Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 95/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00133/2016

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Lugo, dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000002 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2016, en los que aparece como parte apelante, Dña. Francisca , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EIRE VAZQUEZ, asistido por el Letrado Sra. PLATERO LOPEZ DE TURISO, y como parte apelada, ETIQUETAS ADHESIVAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PARDO PAZ, asistido por el Letrado SR. SBERT PEREZ, sobre responsabilidad de administradores sociales, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda interpuesta por el procurador don José Ángel Pardo Paz en nombre y representación de la entidad Etiquetas Adhesivas, S.L., contra doña Francisca , y: Condenar a la demandada a que abone a la entidad actora la suma de 18.649,98 € incrementada con los intereses moratorios devengados conforme a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada; que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de marzo de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-En el presente procedimiento la mercantil actora ejercita una acción de responsabilidad frente a la administradora de una sociedad por deudas que, en principio, son ajenas a su patrimonio, por ser propias de la persona jurídica que administra, pero respecto de las que la ley establece la responsabilidad del administrador en determinados supuestos.

La demandante cita en la fundamentación jurídica en apoyo de su pretensión los artículos 236 y 241, así como el 367 de la LSC, ejercitando, con carácter principal, la acción individual de responsabilidad, y, de forma subsidiaria, la prevista en el artículo 367, alegando en este último caso la existencia de una causa de disolución en la sociedad, en concreto la prevista en el artículo 363.1.a) (cese de actividades por un período superior a un año), circunstancia que, según dice, concurriría desde el ejercicio 2009, último en que se depositaron las cuentas y se inscribieron actos sociales en el Registro Mercantil.

La sentencia de instancia estima de forma íntegra la demanda, acogiendo la acción individual sin necesidad de entrar por ello en el análisis de la concurrencia de los requisitos de la acción del artículo 367.

La demandada, Doña Francisca , interpone recurso de apelación, alegando la diversa naturaleza jurídica y requisitos de la acción del artículo 367 (objetiva y formal) y la del artículo 241 (subjetiva e indemnizatoria); que no concurrirían en el caso concreto los presupuestos del artículo 241 LSC; que no se han entregado la totalidad de las etiquetas facturadas; y que resultan improcedentes los intereses de la ley 3/2004 .

Pues bien, la Sala tras analizar el material probatorio y visionar los CD de la vista y de la diligencia final, comparte los argumentos de la Juzgadora, con el consiguiente rechazo del recurso planteado, ya que la demandada no ha actuado con la diligencia exigible a un ordenado administrador al enfrentarse a una situación de crisis empresarial, no procediendo, pese a conocer la realidad de la deuda que la sociedad que administra había contraído con la apelada, a liquidarla de forma ordenada, con vulneración de los principios de buena fe y confianza propios del tráfico mercantil, generando con ello un evidente perjuicio a la mercantil interpelante, que se ha visto imposibilitada de cobrar, tan siquiera en parte, su crédito contra ella.

El art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social, y tienden a proteger al más débil, en este caso, al suministrador de bienes en el marco del objeto social de la sociedad administrada por la demandada, que sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

Los presupuestos para que deba prosperar la acción individual de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS ( SSTS 396/2013, de 20 de junio , 15 de octubre de 2013 RC 1268/2011 , 395/2012, de 18 de junio , 312/2010 de 1 de junio , 667/2009 de 23 de octubre , entre otras), son: (i) incumplimiento de una norma debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero.

Creemos que tales requisitos concurren en nuestro caso.

Consta que la sociedad administrada por la demandada no tiene actividad cuanto menos desde el verano de 2014; que carece de medios o recursos económicos para hacer frente a sus deudas; que por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela fue declarada en situación de insolvencia total a medio de decreto de 16 de junio de 2014 por un principal de 2082,40 euros, conforme a la información mercantil obrante al folio 185 de las actuaciones (Boletín Oficial del Registro Mercantil de 22 de julio de 2014); o que por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago mediante decreto de 14 de octubre de 2014 fue declarada en situación de insolvencia provisional parcial por importe de 33.312,43 euros de principal (folio 185); o por ese mismo órgano judicial a medio de decreto de 28 de febrero de 2015 por la suma de 17.158,14 euros. Constan también edictos publicados en el Diario Oficial de Galicia respecto de dicha situación de insolvencia, lo que en buena lógica hay que entender como imposibilidad de los órganos judiciales de comunicarse con la sociedad.

