbalar por estar el suelo mojado y sin señalizar cuando se dirigía al baño del local, se alza la representación procesal de dicha demandada esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, para a través del mismo impugnar el pronunciamiento principal por el que se declara el nacimiento de la obligación de indemnizar, insistiendo en su falta de legitimación por no haberse producido la caída en el establecimiento asegurado, sino en el domicilio de la actora según resulta del informe médico de alta de hospitalización emitido por el Servicio de Cirugía y Traumatología del Hospital San Agustín de Linares, así como la falta de acreditación de la forma en que se produjo el siniestro y de que el mismo se produjera por la falta de la adopción de medidas de seguridad, tratando de desvirtuar al efecto la eficacia probatoria de la testifical practicada a instancia de la demandante, según manifiesta por las contradicciones en que incurren los testigos y sus relaciones personales con la lesionada.

Subsidiariamente y centrando la denuncia del error de valoración en la prueba pericial, impugna el quantum de la indemnización sobre la base de que apoyándose la sentencia sobre la pericial judicial practicada, finalmente estima las conclusiones de la pericial actora, pese a que difieren no sólo en la concreción de la incapacidad temporal, al estimar la existencia un día más de perjuicio personal grave y cinco menos de perjuicio particular moderado, así como 1 punto más de secuelas funcionales y cuatro menos de perjuicio estético, luego mantiene habrá de estarse a la valoración del perito judicial y reducir la indemnización. Mantiene además en cuanto a las secuelas funcionales la improcedencia de apreciar los seis puntos por limitación de movilidad por flexión, debiendo estar al respecto al informe pericial del Sr. Mateo que la excluye de conformidad con los informes de la historia clínica de la paciente.

Finalmente, impugna la imposición de los intereses del art. 20LCS, manteniendo que concurre causa justificada conforme a su apartado 8, por el contenido de la documental pública, así como el pronunciamiento por el que se le condena en las costas de la instancia por concurrir la excepción de serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, aun a fuer de ser reiterativos con lo expuesto en la resolución recurrida y escritos principales de la litis, habremos de partir de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que resume entre otras la STS de 31-5-11 en su fundamento de derecho TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, y que en parte aparece reiterado en la posterior STS de 22-12-15, según la cual, con carácter general, 'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902CC ( SSTS 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 4 de julio de 2005, 6 de septiembre de 2005, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006, 22 de febrero y 6 junio de 2007) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero, 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece, la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006).

Concretamente y por lo que respecta a supuestos fácticos como el que nos ocupa, recuerda que 'Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006, de 29 de noviembre de 2006, de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)

En resumen, habremos de concluir que no basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar, ni siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001, 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2010; acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003, y 18 de junio de 2004), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( STS de 29 de septiembre de 2005).

TERCERO.-A la luz de la doctrina expuesta, podemos adelantar ya que el motivo principal por el que se insiste en la falta de legitimación pasiva y en su caso, del nacimiento de la responsabilidad por la no concurrencia del elemento de la culpa o falta de diligencia, habrá de ser necesariamente desestimado, pues olvida la apelante, que en atención a la soberanía de la Juez de instancia para la valoración de la prueba en general, es reiterada jurisprudencia la que declara ( SSTS 21- 12-2004, 26-6 y 19-7-2005, 28-10-2005, 9-12-2005 y 5-4-2.006, por citar algunas recientes), que la apreciación de la testifical cuyo resultado pretende desvirtuar, es discrecional, ya que el art. 376LEC establece una regla de carácter admonitivo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada...'.

