Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 97/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20070004200

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 97/2016

Asunto: 100106/2016

Autos de: Procedimiento Ordinario 566/2007

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

Negociado: C4

Apelante: VARLOVI, S.L.

Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR

Abogado: MANUEL ARCHILLA SANCHEZ

Apelado: Eva María

Procurador: MARIA ELOISA ALABARCE SANCHEZ

Abogado: JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ

S E N T E N C I A nº 133/2017

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ

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En Almería, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 97/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el número 566/2007, sobre validez contractual, en ejercicio de una acción de nulidad contractual de venta de inmuebles.

Es parte apelante VARLOVI SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES MULLOR y asistida por letrado D. MANUEL ARCHILLA SÁNCHEZ.

Es parte apelada Dª Eva María , representada por la Procuradora Dª MARÍA ELOÍSA ALABARCE SÁNCHEZ y asistida por letrado D. JOSÉ LUIS ALABARCE SÁNCHEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 13 de abril de 2007, la representación procesal de Dª Eva María presentó demanda contra D. Cecilio , D. Diego , Dª Dolores , Jomancer SL y Varlovi SL, pidiendo, en esencia, la declaración de validez de un contrato, y nulidad de otros dos, como más subsidiarias de rescisión en fraude de acreedores, enriquecimiento injusto y levantamiento del velo.

2.-Se afirmaba en la demanda que contrajo matrimonio el día 28 de junio de 1972 con el demandado D. Cecilio , del que nacieron tres hijos ya mayores de edad. Sobre el año 2002 se separó de su esposo, en un procedimiento judicial en cuyas instancias y resoluciones siempre salió beneficiada con el uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, sita en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION000 , NUM000 (Vícar, Almería), sin perjuicio de lo cual ya en el año 1997 habían otorgado capitulaciones matrimoniales. En el año 1978 compró de D. Jacinto y Dª Mariola , que a su vez lo habían comprado de D. Diego y D!ª Dolores , un solar en Vícar, donde construyó su casa que le fue atribuido las sentencias de separación. En cambio, durante la crisis matrimonial, en el año 2000, el Sr. Cecilio constituyó una sociedad junto con sus hijas, con el contrato privado de venta se lo enseñó a los titulares registrales, que consiguió la venta con autocontratación a favor de dicha mercantil, y declarando obra nueva inmediatamente. A continuación, en el año 2001, hipotecó la finca, de lo que tuvo conocimiento la actora en el procedimiento mercantil, lo que motivó una querella contra los anteriores propietarios de la finca, después archivada. Posteriormente, en el año 2004, el demandado vendió la finca Varlovi SL, administrada por un pariente suyo, sin precio alguno, a pesar de lo que se dice confesado en al escritura de venta. Consideraba que había simulación en los dos actos de transmisión, debiéndose aplicar la doctrina del levantamiento del velo en cuanto Jomancer SL, o, subsidiariamente, las acciones de rescisión por fraude a los acreedores o enriquecimiento injusto.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Certificación literal del matrimonio entre la actora y D. Cecilio ; 3 a 5. certificaciones registrales de Dª Eva María , Dª María Consuelo y Dª Almudena ; 6. Sentencia de 31 de mayo de 2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería en autos de separación contenciosa 3/2001; 7. Sentencia 353/2002, de 18 de diciembre, de la Sección Segunda de esta Audiencia ; 8. Auto de medidas provisionales de 2 de julio de 2001; 9. escritura de capitulaciones matrimoniales de 28 de abril de 1997; 10. contrato de compraventa de un solar en la URBANIZACIÓN000 de Vícar firmado a 17 de octubre de 1978 entre D. Jacinto , de una parte, y Dª Eva María , en estado de casada, de otro; 11. Certificación del Ayuntamiento de Vícar de 31 de enero de 2001; 12. acta notarial de manifestaciones de 3 de junio de 2002 otorgada por Dª Encarnacion ; 13. Nota simple registral de Jomancer SL; 14. Escritura de compraventa otorgada en El Ejido a 27 de noviembre de 2000 por Dª Dolores y D. Cecilio , en representación de D. Diego y Jomancer SL, ante el Notario D. Joaquín López Hernández, con el número 4641 de su protocolo; 15. Escritura de hipoteca con préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2001; 16. Certificación registral de la finca NUM001 ; 17. Certificación registral de Varlovi SL; 18. Certificación registral de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar; 19 a 29. Actuaciones habidas en las Diligencias Previas 1132/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ejido. Durante la tramitación del procedimiento, testimonio de las Diligencias Previas 1132/2004 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido y documentación en poder de Cajasur