Se acreditó documentalmente la imposibilidad de la mercantil actora de cobrar su crédito, habiendo remitido al efecto, a finales de 2013 y principios de 2014, sendos burofaxes a la sociedad administrada por la demandada, a los domicilios sociales que le constaban (el registral y el comercial indicado en las facturas), con idéntico resultado de 'no entregado', optando finalmente por dirigirse directamente a la administradora, lo que sí consiguió, iniciándose tratos para un posible acuerdo de pago extrajudicial (documento 5 de la demanda).

No es tampoco objeto de discusión que las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil por la sociedad son las correspondientes a 2009, teniendo por ello cerrada la hoja registral.

La demandada, pese a que debiera constarle la deuda con la interpelante, no ha promovido la liquidación o disolución ordenada de la sociedad, cesando la actividad y abandonando la sede social, no habiéndole sido posible a la acreedora controlar de algún modo el destino del patrimonio social.

La misma tan solo manifestó en el interrogatorio practicado en la vista, como ya recuerda la sentencia de instancia, que no sabía nada.

El perjuicio directo a la sociedad reclamante parece evidente, y el enlace o nexo causal también, pues a la administradora le incumbía la carga de la prueba de la realización de actuaciones eficaces tendentes a evitar la desaparición de hecho de la sociedad en el tráfico mercantil de manera no correcta y sin garantizar, a medio de la correspondiente liquidación, los derechos de los acreedores.

Dice la SAP de Madrid de 23 de octubre de 2015 (recurso 545/13 ) lo siguiente: 'La aceptación por parte de la apelante, Sra. del cargo de administrador social conllevó la asunción de una responsabilidad en la llevanza de la entidad de la que no podía hacer dejación ante terceros. En ella se puede incurrir, siquiera por vía de omisión, si se lleva a la sociedad administrada a una situación que merecería el calificativo de cierre de facto de la empresa que constituía su objeto social. La imputación a la administradora demandada de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad estará justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 69 de la LSRL (actuales artículos 236 y 241 del TRLSC, RDL 1/2010, de 2 de julio ), en relación con el artículo 135 del TRLSA , si no ha actuado con la diligencia exigible al ordenado administrador ( artículo 127 del TRLSA ) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la entidad demandante, se han visto privados de toda posibilidad de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella. La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de crisis ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales.

Los titulares de créditos pendientes contra la sociedad, que provienen, lógicamente, de un momento anterior al de la ulterior desaparición de facto de la entidad deudora, sufren la imposibilidad de hacerlos efectivos con cargo al patrimonio social, con la circunstancia significativa, que resulta determinante para comprender el porqué de la incursión en este tipo de responsabilidad, de que no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio.

La jurisprudencia ha señalado que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contra que debería aportar el administrador demandado.

Lo que no se puede cuestionar es que la desaparición de facto del negocio sin sujeción al procedimiento legal, que es un comportamiento precisamente imputable, por vía de omisión, al administrador de la entidad, perjudica al acreedor de ésta, tanto a la parte demandante como a cualquier otro que estuviese pendiente de percibir pagos, pues con el abandono de hecho de la entidad se les ha desprovisto de cualquier posibilidad de cobrar, al menos en alguna proporción, su correspondiente crédito. Por lo que debe tutelarse el derecho del acreedor perjudicado a exigir responsabilidad al administrador por haber actuado de ese modo.