Pues bien, es cierto que en el informe de alta de Hospitalización Provisional del Hospital de San Agustín de Linares -bloque doc. nº 1 demanda- fechado el 15-4-17, un día después de la caída se hace constar como motivo del ingreso que sufrió caída casual en su domicilio, reiterando lo que se hacía constar en la anamnesis del Informe de Alta de Urgencia del día anterior, no se puede erigir dicho dato por el hecho de que conste en documento oficial a verdad absoluta e irrefutable cualquiera que fuese la prueba que lo contradijera, porque entre otras cosas, su transcripción por el funcionario correspondiente tiene su origen de lo manifestado por la lesionada en el momento de ingreso, siendo totalmente lógica la explicación que da la actora de que ella sólo manifestó que se había caído en el baño, lo que pudo ser asociado e interpretado como que había sido en el de su vivienda y no el del establecimiento restaurante donde todos los testigos coinciden se produjo el incidente.

Efectivamente, la Sra. Santiaga dio la explicación plausible de que no sabía porque por qué se puso en el parte de urgencias que cayó en su domicilio, que pudo ser porque ella lo único que manifestó es que cayó en el baño tras preguntarle si había accidente laboral -8:11-, pero que la caída se produjo en el restaurante Pacheco, y así lo corroboraron tanto el codemandado como el resto de los testigos sin ambages, siendo además ilógico que no fuera así cuando 10 días más tarde al acudir a la consulta del Dr. Rosendo este sí hizo constar que la caída se produjo en un bar.

Por lo que se refiere a la mecánica del siniestro, se pretende desvirtuar una testifical totalmente coincidente, incluido el interrogatorio del Sr. Isidro, y testimonios de Dª Isabel y D. Sixto, por las contradicciones en que incurrieron en el plenario en relación con las manifestaciones recogidas por el Sr. Victorio, perito de la aseguradora en su informe.

Así se pone de manifiesto que la hora a la que los mismos le manifestaron ocurrió el siniestro, fue entre las 10 y 10:30, aunque la Sra. Santiaga según dicho informe lo situó en las 11:45-, cuando en el acto del juicio al unísono dijeron que fue entre las 11 y 11:30 horas; que la caída ocurrió a la salida del baño y no a la entrada como después manifestaron; que D. Sixto y Dª Santiaga negaron tener relación alguna, cuando el primero en el juicio admitió tener por entonces ya una relación estable de más de dos años, o negar incluso Dña. Isabel que el perito se entrevistara con ella.

Pero es así que siento el interrogatorio y testificales referidas totalmente coincidentes tanto en la hora como en la mecánica y circunstancias de la caída, no consta que las manifestaciones a las que se refiere el informe fuesen realmente la que le trasladasen aquellos, pues se trata de meros extractos tras tomar notas según admitió el Sr. Victorio, no de grabaciones o declaraciones literales y firmadas por los protagonistas, de modo que no se puede pretender restar eficacia a lo declarado con espontaneidad y contradicción ante la inmediación del Juzgador, como corresponde a la prueba, máxime cuando el Sr. Victorio actúa con carácter previo a la litis por encargo de la hoy apelante.

Es más, si atendemos a dichas declaraciones, el Sr. Isidro no sólo no apoya la tesis de los reclamantes como se apunta para beneficiarlos, sino que lo único que manifestó es que él no estaba en el local en el momento de la caída y se limitó a relatar lo que le contaron la cocinera cuando llegó, porque Sixto no estaba-3:03-.

Tampoco se puede poner en tela de juicio el testimonio de Sixto por su relación con la actora, cuando se limitó a relatar que él estaba trabajando en el establecimiento, Santiaga vino a verlo, se tomó un café y lo llamó Isabel tras la caída, que él no vio al estar en la barra y no tener visión por la existencia de un muro y al acudir le vio el codo y la llevó al hospital, manteniendo que eran las 11:15, 11:30 horas -26:08-, es más, como reflejo de la objetividad de su declaración, llegó a decir que ni siquiera sabía si el cartel se había colocado -27:12-, negando finalmente que dijera cosa distinta al perito, ni que le dijera que los hechos fueron sobre las 10, 10:30 o que no conocía a Santiaga , no pudo decir eso porque llevaban ya dos años de pareja -27:54-, tampoco que la caída fue al salir de los aseos, porque él no la vio -30:00-.

Y lo mismo manifestó Santiaga, aseverando que fue al bar a ver a su pareja y al entrar al baño el suelo estaba mojado y se calló, que no había cartel de advertencia -7:10. Señalando como lugar de la caída al mostrarle las fotografías del informe del Sr. Victorio, al lado de los congeladores, y explicando que estaba delante en la barra la cocinera y se resbaló cayendo hacia atrás y de lado, le ayudó a levantarse Isabel y la sentó en una silla, serían las 11 u 11:30 horas, llevaba zapatillas deportivas -13:24-, no había gente en el establecimiento, aunque si antes. Apostilló que al perito le dijo lo mismo que ahora manifiesta -14:21-, que ella no le dijo al perito que no conocía a Sixto porque no le preguntó -14:47-.

Sin contradecir un ápice dichas declaraciones, Dª Isabel, cocinera del restaurante, relató que era semana santa, Viernes Santo y pasaba el Nazareno y cuando empezó a aflojar el público, Santiaga llegó a ver a su pareja y al entrar al baño resbaló, en el mismo momento que terminaba de fregar y no había puesto el cartel ni señal, porque habían pasado escasamente dos minutos y el local estaba sin gente casi, serían sobre las 11, 11:30 horas -21:01-. Que vio la caída porque estaba en la zona de congeladores, se cayó de 'culetazo' y medio lado y le ayudó a incorporarse y gritando llamó a Sixto que la llevó al hospital -22:04-. Añadió además que ella no habló con el perito, habló con su compañero -23:07-, percepción perfectamente compatible con lo manifestado por el Sr. Victorio al decir que habló con los dos porque estaban juntos, por entender que la explicación la diera Sixto. Finalmente apostilló ante la reiteración de la pregunta, que no estaba puesto el cartel amarillo, porque no fue limpieza a fondo, fue un 'charipeo' y tampoco avisó a su compañero que no pasaran al baño, el dueño llegó después -24:23-.

En resumen, lejos de apreciar el error de valoración que se denuncia, esta Sala estima que las conclusiones alcanzadas del resultado de la prueba practicada es correcto, así como las consecuencias jurídicas que se le anejan al estar totalmente acreditada la culpa invigilando que se imputa al asegurado, al admitir la empleada que el suelo estaba recién fregado y no adoptó las medidas de precaución y seguridad exigibles para evitar posibles caídas de clientes por posibles resbalones, colocando el pertinente cartel de advertencia o limitando el acceso al lugar, que por más que dijera el Sr. Victorio, no es que se retirara tras fregar en el momento de la caída, sino cuando antes de entrar la clientela dos horas antes, al abrir ya se había fregado y secado el suelo, como se infiere de la declaración del dueño del local y manifestaciones de la cocinera.

Se desestima pues -reiteramos- el motivo principal esgrimido.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria en parte habrá de seguir la impugnación secundaria que se efectúa del quantum de la indemnización en lo que a la incapacidad temporal se refiere, pues ya de principio no es cierto que de la redacción del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se infiera el convencimiento de acoger las conclusiones del perito judicial, más bien al contrario, tras exponer los resultados de ambos, lo que se razona es que habida cuenta de la concordancia del criterio seguido en los dos informes en orden a la sanidad y secuelas, habrá de ser acogido las del informe presentado por la actora, por haber sido la Dra. Andrea la que trató directamente las lesiones, estimando su criterio acertado.

Se comparte pues, la valoración que de la pericial se efectúa en la instancia en lo que refiere a la incapacidad temporal, porque por más que se pretenda otra cosa, ambos peritos, la Dra. Andrea y el Dr. David coincidieron en fijar como fecha de la estabilización de las lesiones la correspondiente al alta dada por el traumatólogo Dr. Diego -44:50, 16:38- el 26 de septiembre de 2.017.