4.-Consta contestación a la demanda por la representación procesal de D. Cecilio , por los siguientes motivos de oposición. 1. Excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no haberse demandado a D. Jacinto y su esposa Dª Mariola ; 2. La Audiencia Provincial de Almería emplazó a las partes a liquidar el régimen económico matrimonial por los procedimientos aplicables; 3. La escritura de liquidación de gananciales era total e incluía todos los bienes; 4. La vivienda adquirida era propia, adquirida con dinero privativo, siendo así que vendió una finca comprada en el año 1970 para comprar dicho solar; 5. La sociedad Jomanacer SL se constituyó por él, con dinero privativo; 6. Las manifestaciones realizadas por las hija al documento nº 12 de la demanda son falsas, porque fueron realizadas por indicación del abogado de su madre; 7. Vendió la vivienda (5 de mayo de 2004) antes de tener conocimiento de la querella (admitida a 30 de junio de 2004); 8. La relación que tiene con Varlovi es meramente comercial; 9. Jomancer recibió precio por la entrega de la vivienda; 10. No hay delito de estafa y por eso la querella fue archivada; 11. Jomancer SL fue constituida por sus hijas, y después quedó una sola de la hija, Dª Almudena , que fue la que decidió la venta del inmueble; 12. pago efectivo de precio; 12. la actora debió de haber impugnado por rescisión la escritura de liquidación de gananciales, y, en cambio, no lo hizo, habiendo caducado ya la acción en tal sentido; 13. La actora sabe todo lo anterior por conocimiento de sus hijas, y, en todo caso, al presentar la demanda de separación a 14 de mayo de 2001.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Declaración efectuada por Dª Encarnacion ante el Juzgado de Paz de Vicar; 2. petición de testimonio de las Diligencias Previas 1132/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vícar; 3. Auto de 30 de junio de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería en Diligencias Previas 1132/2004; 4. escritura de venta de la finca registral NUM002 ; 5. Certificación registral de la finca NUM003 ; 6. Declaración judicial de Dª María Consuelo en las diligencias Previas 1132/2004; 7. Escritura de poder de 10 de julio de 2010 otorgada por D. Cecilio , en representación de Jomancer SL a Dª Almudena ; 8. Nota simple informativa de Jomancer SL; 9. Escritura de constitución de Jomancer SL; 10. Escritura de donación de 29 de diciembre de 2005 de Dª Encarnacion y María Consuelo a Almudena ; 11 a 14. documentos de pago; 15. Demanda de separación presentada por Eva María contra D. Cecilio .

6.-Consta contestación a la demandada por la representación procesal de Varlovi SL a 7 de junio de 2007, por los siguientes motivos. 1. Se ignoran los actos de la actora con su marido antes de su adquisición; 2. actitud pasiva de la actora que debió de haber actuado a principios del año 2000 cuando dice que tuvo conocimiento de lo sucedido por su proceso de separación; 3. Concertó la compra de la finca con la hija de la actora Dª Almudena , siendo el precio de 81.136, 63 € en efectivo, y el resto, 51.086, 03 € mediante cancelación hipotecaria; 4. El Ser. D. Federico no es primo del Sr. Cecilio .

7.-Aportaba, de documentos nº 1 a 5, certificaciones de las entidades bancarias de donde salieron de fondos para pago de la compra del inmueble.

8.-Consta contestación a la demanda por la representación procesal de Doña Dolores a 8 de junio de 2007, por los siguientes motivos. 1. Era propietaria del inmueble vendido, pero de las actividades de venta se encargó su marido; 2. Actuación de buena fe, puesto que entendía que con la venta en escritura pública de 2000 se consumaba la venta en documento privado realizada en el año 1978.

