Sentencia Civil Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 50/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00133/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 50/2012

Materia: Publicidad

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: juicio nº 1074/2009

SENTENCIA Nº 133/2013

En Madrid, a 26 de abril de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 50/2012, los autos del procedimiento nº 1074/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por D. Germán contra INSTANT BUY SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de D. Germán contra INSTANT BUY SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba la condena a la parte demandada al pago de 700 euros, más los correspondientes intereses y costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Germán contra INSTANT BUY SL, declarando ilícita la publicidad realizada por la demandada y condenándola a que abone al actor la cantidad de 484,88 sin hacer especial condena en costas'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de INSTANT BUY SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la remisión de autos acordada por el juzgado y recepción de los mismos, con fecha 24 de enero de 2012, a la formación del presente rollo de apelación ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de abril de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo mercantil estimó la reclamación que planteó el demandante, D. Germán , contra el comportamiento publicitario y comercial de la entidad demandada INSTANT BUY SL.

La demandada, INSTANT BUY SL, opone en su recurso contra la decisión del juez de lo mercantil una serie de alegatos que podemos estructurar en los siguientes motivos de apelación: 1º) falta de competencia territorial del juzgado de lo mercantil; 2º) falta de voluntad del actor de acudir a una mediación; 3º) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber tenido en cuenta la justificación médica que presentó para no acudir al juicio; 4º) falta de respuesta del juez ante la prueba que le remitió por escrito y ante la petición de que las actuaciones se hiciesen mediante exhorto ante el juzgado de su localidad de residencia; y 5º) disconformidad con la condena al haber mostrado su disposición al cambio o a la devolución del aparato por ella publicitado.

SEGUNDO.- La alegación de falta de competencia territorial del juzgado de lo mercantil no ha sido planteada en tiempo y forma, por lo que no puede ser acogida por este tribunal. Para discutir la competencia territorial del juzgado la parte interesada en ello tiene que plantear declinatoria ( artículo 63 de la LEC ) en el plazo previsto en la ley (en concreto, en el artículo 64 de la LEC ) y la parte demandada, según consta en autos, pretendió hacerlo fuera de él. De ahí que el juzgado, que había constatado que no había vulneración de fuero imperativo, rechazase su tramitación y que no pueda ahora este tribunal analizar dicho requisito procesal.

TERCERO.- La mediación es voluntaria, sin que se haya demostrado que existiese compromiso escrito de acudir a ella de modo previo a la actuación ante los tribunales ( artículo 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio ).

Además, también la declinatoria hubiese sido el cauce procesal adecuado para la denuncia de un previo sometimiento de la contienda a mediación ( artículos 39 y 63.1 de la LEC ).

CUARTO.- No podemos estimar justificada la incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio, puesto que el documento que se remitió al juzgado no demostraba la imposibilidad (que debería ser absoluta y consideraba atendible y acreditada, conforme a las previsiones de los artículos 183 y 188 de la LEC ) para el representante de la persona jurídica demandada de haberse presentado en él o de haber apoderado al efecto a un procurador para que la representase ( artículo 23 de la LEC ). La simple aportación de una copia de una citación para una consulta de medicina familiar coincidente con la fecha del juicio no ampara dicha ausencia, pues cuando el Sr. Melchor , administrador único de INSTANT BUY SL, gestionó tal cita médica, que no consta que respondiese para ese día a una actuación de urgencia o inaplazable, ya sabía con la conveniente antelación de la previa citación de la empresa que representa para un juicio en Madrid. Es más, consideramos particularmente revelador que Don. Melchor , previamente al envío del fax al juzgado el día 10 de septiembre, aduciendo que tenía tal cita para el 13 (luego tuvo tiempo de gestionar las cosas de otro modo), ya hubiese remitido otro escrito anterior de fecha 7 en el que había anunciado su intención de no comparecer a la vista por residir en Huelva, dada su larga distancia a Madrid, mostrándose sólo dispuesto a declarar en su ciudad.

QUINTO.- A la parte demandada le incumbía, si pretendía defenderse, la carga procesal de comparecer al juicio para el que había sido citada en forma, pudiendo haberlo hecho el administrador de la entidad o el procurador al que éste hubiese apoderado. La incomparecencia de la parte demandada, que estuviese debidamente citada, no puede interferir en la celebración del juicio ( artículo 442 de la LEC ), que ha de realizarse ante la presencia del juzgador por exigencia del principio de inmediación ( artículo 137 de la LEC ) y en la sede del órgano judicial ( artículo 129 de la LEC ). No debería confundir la parte apelante la posibilidad excepcional de interesar el auxilio judicial para practicar una diligencia probatoria fuera de la circunscripción del tribunal con la carga procesal que incumbe a la parte demandada de comparecer en el proceso. De no atender ésta debe pechar con las consecuencias desfavorables que ello le pueda deparar; en concreto, en el caso del juicio verbal la incomparecencia acarrea la pérdida de la oportunidad de realizar alegaciones defensivas y de proponer pruebas, en tiempo y forma, es decir, durante el propio acto de la vista ( artículo 443.4 de la LEC , sin perjuicio de las actuaciones meramente preparatorias que contempla el precedente artículo 440.1 del mismo cuerpo legal ), lo que constituye el presupuesto que habilitaría su posterior toma en consideración por el juzgador.

SEXTO.- Si la entidad demandada deseaba defender la corrección de su conducta debió hacerlo en la primera instancia donde habría tenido derecho a suscitar los puntos de debate que estimase precisos y aportar las pruebas oportunas para respaldarlos. Lo que no puede pretender es suscitarlo ahora 'ex novo' y de modo tardío, mediante inconcretos alegatos que resultan además baldíos para desvirtuar la argumentación jurídica del juez de lo mercantil. Por otro lado, aducir ante este tribunal su disposición al cambio o a la devolución del aparato por ella publicitado y luego vendido, de poca utilidad puede serle a estas alturas, cuando ello no habría impedido que la contienda tuviera que llegar a sede judicial e incluso haber sido ya condenada en la primera instancia.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas correspondientes a esta segunda instancia, tal como se deduce del nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de INSTANT BUY SL contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio nº 1074/2009. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.