Sentencia Civil Nº 133/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 109/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00133/2007

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000109 /2007

FECHA REPARTO: 1.3.07

SENTENCIA

Nº 133/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a catorce de Marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO 232/06, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DOÑA María Virtudes , representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. OTERO LLOVO y defendida por el Letrado SR. TATO BECERRA, y de otra como DEMANDADO- IMPUGNANTE DON Lázaro , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. LOSA ROMERO y defendido por el Letrado SR. PIÑEIRO RODRIGUEZ; y como DEMANDADO-APELADO el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, con fecha 8.5.06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Ángela Otero Llovo en nombre y representación de Doña María Virtudes , contra Don Lázaro representado por la Procuradora Doña Sara Losa Romero, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña María Virtudes y Don Lázaro , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las ss medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a Doña María Virtudes , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- El régimen de visitas se realizara de la forma ss: Fines de semana, el sábado, de 16h a 19h, en el Punto de Encuentro, mas próximo al domicilio familiar.

Una vez cumplido la menor tres años, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía de Natalia, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio familiar, a) fines d semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Lázaro , abonará a Doña María Virtudes por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 E mensuales, en la cuenta NUM000 de Caixa Galicia que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos, cubiertos por la seguridad social o seguro medico. Mas la mitad de los créditos contraídos, así como la mitad del crédito hipotecario.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna".

Notificada la anterior, se dictó un AUTO ACLARATORIO de fecha 25.5.06 , cuya parte dispositiva dice: No ha lugar a la rectificación o aclaración de la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2006 , al ser suficientemente clara la misma.

Contra este auto no se podrá interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer contra la Sentencia definitiva".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA María Virtudes , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente procedimiento, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio que es formulada por la actora Dª María Virtudes contra el demandado D. Lázaro . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, por la que decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes adoptando como medidas definitivas, que de tal situación se derivan, la atribución de la guardia y custodia del hija común, Natalia, que cumplirá un año de edad el próximo día 24 del mes en curso a la madre, una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros al mes y la fijación del correspondiente régimen de visitas. Contra dichos pronunciamientos de la sentencia de instancia se formula por ambos litigantes recurso de apelación.

SEGUNDO: En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija común es necesario partir de la base de que es indiscutible el deber del padre, en ningún momento negado por éste, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ). Si bien la posibilidad de prestarlos depende de la capacidad económica del obligado, de manera tal que si no puede abonarlos deberá recaer dicha obligación, de forma complmentaria, en los otros parientes obligados a prestarlos por el orden reseñado en el art. 144 del mentado Código .

TERCERO: En el presente caso, la acreedora a los alimentos, Natalia, hija de los litigantes, es una niña, que cuenta con un año de edad. El padre se encuentra percibiendo la prestación de desempleo cobrando unos 555,66 euros al mes. Pesan sobre la economía familiar la obligación de amortizar diversos créditos, cuales son uno hipotecario derivado de la adquisición de la vivienda conyugal con unas cuotas de amortización mensual de 318,77 euros al mes, un préstamo personal y otro derivado de una tarjeta mastercad de consumo con un saldo deudor de 1500 euros. La sentencia de instancia fija que ambos litigantes abonarán los préstamos por mitad, pronunciamiento que no ha sido impugnado. Ello supone que el demandado deba satisfacer por tales conceptos al mes unos 200 euros, con lo que le quedarían libres 355 euros. En tales circunstancias consideramos como más prudencial la obligación de abonar 100 euros en concepto de alimentos para la hija común, con lo que le quedarían libres unos 255 euros, máxime además cuando la vivienda conyugal se atribuye a madre e hija, y el padre ya contribuye a satisfacer las necesidades de habitación de la menor abonando la mitad de las cuotas del hipotecario, lo que permite continuar disfrutando del uso de dicho inmueble.

CUARTO: El otro extremo de impugnación es el concerniente al régimen de visitas de la menor, en dos aspectos con relación a sus abuelos y en cuanto al reseñado en la sentencia apelada a partir de los tres años de edad de la menor.

Las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica , económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002, 1 de octubre de 2003, 3 de abril de 2004 o 7 de diciembre de 2005 .

QUINTO: Pues bien, en el caso presente, la sentencia apelada fijó un régimen restringido, no cuestionado por el padre, dada la edad de la menor, y los problemas de drogadicción que presenta el mismo, que se halla a tratamiento de deshabituación en la Unidad Asistencial de Drogodependencias de A Coruña, con diagnóstico de dependencia a opiáceos, abuso de cocaína, hachís y otras sustancias ( f 70 ). Estas circunstancias llevaron a la sentencia apelada a fijar el régimen de visitas una vez a la semana, los sábados, de 16 a 19 horas, en punto de encuentro más próximo al domicilio familiar. Ahora bien, una vez cumplidos tres años, se establece a favor del padre un régimen de visitas normalizado con estancia con la menor los fines de semana alternos con pernocta, así como ordinario de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, que consideramos prematuro e impropio, así como brusco, por desconocerse las concretas circunstancias concurrentes en tal momento. El criterio judicial determinante no ha de ser exclusivamente la edad de la menor, pues la indiscriminada fijación del mismo no conforma su interés y beneficio, por todo ello se deja sin efecto dicho pronunciamiento, debiendo instarse su revisión por cualquiera de los cónyuges a medida que las circunstancias lo permitan y se van normalizando las relaciones padre e hija.

SEXTO: No entendemos como, por parte del Juzgado, pese al recurso de aclaración interpuesto, no ha llevado al fallo el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda conyugal. El art. 218 de la LEC es claro al respecto, cuando señala: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y a continuación, en su numeral tercero, precisa, "cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos". Por todo ello, procede en tal aspecto corregir la resolución apelada, que omite llevar a su parte dispositiva, y se niega a hacerlo pese a la aclaración formulada, el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda conyugal ( art. 96 del CC ).

SÉPTIMO: En cuanto al régimen de comunicación con los abuelos paternos de la menor interesado por el padre no procede su fijación, no porque les negamos a los mismos tan indiscutible derecho proclamado por el art. 160 del CC , sino dado que son aquéllos quien lo deben interesar, en el caso de falta de acuerdo, por el procedimiento previsto en el art. 250.1.12º de la LEC .

OCTAVO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia, en el que se encuentra inserto el interés y beneficio de la menor, unido a la estimación parcial del recurso interpuesto conlleva a que no se haga especial pronunciamientos sobre costas.

Fallo

Con estimación de los recursos de apelación interpuestos, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra por virtud de la cual:

A) Rebajamos a 100 euros al mes la pensión de alimentos a cargo del demandado con la misma cláusula de estabilización fijada en la sentencia de apelada.

B) Atribuimos a madre e hija el uso de la vivienda familiar.

C) Dejamos sin efecto el régimen de visitas fijado, de forma automática, a partir de los tres años de edad de la menor, que deberá de ser judicialmente determinado en atención a las circunstancias concurrentes.

D) No ha lugar a fijar en este procedimiento régimen de visitas a favor de los abuelos paternos.

E) Se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

F) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 14 de marzo de 2007.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.