No se le está aquí reprochando a la demandada el mal resultado del negocio que desempeñaba la entidad que regentaba, lo que, entre otras circunstancias, podría deberse a los avatares adversos del mercado y al riesgo inherente a toda actividad empresarial (lo que no es fuente, por sí mismo, de imputación de responsabilidades), como tampoco se le estaría simplemente trasladando una responsabilidad por el pago de deuda ajena, la cual incumbía realizar a la sociedad administrada, que es una entidad mercantil con su propia personalidad y que sería la contractualmente obligada ante la actora. Lo que se le está achacando a la administradora social es su desentendimiento del cumplimiento de obligaciones que eran propias de su cargo, cuya desatención conlleva consecuencias perjudiciales para terceros que, como la demandante, tenían derecho a que la liquidación social se hiciese con transparencia y que se atendiesen sus créditos en la medida de lo posible o se constatase, al menos, en legal forma y con respeto del principio de la 'par condicio creditorum', por lo tanto sin posible lugar para estratagemas fraudulentas, la imposibilidad, total o parcial, de hacerlo. El problema estriba en que, si no se respetan las reglas para hacer patente que se está siguiendo un trato ordenado para atender a todos los acreedores, se puede incurrir en el pago a capricho de algunos de ellos, obviando o postergando los legítimos derechos de los demás, o incluso se puede producir que los gestores sociales o los socios se queden para sí con aquello que debió destinarse a atender los créditos contraídos con terceros. Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de la entidad que era su deudora, incumbía al que era administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho'.

En el mismo sentido la SAP Badajoz de 26 de febrero de 2015 (recurso 385/2014 ) o la SAP de Girona de 27 de diciembre de 2013 (recurso 564/13 ).

En nuestro caso, siendo indiscutible que la sociedad administrada por Doña Francisca no tiene actividad desde el verano de 2014, no constando haber hecho uso de los cauces ordinarios de disolución y liquidación de la sociedad o en su caso, de los cauces ordenados de liquidación por insolvencia, considera la Sala que concurren los presupuestos del artículo 225 LSC en relación con el 236 y 241, por lo que procede hacer responsable de la deuda a la apelante, ya que la falta de adopción de las medidas legales para la conclusión de la sociedad deudora constituye el hecho antijurídico por la vulneración de un deber legal tan esencial que comporta la existencia de culpa - STS 14 de marzo de 2007 - y vinculación causal entre el cese fáctico de la sociedad y el impago del acreedor, imposibilidad de recuperación del crédito que constituye el daño por el importe del mismo en su totalidad, dado que no es posible ahora discernir si la disolución ordenada de la sociedad hubiera o no permitido el pago íntegro del crédito, lo que sólo cabe presumir en sentido positivo a la vista de la conducta contraria a los deberes propios del administrador. Lo que parece claro es que con la desaparición de hecho de la sociedad, la apelante, en su condición de administradora, omitió trascendentes actos debidos, infringiendo deberes legales (instar la disolución social para abrir el proceso de liquidación - art. 365 y ss. TRLSC- o instar la declaración de concurso , art. 5 Ley Concursal ), omisiones susceptibles, qué duda cabe, de ocasionar un daño a los acreedores con expectativas en relación con los actos omitidos.

Decir también que si la situación del patrimonio social se deteriora en ejercicios posteriores al de devengo de la deuda reclamada, hasta el punto de que la sociedad se vuelve inactiva, desapareciendo de facto del tráfico mercantil, y se consiente dicha situación durante un prolongado tiempo, parece claro que la administradora incurre en la responsabilidad subjetiva objeto de condena en la instancia, de modo que es posible cronológicamente que lo que en un primer momento pudiere no ser reprochable, se vuelva negligente cuando se omite totalmente cualquier actividad, permitiendo el deterioro progresivo e irreversible de la situación económica de la sociedad. Existe por parte de la apelante una omisión de esenciales deberes legales (la negligencia de su actuación y reproche subjetivo se encuentra implícita en dicha omisión), sin haberse acreditado por su parte la concurrencia de causa de justificación, subjetiva u objetiva, para dicha omisión.

Además, para fundamentar la responsabilidad que analizamos no parece requerirse que en la conducta lesiva se constate malicia, abuso de facultades o negligencia grave, bastando que las conductas sean llevadas a cabo por los administradores sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, diligencia que no es otra que la de un ordenado empresario y un representante leal.

En el caso analizado y como venimos diciendo, se produjo un cierre de hecho al margen de las vías legales previstas, sin previa liquidación de su patrimonio y relaciones jurídicas, una desaparición de una actividad en la que, además, desde hacía años no se hacían públicas a medio de su depósito en el Registro Mercantil las cuentas anuales, las cuales tampoco constan aportadas en este procedimiento, conociendo la administradora la realidad de la deuda que nos ocupa, produciéndose un cese de actividad y un cierre, sin que aquélla haya dado explicación de la adopción de medida alguna paliativa o de liquidación ordenada conforme a la ley.