9.-En escrito de 25 de septiembre de 2007, esta codemandada se allanó a la demanda, renunciando la actora al ejercicio de acciones contra la la mimsa. Asimismo, consta el fallecimiento de D. Diego .

10.-Consta contestación a la demanda por la representación procesal de Jomancer SL por los siguientes motivos de oposición. 1. Jomancer SL se constituyó en el año 2000, después de que la actora abandonara el domicilio conyugal, y tres años después de otorgar los cónyuges capitulaciones matrimoniales; 2. Constituyeron la sociedad sus tres hijas, siendo Dª Almudena la apoderada de la mercantil, y después socia única de la mercantil; 3. El Sr. Cecilio no aportó dinero para la constitución de la sociedad, ganancial o no; 5. El solar objeto de autos era privativo del Sr. Cecilio ; 6. pago efectivo por la venta realizada; 6. caducidad de la acción de liquidación de bienes gananciales.

11.-Aportaba la siguiente documentación. 1. escritura de constitución de Jomancer SL de 20 de septiembre de 2000; 2. Escritura de poder de 10 de julio de 2001; 3. Nota simple informativa de Jomancer SL; 4. escritura de donación de 29 de diciembre de 2005; 5. Acta de declaración de Dª María Consuelo de 20 de junio de 2006; 6 a 9. documentos de pago.

12.-Consta contestación a la demanda por la representación procesal de D. Jacinto a 1 de febrero de 2013, en el sentido de allanarse a la demanda en la parte que le afecta, hecho cuarto de la demanda, contrato de 1978.

13.-Celebrada Audiencia Previa, la juzgadora dictó Auto 509/2008, de 7 de mayo, que acordaba sobreseer el procedimiento por vicio de demanda, al presentarla contra una persona ya fallecida. La decisión fue revocada por Auto de 26 de mayo de 2009 de la Sección Tercera de esta Audiencia.

14.-La demanda fue ampliada a 23 de julio de 2009 contra los herederos de D. Diego , Dª Dolores , Dª Florencia , Dª Lidia , Dª Milagrosa , D Rosario y D. Torcuato . Consta escrito de 20 de noviembre de 2009 de estos demandados, alegando desconocimiento de los hechos, falta de interés en el pleito y allanamiento.

15.-Mediante Auto de 27 de mayo de 2011 se estimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, llamando al procedimiento a D. Jacinto y Dª Mariola , que no comparecieron en el procedimiento y se les declaró en situación procesal de rebeldía.

16.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería dictó Sentencia 87/2015 , con el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda que formula Doña Eva María frente a DS.L. herederos de Don Diego (RIP 23-8-2005), Doña Dolores Don Jacinto y Doña Mariola , y debo; 1.- DECLARAR la existencia, validez y vigencia del contrato privado de compraventa de fecha 17 de octubre de 1.978 realizado entre Doña Encarnación Fernández Vargas como compradora y como vendedores Don Jacinto y su esposa Doña Mariola . 2.- DECLARAR el carácter ganancial para la sociedad conyugal integrada por Eva María y Cecilio , de la finca adquirida mediante el contrato de fecha 17 de octubre de 1.978 realizado entre Doña Eva María como compradora y como vendedores Don Jacinto y su esposa Doña Mariola , así como de la vivienda construida sobre el mismo y en la actualidad existente. 3.- DECLARAR la nulidad por falta de los requisitos esenciales para su validez, de la escritura de compraventa efectuada por D. Diego y Doña Dolores a favor de la entidad mercantil JOMANCER S.L. en fecha 27 de noviembre de 2.000 ante el Notario de El Ejido Don Joaquín López Hernández. 4.- DECLARAR la nulidad por falta de los requisitos esenciales para su validez de la escritura de compraventa efectuada por JOMANCER S.L. a favor de la sociedad mercantil VARLOVI S.L. de fecha 5 de mayo de 2.004 ante el notario de EL Ejido Don Joaquín López Hernández. 5.- