Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 685/2013 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 685/2013

Procedimiento ordinario núm. 1659/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 133/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de marzo de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1659/2012, del Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 685/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 . Son apelantes las partes actoras: Romualdo y Petra , representados por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendidos por el letrado ENRIC RUBIO GALLART. Es apelada: la parte demandada BANCO BSN BANIF, S.A., representado/a por la procuradora MARÍA FERRE TORNOS y defendido/a por el letrado AGUSTIN CAPILLA CASCO. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2013 , es la siguiente:

' F A L L O

Por todo lo expuesto,

DESESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Daura en representación de Romualdo y Petra y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Rubio contra BANCO BANIF S.A. representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Ferre y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A. González y por ello,

ABSUELVOa BANCO BANIF S.A. de todas las peticiones de la parte demandante.

CONDENOa Romualdo y Petra a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Romualdo y Petra interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de marzo de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMER.-Los demandantes Sr. Romualdo y Sra. Petra ejercitan acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demandada Banco BSN Banif SA en la colocación efectuada el 13-6-07 de bonos estructurados a la evolución de la cotización de las acciones de BBVA y de Banco Popular. Su pretensión se basa en un defecto de su deber de información como consecuencia de la cual adquirieron ese producto financiero que entrañaba un riesgo que previamente no fue advertido consistente en la posibilidad de pérdida del capital invertido. Por ello reclaman la pérdida sufrida de 42.322 € respecto de la cantidad inicialmente invertida, que fue de 50.000 €. La sentencia de primera instancia considera acreditado que se ha producido un incumplimiento contractual por omisión del deber de información a la que estaba obligada Banif, si bien desestima la demanda por no existir relación de causalidad entre el referido déficit de información con el resultado dañoso producido por entender que el Sr. Romualdo era consciente que estaba adquiriendo un producto financiero de carácter aleatorio y que conocía la naturaleza y el funcionamiento de ese tipo de bonos. Lo que se acaba de exponer sirve ya desde ahora para desestimar el primer motivo de apelación de los demandantes, por el que atribuyen a la resolución de primera instancia haber incidido en vicio de incongruencia extra petita por modificación de la causa de pedir, pues interpretan que el Sr. Juez de primer grado ha resuelto conforme a una acción no ejercitada, la de vicio del consentimiento por error, cuando en realidad se pretendía la indemnización reclamada por vía de incumplimiento contractual. Se confunden los apelantes de manera palmaria, pues basta la mera lectura de la sentencia recurrida para darse cuenta que en la misma se identifica perfectamente la acción ejercitada; se fija la naturaleza del vínculo contractual que unía a las partes litigantes con la finalidad de definir el contenido de las obligaciones asumidas por Banif; se concluye que se ha producido un incumplimiento por esta última de su deber de información para, finalmente, desestimar la demanda por falta de relación de causalidad entre el daño producido y el incumplimiento imputado a Banif. Cosa distinta es que se hayan transcrito fragmentos de resoluciones del Tribunal Supremo en las que se tratan aspectos del cumplimiento contractual en el ámbito de relaciones de asesoramiento financiero pero en el marco procesal del error vicio, lo que no impide que la doctrina sentada a ese respecto por el TS pueda ser perfectamente aplicable al procedimiento que ahora nos ocupa, que sí se desenvuelve enteramente dentro del marco de las obligaciones contractuales asumidas.

SEGUNDO.-En cuanto al marco normativo aplicable a esta compra de bonos efectuada el 13-6-07, ha sido discutida por los litigantes respecto a la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, o Directiva MIFID, que inicialmente debía trasponerse al ordenamiento español 'a más tardar el 30 de abril de 2006' (art. 70 ), si bien se amplió dicho término por el art. 1.5 de la Directiva 2006/31/CE, de 5 de abril de 2006 , hasta el 31 de enero de 2007, pero 'Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007'. Por tanto, en junio de 2007 el Reino de España aún estaba dentro de término para poder incorporar a su derecho interno las disposiciones de esa Directiva. Ahora bien, aun cuando sea así, rige el efecto directo de las Directivas mientras no hayan sido traspuestas dentro de plazo, o lo hayan sido incorrectamente, siempre que sean incondicionales y suficientemente precisas, en cuyo caso los particulares pueden invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Rige también el principio de interpretación conforme, por el cual, los tribunales nacionales, al aplicar su derecho interno, están obligados a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva, al objeto de alcanzar el resultado perseguido por esta (art. 288 del Tratado Fundacional de la Unión Europea). Así lo ha indicado expresamente la STS de 18-4-13: 'Por otra parte , la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

TERCERO.-Como se ha indicado, los actores adquirieron cinco obligaciones a 10.000 € de nominal cada una, y con un precio de emisión del 100 % del nominal, siendo las acciones subyacentes de Banco Popular, con un precio de referencia inicial a 30-5-07 de 14,99 € y las de BBVA de 18,64 €. El banco emisor era BNP, siendo a cinco años amortizables anticipadamente cada año, ofreciendo un cupón del 9 % anual. Han discutido profusamente la partes la naturaleza del vínculo contractual que les vinculaba respecto a esa colocación de bonos por cuanto que habían suscrito el 1-3-05 un contrato de inversión y gestión de cartera y, por otra parte, un contrato de depósito y administración de valores. Sin embargo, la discusión es estéril desde el momento en que Banif admite que asumía obligaciones de asesoramiento financiero (folio 1.050 de las actuaciones, página 17 del escrito de oposición al recurso de apelación de Banif). En ese marco, cabe añadir que en un Anexo al contrato de Gestión de Cartera, de fecha 2-10-06, los actores se manifestaron con un perfil de riesgo 'moderado', lo que supone la aceptación de un riego de un mínimo del 20 % de renta variable sobre el total de la cartera de inversión, hasta un máximo del 40 %. Para acabar de perfilar el marco fáctico en el que se inscribe la colocación de los bonos, los actores recibieron una carta en su domicilio en la que Banif les ofertaba su suscripción. Que se trató de una carta y no de un correo electrónico, como afirma esta última, resulta de su propio texto, pues se indica 'adjunto amb aquesta, nota correu electrònic que vaig fer arribar als clients dels quals en disposo', y a continuación se incluye un 'cortar y pegar' de un e-mail en el que figura el icono de un archivo adjunto en formato PDF que, según decir de Banif, contenía las condiciones y explicaciones del producto ofertado, pero que evidentemente era inaccesible para los actores. Que se trataba de una carta resulta claro de los términos en que se desarrolló la conversación mantenida en fechas inmediatamente posteriores entre el Sr. Romualdo y el empleado de la demandada, Sr. Artemio , en la que el primero dice 'te llamaba por el tema que me has mandado una carta', y no, por tanto, un correo electrónico.

CUARTO.-Hemos de compartir con la sentencia de instancia que Banif omitió proporcionar a los demandantes la información precisa para que conociesen las características del producto ofertado y los riesgos que entrañaba. La importancia del deber de información en el marco de una relación de asesoramiento financiero, en cualquiera de sus modalidades, la resalta la STS de 4-9-14 , cuando indica: 'Es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva'. Por su parte, en la STS de 18-4-13 , añade: 'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla'. Por ello, el incumplimiento de este deber de facilitar una información clara, precisa y comprensible supone un incumplimiento contractual, como describe la STS de 30-12-14 al indicar en relación a la adquisición de participaciones preferentes por un particular, pero igualmente aplicable a una adquisición de otro producto financiero como son los bonos estructurados que ahora nos ocupan, que: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

QUINTO.-Respecto al concreto contenido del deber de información, si nos ajustamos estrictamente a la fecha de suscripción de los bonos, 13-6- 07, es de aplicación el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios. Según su art. 4.1 . 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y como consecuencia de esta información recabada sobre el cliente, se cimenta la correlativa obligación de 'ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (art. 5.1). Además, 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ( art. 5.3) . Por otra parte, la Orden del Ministerio de Economía de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y que estuvo en vigor hasta ser derogada por la Oden del Ministerio de Economía y Hacienda 1665/2010, de 11 de junio, dispone en su apartado Noveno 1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

SEXTO.-Analizando esta normativa, dice la STS de 12-1-15 , en un supuesto de error vicio pero con una identidad de razón jurídica que la hace igualmente aplicable al incumplimiento contractual por omisión de información, que: 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