Que la deuda sea anterior al cierre de hecho creemos que no constituye un obstáculo para el éxito de la pretensión de la sociedad apelada, que sí tendría relevancia sin embargo ante la acción del artículo 367, pero no para la acción individual basada en la desaparición de facto de la sociedad.

Ya desde el origen de la deuda la sociedad actora era acreedora de una expectativa a que la mercantil administrada por la apelante finalizara su actividad con publicidad y bajo su control, para de este modo poder conocer qué parte de su crédito iba a serle satisfecho y el por qué o la razón de ser del posible impago total o parcial. La pasividad de la apelante no promoviendo en forma la liquidación societaria ha imposibilitado la legítima expectativa de la mercantil actora, existiendo un claro nexo causal entre la omisión de un procedimiento de liquidación ordenada, que suministre la información necesaria a los acreedores y liquide en todo o en parte su crédito, y la frustración de tal crédito, tanto por el impago actual como por la posibilidad de reaccionar por otras vías legales frente a tal impago.

Por tanto la sentencia de instancia acogió correctamente la acción puesta en juego, al concurrir todos los requisitos exigidos para su éxito conforme reiterada jurisprudencia (nexo causal directo e inmediato entre el hecho u omisión de la administradora, el efectivo impago de la deuda social, además de los elementos subjetivos de reproche o culpabilísticos).

Se alega también en el recurso de apelación que no se habrían entregado la totalidad de las etiquetas facturadas, no existiendo prueba de la entrega de la mercancía.

No advierte la Sala motivos para modificar sobre este particular la valoración probatoria realizada por la Juzgadora, introduciéndose además ahora en sede de apelación cuestiones nuevas no referidas en el escrito de contestación a la demanda, como por ejemplo lo atinente al sello que obra en los albaranes (que es el de las empresas de transporte), o sobre las operaciones recogidas en el modelo 347 relativo al ejercicio de 2012, cuando sin embargo en la contestación tan solo se decía que no se habían entregado la totalidad de las etiquetas facturadas.

Creemos que tales alegaciones ahora resultan extemporáneas, siendo susceptibles de vulnerar las exigencias y los presupuestos básicos del recurso de apelación cuya naturaleza, concepto y límites impide conocer con carácter general cuestiones distintas a las resueltas en la primera instancia, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los artículos 136 y 400 de la LEC ; el brocardo 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria.

Pero es que además consideramos que la parte actora ha cumplido con la exigencia probatoria impuesta por el artículo 217 LEC , aportando al respecto con su demanda, como documento nº 2, las correspondientes facturas y los albaranes, con descripción de las mercancías, no constando plenamente acreditado por la demandada, con anterioridad a su escrito de contestación, queja, objeción o disconformidad alguna en relación con tal mercancía.

Y por último y en relación con los intereses de la ley 3/2004, a los mismos ninguna referencia se hizo en el escrito de contestación, de modo que pretender exonerarse ahora de su pago en sede de recurso de apelación resulta igualmente extemporáneo.

Decir, a efectos dialécticos, que parece (dado que el recurso transcribe una resolución judicial) que lo alegado es que la inexigibilidad de intereses lo sería por falta de liquidación, lo que no compartimos, ya que si bien es cierto que el art. 219 LEC relativo a las sentencias con reserva de liquidación, pretende que tanto en la demanda como en la sentencia se cuantifique el importe reclamado, el mismo precepto permite que en la demanda y en la sentencia puedan fijarse claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y ello es precisamente aplicable a los intereses reclamados, con aplicación de lo previsto en la Ley 3/2004; por lo que esta impugnación del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria.

SEGUNDO.-Sí considera la Sala que la circunstancia de existir posturas jurisprudenciales diversas sobre la materia justifica el no hacer un especial pronunciamiento sobre las costas, ni de esta alzada ni, en consonancia con ello, tampoco de la primera instancia, y en este único sentido es en el que ha de verse revocada la sentencia ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Fé Eiré Vázquez, en nombre y representación de DOÑA Francisca , en el único sentido de no hacer un especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

Se confirma en todo lo demás la sentencia.

Y sin efectuar tampoco una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.