Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 158/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00133/2014
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2014
NÚMERO 133
En OVIEDO, a veinte de Mayo de dos mil catorce, Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrada de la Sección
Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el
conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 158/2014, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número
605/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, promovido por DON
Bernabe , DOÑA Luisa y DON Emilio , demandados en primera instancia, contra DOÑA Santiaga ,
demandante en primera instancia.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo dictó Sentencia con fecha diecinueve de Febrero de dos mil catorce cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda formulada por la representación de Doña Santiaga contra Don Bernabe , Doña Luisa y Don Emilio , debo declarar y declaro el pleno dominio de la actora, sobre un terreno de 124'72 m2, (ciento veinticuatro metros cuadrados con setenta y dos centímetros cuadrados) perteneciente a la antojana de la CASA000 que linda: al Norte con parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , propiedad de Justiniano y el resto de la antojana de la CASA000 ; al Este y Sur con más de dicha antojana; y al Oeste, con la finca ' DIRECCION000 ', propiedad de Don Bernabe , de la que la separa un muro de bloque', del terreno en forma triangular, perteneciente a la finca denominada ' DIRECCION001 ', de 25 m2 (veinticinco metros cuadrados) que linda: al Norte con antojana de la ' CASA000 ' propiedad de Doña Santiaga ; al Este y Sur con resto de la DIRECCION001 ', de la misma propiedad; y al Oeste con la finca denominada ' DIRECCION002 ', propiedad de Don Bernabe ', condenando a los demandados a restituir a la actora en su posesión, y a Don Bernabe al pago de la cantidad de 464'23 euros con mas los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a los demandados de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día seis de Mayo de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por Doña Santiaga , a quien declara propietaria de las dos porciones de terreno que reivindica, de un lado los 124'72 m2 que forman parte de la antojana de su finca identificadas como ' CASA000 ' y que se halla separada por el viento Oeste, con el viento Este de la finca del demandado conocida como ' DIRECCION000 ', 'por un muro de bloque', que aparece claramente identificados en la fotografía que como figura 8, obra en el folio 13 del informe pericial realizado por D. Benedicto , acompañado a la demanda.

También reconoce su titularidad dominical de una porción de terreno de 25 m2, que se ubica en el lindero Este de la finca de dicha litigante conocida como ' DIRECCION001 ', colindando con el lindero Oeste de la finca de D. Bernabe , identificada como ' DIRECCION002 ' y que se recoge en la fotografía que como figura 15, consta al folio 18 del informe pericial del Sr. Benedicto , condenando a los demandados a su desalojo, procediendo a restituir a la actora la propiedad de la que es titular.

Así mismo condena a D. Bernabe a indemnizar a la demandante en la suma de cuatrocientos sesenta y cuatro euros con veintitrés céntimos de euro (464'23#) reclamados por los daños causados por dicho litigante al muro de cierre de la DIRECCION001 ' propiedad de la actora.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada, comienza dicha litigante denunciando la falta de legitimación pasiva de los condenados, Doña Luisa y D. Emilio , respecto de la acción reivindicatoria de la porción de terreno de 25 m2, perteneciente a la DIRECCION001 ', y que según la sentencia se habría incorporado a la finca de D. Bernabe ' DIRECCION002 ', pues esta se trata de una finca privativa de dicho litigante, propiedad exclusiva suya, como se desprende del cuaderno particional de la herencia de los padres de ambos litigantes.

Motivo de apelación que ha de ser estimado, si bien esta juzgadora comparte algunas de las consideraciones realizadas por la parte apelada, en el escrito de oposición al recurso.

Conviene recordar que la intervención de la Sra. Luisa y de su hijo D. Emilio , en el presente proceso, lo es por mor de la invocada excepción de litisconsorcio pasivo necesario articulada, en el acto del juicio, por el letrado del inicialmente esposo y padre, respectivamente de los otros litigantes. Excepción acogida por el juzgador 'a quo' y que se adujo sin evacuar matización alguna ni concretar si dicho litisconsorcio se invocaba respecto de la totalidad de las pretensiones de la actora, o sólo en relación a alguna de ellas. Esa precisión tan sólo se hace cuando se reanuda el juicio, una vez subsanada la excepción invocada, momento en el que la letrada que había solicitado su llamamiento aduce su falta de legitimación pasiva respecto de la reivindicación de los 25 m2. Así las cosas y puesto que la finca ' DIRECCION002 ', propiedad de D. Bernabe no consta forme parte de la explotación agraria prioritaria de la que es titular ese litigante junto con su mujer, Luisa , ni fue objeto de donación a su hijo Emilio , según la escritura otorgada el 11 de julio de 2.001, siendo esa la circunstancia determinante de su legitimación pasiva ad causam, procede acoger este motivo de apelación; tratándose de una finca adquirida, por el inicial demandado, vía hereditaria, al repartirse la herencia de los padres, y por ende a título gratuito, teniendo naturaleza privativa a tenor de lo regulado en el artículo 1.346 apartado 2 del Código Civil .

Estimación que carece de mayor relevancia a efectos de costas de la primera instancia, como luego se argumentará debiendo reconocer que como apunta la parte apelada, esa pretensión bien pudo ser objeto de recurso de aclaración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC , máxime cuando existen serias dudas acerca de que el pronunciamiento condenatoria recogido en la sentencia de instancia en relación a esos 25 m2 viniera referido también a ellos, de hecho, la condena por la demolición del muro de cierre de ese terreno lo es sólo respecto de D. Bernabe , lo que induce a pensar que el juez 'a quo' atribuía sólo a ese litigante la usurpación de dicha porción de terreno.



TERCERO.- Entrando a analizar el fondo del recurso, el examen de las actuaciones así como del soporte de grabación audiovisual, en base a las alegaciones de los apelantes, nos lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la porción de terreno de 124'72 m2, la remisión que la parte apelante realiza a la escritura de 6 de febrero de 1.978 en la que D. Bernabe compra a sus padres, para su sociedad de gananciales, la DIRECCION000 ', es irrelevante en la resolución de este litigio, pues la descripción de linderos que allí se realiza en nada avalan las pretensiones de la recurrente y resulta poco esclarecedora. En concreto por lo que interesa a este litigo se describe el lindero Este, como 'bienes de herederos de D. Carlos José y antojana de la casa'. Esta última referencia a 'antojana de la casa' lo es a la antojana de la casa de los vendedores que se corresponde con la antojana de la ' CASA000 ' que se adjudica Doña Santiaga en la partición hereditaria.

Con esa descripción accede al Registro de la Propiedad, pues es esa escritura de venta de 1.978 el título que permite la inmatriculación de la finca. Título e inscripción que no se ve atacado por la pretensión de la demandante, quien respeta que el lindero Este de la ' DIRECCION000 ', propiedad de su hermano y la mujer de éste linda con la antojana de la casa. La divergencia radica en que mientras la demandante sostiene que los 124'72 m2 que ahora se destinan a 'huerto' forman parte de la antojana de su casa, el demandado apelante propugna que se integran en la finca de su propiedad, ' DIRECCION000 '.

El juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto recoge qué se entiende por antojana en el derecho asturiano, definición que no se ve desvirtuada por el hecho de que una parte de la misma se destine a otras utilidades diferentes a la de mero depósito de aperos de labranza. En el caso de autos los demandados destinan ese espacio de terreno a huerto, uso que más parece obedecer a una mera tolerancia de su primitiva titular y con el que han continuado durante el periodo en el que se tramitó la partición hereditaria previa a este juicio, en tanto se resolvía sobre la adjudicación de la finca. Las fotografías unidas al folio 328 de los autos son sumamente clarificadoras pues además de apreciarse el cierre de la finca ' DIRECCION000 ', existente hace años, se puede observar como la porción de terreno ahora discutida constituía una prolongación de lo que se considera antojana de la casa de la demandante sin que hubiera solución de continuidad, formando parte de ella al no existir el bordillo adoquinado.

Los apelantes, en todo momento, han pretendido restar importancia al hecho de que la descripción de linderos de la ' CASA000 ', tal y como se hace en el inventario de la partición hereditaria, se diga que linda 'por la izquierda entrando con antojana de la casa delimitada por muro de bloque que la separa de bienes y casa de D. Bernabe '. Ahora bien, esa descripción tiene su importancia pues ambos litigantes vienen a reconocer que el linde de la antojana de la ' CASA000 ' está separado de la finca de D. Bernabe por un muro de bloque. No pueden pretender los apelantes que no dieran relevancia a esa definición de los linderos de la finca cuando el mero hecho de acudir a un procedimiento judicial de partición de patrimonios demuestra la divergencia existente entre los allí litigantes y además, como reconoce en el juicio la letrada del apelante eran conscientes de que se iban a formar dos lotes y la adjudicación se iba a hacer por sorteo, existiendo la posibilidad de que esa finca ' CASA000 ' le correspondiera a su hermana, razón de más para haber puesto buen cuidado en la descripción de los linderos, en particular cuando según la tesis defendida por los recurrentes hay una porción de terreno que, según ellos, era de su propiedad y sin embargo al cerrar ésta por el viento Este se había dejado fuera esa pequeña porción de terreno, creando, cuando menos, la apariencia de que no les pertenecía.