Lo que ocurre es que tanto una como el otro, yerran en el cómputo material de los días que transcurren desde el 14 de mayo de 2.017 hasta aquella fecha, pues los días resultantes en total sería 166 s.e.u.o., de modo que por error el perito judicial incluye 1 menos y la perito de la actora 3 más, quizás por superponer los días perjuicio personal grave de hospitalización a los de perjuicio personal moderado, de modo que atendiendo al informe pericial de la Dra. Andrea, estimando 2 días de perjuicio grave -1 menos que el perito judicial, por no computar el de la segunda intervención-, habrán de ser 164 y no 166 los de perjuicio personal moderado.

Pero ello en definitiva supone un error aritmético en el cómputo que podía haber sido rectificado como ahora se hace de oficio por vía de mera aclaración a virtud de lo dispuesto en el art. 214LEC, al haber pasado desapercibido a la Juzgadora de instancia, no afectando a la desestimación del motivo.

Distinta suerte habrá de seguir la valoración de las secuelas, concretamente de las funcionales. Al efecto, la Dra. Andrea concedió un punto menos que el perito judicial y explicó que el motivo pudiera ser porque en la puntuación salían 11,57 puntos y al redondear el perito judicial valora en 12 y ella en 11, añadió además, que es una prueba súper objetiva por gonometría y comparación con el brazo sano se obtiene el grado de movilidad -44:50-. Lo mismo manifestó el Dr. David, perito judicial, al explicar que exploró a la lesionada y le movilizó el brazo forzándolo para ver donde llega y tenía limitación en la flexión en 30º, mínimo del arco -22:35-.

No obstante lo anterior, es cierto que ambos se oponen lo manifestado por el perito de la demandada Sr. Mateo, que explicó que solo otorgaba 6 puntos por la falta de movilidad porque no apreció en la exploración limitación de la flexión del codo -4:39- y además así consta en el informe de urgencias de 25-8-17, al acudir por caerse y golpeado el codo y en el que no se dice nada de la limitación de la flexión y en otro de 9-3-18, de la Consejería de Igualdad, en el que se le reconoce una incapacitación del 5% y se dice que tiene una flexión completa y una limitación de la extensión de 30º -6:36-.

Y es que efectivamente así es, si analizamos el primero de los informes -véase f. 59-, se puede comprobar que nada se dice de la limitación de la flexión, sólo se recoge limitación de la extensión del codo 30º, lo mismo que se puede leer en el segundo pero con mayor especificación -ver f. 106-, al hacer constar en el mismo ya en marzo de 2.018, 'Dolor en codo, flexión completa y extensión retenida en -30º', luego habrá de convenirse con el apelante en que la conclusión alcanzada por el Dr. Mateo, que también exploró a la lesionada, es más acorde y coincidente con los informes objetivos obrantes en la historia clínica y en consecuencia habrá de reducirse a 6 puntos la valoración de tales secuelas funcionales.

Finalmente, la misma suerte estimatoria habrá de tener la impugnación que de la valoración del perjuicio estético se efectúa en tanto que se argumenta debió ser acogida la puntuación -2 puntos- concedidos por el perito judicial, pues aunque la Dra. Andrea explicara que la diferencia de puntos con el perito judicial, porque él evalúa la cicatriz queloidea y ella evalúa la forma en que se ha quedado el brazo, que es lo que llama dismetria del miembro superior, es como si fuera una cojera pero en el brazo -45:30-, por la limitación de movilidad en la extensión del mismo, habremos de coincidir con el Dr. David en que dicha dismetría estaría incluida en la limitación de la lesión funcional -23:35- ya valorada, pues de otra forma se podría producir duplicidad en la valoración, es más, el perjuicio estético se encuentra definido a partir de la modificación del LRCSVM por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, en cuyo art. 101.1 como aquel que consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona y en su art. 102 se gradúa en atención al grado de visibilidad de tal modificación y la atracción que provoque a la mirada de los demás, y no se acredita que una limitación en la extensión de - 30º, en el límite con el grado mínimo que establece la tabla del codo -0389, 0390-, pudiera provocar el perjuicio estético que se establece, en ninguno de los grados que recoge a continuación el art. 102, ni siquiera en el ligero, pues no negando que pudiera ser incluido por analogía a la cojera como permite el nº 3 de dicho precepto, lo cierto es que la dismetría solo se recoge en la tabla para esta última por traumatismos en MM.II. -03150 y stes.- y se valora como secuela funcional y perjuicio estético también por el acortamiento del miembro que supone en la leve de hasta 3 cms., aquí lo que se produce es una limitación de movilidad en la extensión y no un acortamiento del miembro superior, sin que se pueda decir que aquella sea visible y atraiga la mirada de los demás, razón por la que habrá de estarse a los 2 puntos que se recogen en el informe pericial judicial.