SÉPTIMO.-En el supuesto que ahora nos ocupa consta acreditado que no se facilitó a los demandantes la información suficiente para que pudiesen conocer las características y funcionamiento de los bonos estructurados y los riesgos que suponen en cuanto a posible pérdida del capital invertido. No solamente eso, si no que además se ofertó este producto poniendo el acento en aquellos elementos que lo hacían más atractivo y, en cambio, silenciando todo aquello que pudiese ahuyentar a un inversor potencial. Así, en la carta que les envió se indica de forma resaltada en mayúsculas, negrita y subrayado, que tiene una estructura 'muy segura'; que paga un 9 % de interés, lo que la hacía extraordinariamente atractivo a los ojos del inversor neófito (pero no explica qué significa lo que acto seguido se dice de que ese alto interés se paga 'desde el 80,5 % del valor inicial de la estructura BBVA + Popular'); que ese interés 'representa más de dos veces la renta fija' y además que es 'casi sin ningún riesgo'; que el subyacente pertenece al sector financiero que 'es uno de los más recomendados' y que BBVA y Banco Popular son 'dos valores muy defensivos'. De esta forma, se atribuye a esta inversión una apariencia de casi total seguridad y ausencia de riesgo que no se corresponde con la realidad, amén de permitir obtener una importante rentabilidad. Es cierto que en la conversación telefónica mantenida poco después entre el Sr. Romualdo y el empleado de la demandad Don. Artemio (cuya grabación ha sido aportada al proceso), este le aconseja que no venda sus participaciones en un fondo de inversión para colocar sus ahorros en esa emisión de bonos. Sin embargo, lo hace por motivos fiscales y en espera de una mejoría en el ciclo económico. En ningún momento por los riesgos que entraña este tipo de producto, como tampoco le advierte que no se ajusta a su perfil inversor que había facilitado en el año 2006 a Banif. Efectivamente, consta en un anexo del contrato de inversión y gestión de cartea, que en una escala de seis categorías, que va desde el 'conservador' al 'agresivo', los demandantes fijaron su perfil de riesgo en el segundo nivel más conservador, es decir, 'moderado', que supone estar dispuesto a asumir un riesgo de inversión en renta variable entre un mínimo del 20 % de su total cartera hasta un máximo del 40 %. Sobre el hecho de no ajustarse el tipo de inversión suscrito con el perfil previamente facilitado por el cliente a la sociedad financiera o de inversión, dice la ATS de 18-4-13 que: 'no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir', y añade más adelante que: 'No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'. Esto es precisamente lo que ha sucedido en este caso. La actuación de Banif no se ajustó a los objetivos de inversión marcados por los demandantes, ni tampoco le proporcionó toda la información que disponía sobre este producto: sus riesgos, liquidez y rentabilidad, 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del Real Decreto 629/93 ).

OCTAVO.-Debe remarcarse, además, que la obligación de proporcionar información es una obligación activa, no pasiva, de forma que no es suficiente para satisfacerla que la entidad financiera simplemente se ofrezca o esté a disposición de su cliente para resolver las dudas o cuestiones que pudieran planteársele. Para satisfacer la exigencia de este deber, y por tanto no incidir en incumplimiento, debe facilitar la información precisa para que el cliente conozca la complejidad del producto y el riesgo que conlleva. Así, dice la STS de 18-4-13 que: 'la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 28/2003, de 20 de enero, RC núm. 1755/1997 , hacía referencia a «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.». La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible'.

NOVENO.-Este deber de información es previo, de forma que debe satisfacerse en la fase precontractual, antes de la subscripción del producto financiero, pues sólo entonces puede considerarse que el cliente es consciente de las consecuencias que ello puede comportar. Por tanto, son irrelevantes las menciones que sobre los riesgos de este tipo de bono se efectúan en el documento de suscripción, a pesar de los argumentos expuestos al respecto por Banif en su escrito de oposición al recurso. Sobre esta cuestión dice la STS de 12-1-15 que: 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. Y añade: 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

DÉCIMO.-Por todo lo anteriormente expuesto, no se puede aceptar la tesis de la sentencia apelada por la que no encuentra suficiente relación de causalidad entre el incumplimiento denunciado y el daño producido. La falta de información previa, suficiente, clara y comprensible de las características del producto, su funcionamiento y los riesgos que comporta, se erige como causa del perjuicio finalmente producido, consistente en la pérdida de la mayor parte del capital invertido (más de 42.000 €), cuando, en realidad, se ofertó como una inversión 'muy segura', respecto de unos valores bancarios 'defensivos', con 'casi ningún riesgo', de forma que como indica la STS de 30-12-14 , ello hizo que 'los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'.

DECIMOPRIMERO.-El simple hecho de haber efectuado inversiones con anterioridad en determinados productos financieros que entrañen aleatoriedad, como se dice en la sentencia de instancia, o de renta variable, incluso de riesgo, como participaciones preferentes y fondos de inversión de renta variable en nuestro caso, contrariamente, no rompe la relación de causalidad. Así se expresa la STS de 18-4-13 al decir: 'el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera , BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado'. También dice la misma resolución: 'Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible'. Con mayor claridad se expresa la STS de 12-1-15 al decir: 'Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'. El recurso, pues, debe ser estimado.

DECIMOSEGUNDO.-La estimación del recurso comporta que no procede efectuar condena respecto de las costas causadas con el mismo en segunda instancia, mientras que las de primera instancia deben ser impuestas a la demandada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Petra y el Sr. Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida, en autos de juicio ordinario núm. 1659/12, que revocamosy, en su lugar, estimamos la demanda por ellos interpuesta y condenamos a Banco Banif SA a que indemnice los daños y perjuicios causados a Doña. Petra y al Sr. Romualdo por incumplimeinto contractual de su obligación de información, en la cantidad de 42.322 €, con más los intereses legales des de la fecha de presentación de la demanda, y con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución. También la condenamos a pagar las costas causadas en primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento respecto a las causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.