Esa discrepancia de linderos unido a que como apunta el juzgador de instancia no se corresponda con la normalidad el que cuando uno cierra, cerca o valla su propiedad deje fuera de ella una porción de terreno sin tan siquiera mantener un acceso directo a él -los demandados pudieron practicar una puertilla en el muro de cierre de la finca para acceder directamente desde la casa al huerto, en lugar de tener que salir fuera de su finca-, hace perecer su pretensión respecto de la pretendida titularidad dominical de dicho terreno. Convicción que no se ve desvirtuada por la circunstancia de que al describir el lindero Norte de la ' CASA000 ' no se haya hecho constar al titular de la finca catastral nº NUM000 , con la que linda en una escasa línea, ni por las declaraciones del Sr. Eladio , quien perita la finca en el precedente juicio de partición hereditaria, cuyas manifestaciones han de valorarse en su integridad y así en reiteradas ocasiones apunta que la apariencia de esa porción de terreno era la de formar parte de la antojana de la ' CASA000 '.



CUARTO.- En cuanto a la porción de terreno de 25 m2, también procede la confirmación de la sentencia.

El argumento fundamental esgrimido para desvirtuar la sentencia de instancia lo constituye la remisión al artículo 38 de la Ley Hipotecaria y la protección que dispensa el Registro de la Propiedad al titular inscrito frente al no inscrito. Ahora bien, la problemática que se plantea en el caso de autos no es esa. Se trata de dilucidar si los 25 m2 en litigio pertenecen a la DIRECCION001 ' o si por el contrario son del ' DIRECCION002 '. Cualquiera que sea la respuesta que demos a este tema no altera para nada la identificación de los linderos Oeste/Este de las fincas de los litigantes.

La procedencia de la reclamación evacuada por la demandante queda acreditada con la prueba pericial practicada en autos, así como con el reconocimiento del juez 'a quo', quien al evacuar, in situ, un examen del terreno, dispuso de mayores medios de prueba que aquellos de los que dispone la juzgadora 'ad quem', valoración que además no queda desvirtuada en esta segunda instancia.

Los argumentos expuestos en los apartados sexto a noveno del recurso no desvirtúan lo razonado en la sentencia de instancia. El catastro ni atribuye ni modifica propiedades, es un medio más de prueba a valorar con los demás.

En el caso de autos de las fotografías unidas al informe pericial del Sr. Benedicto se desprende que la finca ' DIRECCION001 ' por el viento Norte tenía un muro en el que había una puertilla que permitía el acceso a él. Al final del muro, en la colindancia con la ' DIRECCION002 ' había un pilar algo más alto, en el que la propietaria había ubicado un buzón. En ese pilar más alto concluía el lindero Norte de la finca y a partir de ahí comienza el ' DIRECCION002 '. El terreno discutido es el que aparece formando un triángulo en la figura 15, folio 18 del informe del Sr. Benedicto , que se forma uniendo el cierre con un murete por ambos extremos con un mojón delimitador de fincas. Además, según se recoge en dicho informe hay un suco, accidente natural, que permite deslindar las fincas de ambos litigantes quedando esa superficie incluida en la finca propiedad de la actora, lo que hace perecer la pretensión del apelante, quien deberá restituir esa porción de terreno a su legítimo dueño, indemnizándole en los perjuicios ocasionados como consecuencia de la demolición del muro.



QUINTO.- Examen individualizado merece el pronunciamiento en materia de costas, tanto las devengadas en sede de apelación como las de la primera instancia, al hallarnos ante una acumulación objetiva y subjetiva de acciones.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, se mantiene la imposición de las mismas a los demandados, tanto porque todos ellos son condenados a restituir a la actora la porción de terreno de mayor superficie, como porque su llamamiento al proceso lo ha sido como consecuencia de la invocación, por el inicialmente demandado, de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegación que como quedó dicho precedentemente se hacía sin puntualizar respecto de qué pretensiones debían ser demandados. A ello hemos de añadir que todos los demandados, entre los que existen vínculos familiares, intervienen asistidos por una misma defensa letrada, no siendo posible diferenciar su actuación profesional respecto de uno u otro codemandado. Por el contrario la estimación parcial del recurso de apelación, aunque lo sea exclusivamente en cuanto a la invocada falta de legitimación pasiva en relación a la reivindicación de la superficie de 25 m2, justifica el no hacer especial imposición de costas de la apelación, por aplicación del artículo 398 nº 2 en relación con el 394 nº 2 de la LEC .

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Bernabe , DOÑA Luisa Y D. Emilio contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, en el Juicio Verbal 605/2.013. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva de DOÑA Luisa Y D. Emilio , en relación con la acción reivindicatoria de la porción de terreno de 25 m2 , absolviéndoles de la pretensión dirigida frente a ellos, sólo en lo referido a ese terreno. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada, incluido el pronunciamiento en materia de costas. No se hace especial imposición de costas del recurso.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los recurrentes el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.