Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 161/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00133/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 161/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 133/16

En el Rollo de apelación núm. 161/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 131/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, siendo apelante TOLDOS BARRY S.L.,demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistida por el Letrado DON CARLOS GONZALEZ VALDEON; y como parte apelada SOCIEDAD OVETENSE DE FESTEJOS,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO y asistida por la Letrada DOÑA ROSA MARIA PECHARROMAN SANCHEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Toldos Barry, S.L. contra la Sociedad Ovetense de Festejos, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos frente a ella formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la mercantil actora ejercitaba acción postulando la nulidad de la resolución de la Mesa de Contratación de la asociación demandada, Sociedad Ovetense de Festejos, ( S.O.F.), de fecha 22 de abril de 2014, en la que se acordó desestimar el recurso previamente interpuesto contra el acuerdo adoptado por la misma en sesión celebrada el día 11 de abril, en virtud el cual había decidido excluirle del concurso para la adjudicación del Contrato de Suministro de Carpas y Elementos Complementarios para la Feria de la Ascensión. Nulidad que se funda en reputar tal acuerdo de exclusión contrario a derecho, por fundarse el mismo en estimar que no concurría en la actora el requisito exigido en el Pliego de cláusulas administrativas regulador del concurso de licitación, concretamente el que para acreditar la solvencia profesional se exigía en la cláusula séptima apartado E de acreditar ' al menos tres suministros diferentes de carpas con un superficie instalada en torno a los 5000m2( cada una de ellas)', en cuanto la documentación aportada por la misma solo acreditaba dos que cumplían tal requisito de superficie, pues el tercero, referido a los suministro realizado al Ayuntamiento de Móstoles no alcanzaba tal superficie al haber ascendido en cada una de las dos intervenciones a 4.200m2h.

La impugnación de tal resolución, se funda esencialmente en invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, razonando en su apoyo, en síntesis: que la Cláusula Séptima, Letra E, en que se fundo por la asociación demandada su exclusión de la licitación, no indica como requisito exigible para acreditar la solvencia técnica que los certificados referidos los suministros precedentes deban contener taxativamente los metros cuadrados de las carpas instaladas, sino exclusivamente su importe, fechas y destinatarios de las instalaciones, como a su juicio lo acredita el hecho de que los emitidos por la propia S.O.F., fueron tomados en consideración pese a que en los mismos no se indicaba ese dato de la superficie; que no se da validez como tal certificado a la factura expedida por el Ayuntamiento de Móstoles, cuando además de que ello no es procedente, fue un medio cuya validez no cuestiono la Mesa de Contratación para acreditar lo requerido, hasta el punto de haber utilizado motu propio los medios de electrónicos, a que se refiere la Ley de Emprendedores, para consultar la entidad de los suministros a que se referían las facturas, fundando la exclusión de la recurrente del concurso, no en la forma de acreditar el suministro sino en el hecho de que la superficie instalada para tal entidad local, lo había sido de 4.200m2, que no era por ello suficiente para cubrir la exigida en el pliego de condiciones de 'en torno a los 5.000m2' ; finalmente se disiente de esta apreciación en cuanto a su juicio si debe reputarse aquella inferior superficie cercana a la exigida con lo que cumpliría el requisito, tanto mas cuando, por la inconcreción de que adolece la citada cláusula, habría de interpretarse en forma flexible, pues en otro caso quedaría al libre albedrío de la S.O.F., su interpretación sobre el alcance y significado de la citada locución preposicional 'en torno a 5.000m2', incluida en el pliego de condiciones que es la ley del contrato plenamente vinculante para las partes; se concluye por ello que concurre la causa de nulidad invocada, reiterando además también en su apoyo que del expediente resulta que en la exigencia del resto de los requisitos a la entidad que finalmente tras la expulsión de la actora, resultó adjudicataria, (el de la superficie de instalaciones anteriores se reconoce escrupulosamente cumplido por la misma en cuanto no se discute que ya con solo tres de las presentadas referidos a la Semana Negra de Gijón, se cumplía en cada una de ellas el requisitos al ser superiores a los 5000m2), había sido mucho mas benévolo y laxo que para la actora en este.

SEGUNDO.-Un nuevo examen y valoración de la totalidad de las actuaciones obrantes en el expediente y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio a medio del empleado de la actora Don Celestino , persona responsable en la misma de la preparación de documentación para participación en contratos y licitaciones sometidas, como el presente, en su fase de preparación y adjudicación a la normativa Administrativa representada por la Ley de Contratos del Sector Publico, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera instancia en orden reputar ajustada a derecho y mas en concreto al Pliego de Condiciones Administrativas reguladoras del concurso de licitación, la actuación de la asociación demandada.

Asi respecto a la alegación de que de la propia literalidad de la cláusula séptima Letra E resulta que solo exigía que la certificación o documentación acreditativa de instalaciones anteriores indicara 'su importe, fechas y destinatarios públicos y privados', su rechazo deriva del hecho de basta una simple lectura de la misma para concluir que esos datos se referían a la 'relación de principales suministros efectuados en los tres últimos años', para precisar a continuación que ' Sera necesario acreditar al menos tres suministros con una superficie instalada de en torno a 5000 m2 (cada uno de ellos)', de ahí que al incorporar ese termino 'será necesario' no puede ofrecer duda alguna que resultaba imprescindible acreditar ese concreto aspecto de la superficie, lo que en absoluto es baladí pues con ello se trataba de que los licitadores acreditaran la capacidad técnica necesaria par suministrar los elementos requeridos en la cantidad que exigía la organización del evento para el que se dicto la reglamentación. Es mas si alguna duda podía existir al respecto, esta resulta despejada con la propia declaración del empleado de la actora prestada en el acto del juicio en cuyo transcurso (a partir del minuto horario 8,29 de la misma) reconoció que las bases del concurso exigían expresamente acreditar no precios sino superficies, esto es, en definitiva, incluir en la documentación acreditativa del cumplimiento de ese requisito de que los trabajos de instalación de carpas precedentes tuvieran 'en torno a 5000m2', reconociendo que si en este caso la documentación aportada para cumplimentarlo no lo tenia se había debido a que estas no llegaron a tiempo.

Por otra parte el hecho de que la Mesa de Contratación diera validez a los certificados expedidos por la SOF pese a no contener esa referencia numérica a la superficie, es claro vino justificada por la interpretación integradora a que hace referencia la recurrida debido a la circunstancia de que al haber sido la destinataria de los mismos eran sobradamente conocedora de primera mano de tal dato.

TERCERO.-Salvada la cuestión de la validez de la documentación adjuntada por la actora para acreditar y/o complementar en el plazo que le fue concedido por la Mesa de Contratación, ese requisito de capacidad y solvencia, en realidad el centro del debate en este procedimiento, ha quedado centrado en el cumplimiento o no por la misma del citado requisito de la superficie, partiendo del dato indiscutido, de que según las bases o pliego de condiciones administrativas de la convocatoria del concurso a la que ha de someterse necesariamente su resolución, al constituir el mismo la ley vinculante al que han de someterse las partes, en relación al de solvencia profesional, exigía acreditar '... al menos tres suministros diferentes de carpas con un superficie instalada en torno a los 5.000 m2( cada una de ellos)', asi como del hecho de que de los acreditados por la recurrente uno de los tres necesarios no alcanzaba esa cifra sino la inferior de 4.200m2.

Pues bien al respecto debe señalarse que si bien la locución o expresión 'en torno', seguida de una determinada expresión numérica ciertamente, como sinónimo que es a 'aproximadamente', o a expresiones tales como 'poco mas o menos', 'alrededor de', etc., no aporta certeza absoluta al no ser exacta, ello no obstante ha de reputarse lo suficientemente expresiva para indicar que lo que se exigía es que la superficie de trabajos anteriores tuviera esa superficie aproximada, y lógicamente de la misma se aleja la que tenia una de las instalaciones previas de la actora, de 4.200m2, que supone una minoración con relación a la misma de un 16%.

En todo caso ese aspecto de inexactitud con el que se pretende atacar en el recurso (pág. 11 del mismo) la propia validez de cláusula no fue en ningún momento cuestionado por la actora cuando examinó el pliego de condiciones antes de presentarse a la licitación, lo que determino que ninguna aclaración solicitara al respecto por lo que ha de concluirse la asumía y ello con el alcance que es usual dar a la citada expresión en la vida de relación, como sinónimo de aproximación, que exige que exista una coincidencia sustancial al alza o a la baja, esto es 'poco mas o menos', con la cifra numérica expresada y no puede estimarse que ello se cumpla si uno de los trabajos anteriores era inferior a la misma en un porcentaje del 16%, sobre manera cuando existía otra empresa que participaba en la licitación que cumplía con exceso en todos los trabajos certificados con esa superficie de los 5000m2.

Es por ello que la interpretación que de su alcance se llevó a cabo por la Mesa de Contratación de la asociación demandada, además de venir amparada en la propia literalidad de la cláusula séptima apartado E, por cuanto se lleva razonado, viene justificada en este caso, por el hecho de que a la hora de valorar la documentación presentada por las empresas licitadoras para cumplir los requisitos de 'Solvencia técnica', la demandada conocía la necesidad de extremar el ajuste de su interpretación de los requisitos a los criterios y exigencias establecidas en el pliego de condiciones o reglas del concurso que constituyen la ley del mismo, por la pugna existente en concursos precedentes convocados con el mismo objeto, entre dos empresas lideres en el sector en este Principado de Asturias, que eran licitadores en el mismo, mas concretamente entre la actora y otra empresa también Asturiana 'Langreana de Karpas S.L.', dado que en este caso esta ultima cumplía el citado requisito de la superficie por encima de los 5000m2 en todos los trabajos previos, y esa rivalidad, que persiste en ulteriores al hoy objeto de impugnación, había determinado que en los últimos años todas las adjudicaciones realizadas por la S.O.F. del concurso de instalación de carpas para la Feria de la Ascensión, a una de ellas son impugnadas por su rival, y que llego incluso a determinar que en el año 2013, el contrato de adjudicación fuera declarado desierto, tras estimar la Mesa de Contratación las impugnación que ambas recíprocamente realizaron a la documentación contraria para participar en el mismo, y no cumplir el resto de las empresas presentadas los requisitos del contrato, lo que obligó a trasladar la celebración de esa al Palacio de Deportes de esta ciudad, en lugar de la Losa de la RENFE, en que tradicionalmente se viene celebrando.

CUARTO.-Igual rechazo procede de la reiteración que se hace en fundamento de la declaración de nulidad de la denuncia de existencia de un trato mas laxo o flexible en la valoración del resto de los requisitos a la empresa que también participo en la licitación, Langreana de Karpas, S.L., a la que con posterioridad a la exclusión de la actora fue adjudicado el concurso, no ya solo porque no se discute y esta debidamente acreditado el cumplimiento por la misma del referido a la ' solvencia técnica profesional' que determino la exclusión de la actora , sin genero alguno de dudas, sino porque en relación al resto la denuncia se hace en la demanda haciendo referencias genéricas a otros aspectos de la capacitación, tales como solvencia económica o financiera que, no solo no fueron invocados en la reclamación previa como fundamentadores de la nulidad, sino que tampoco en la demanda se analizan comparativamente ni se razona con un mínimo de seriedad hubieran contravenido las bases de la convocatoria.

Ello además de que en todo caso exceden del ámbito objetivo de este procedimiento, limitado a determinar si la exclusión de la actora del procedimiento de licitación fue jurídicamente correcta, o si conforme postulaba en su demanda, las razones que motivaron su exclusión no concurrían y fue por ello esta ultima contraria a derecho, tanto mas cuando su enjuiciamiento y resolución hubiera exigido la preceptiva audiencia y posibilidad de contradicción en este procedimiento de la mercantil finalmente adjudicataria, frente a la que ninguna pretensión se ejercitó al respecto.

QUINTO.-Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia, que se comparten en su integridad por la Sala y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del presente recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas a la recurrente, por ser perceptivas, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento recogido como principal en el art. 398 1º en relación con el 394 1º,a ambos de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique su exoneración en este caso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por TOLDOS BARRY S.L.,contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 131/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.