Así pues, estimando en parte el motivo de impugnación analizado, la indemnización concedida en la instancia, teniendo en cuenta la actualización del Baremo para el año 2.017 y la edad de 26 años de la lesionada habrá de quedar reducida a la cantidad de:

- Incapacidad temporal: 8.699,7 € (150,38= 2 días de perjuicio grave, 8.549,32=64 días de perjuicio moderado).

- Secuelas funcionales : 9 puntos= 8.874,59 €.

- Perjuicio estético: 2 puntos= 1.716,33 €

- Intervenciones quirúrgicas: 3216,02 €

Total: 22.506,34 €

Procede pues como adelantábamos, la estimación parcial del motivo.

QUINTO.-En lo que concierne a la impugnación de los intereses del art. 20LCS, la misma habrá de ser necesariamente desestimada, pues además de la escasa argumentación en la que se apoya, como declara la reciente STS de 19-2-20, con remisión a otra anterior, la número 556/2019, de 22 de octubre: 'Es jurisprudencia reiterada (sintetizada, entre las más recientes, en sentencias 252/2018, de 10 de octubre, y 56/2019, de 25 de enero), que el recargo por mora del asegurador, dado su marcado carácter sancionador y su finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. En esta misma línea, la jurisprudencia niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda oponerse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción (en este sentido, sentencia 73/2017, de 8 de febrero, citada por la sentencia 252/2018)'.

Con mayor detalle y por lo que se refiere a la causa en que se apoya la impugnación, la más reciente STS de 24-11-20, con remisión a la sentencia 73/2017, de 8 de febrero, que cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20.8.º de la Ley del Contrato de Seguro, añadiendo a lo ya expuesto:

'...En lo que aquí interesa, dicha sentencia afirma que no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente, ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas...

Lo expuesto determina que la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la indemnización, las dudas que inicialmente pudieran haber existido sobre las causas del siniestro, las propuestas de acuerdo o el ofrecimiento de pago, sin proceder a la consignación consiguiente, de indemnizaciones inferiores a las finalmente fijadas en sentencia, no pueden ser consideradas como circunstancias excepcionales que enerven el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia'.

A la luz de dicha doctrina pues, no se puede incardinar por más que se pretenda el supuesto de autos como causa de justificación del apartado 8 del art. 20LCS, como pretende la apelante por el mero hecho de que en el informe inicial de Urgencias se hiciera referencia a que el accidente había ocurrido en su domicilio, y menos aun, para mayor aclaración, por concederse finalmente una cantidad inferior a la solicitada.

SEXTO.-A la vista de la estimación parcial de la apelación e implicando el mismo la estimación parcial de la demanda inicial, en tanto que se reduce en 1/3 la indemnización reclamada, habrá de modificarse igualmente como se solicita el pronunciamiento por el que se condena en costas al apelante, no procediendo hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en la instancia.

Se estima pues el motivo y con él parcialmente la apelación interpuesta.

SÉPTIMO.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC-.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 17-2-20, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 666 del año 2.018, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda, la cantidad a indemnizar por la demandada Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A. a la actora será la de 22.506,34 €, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia; se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que proceda tampoco hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0615 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.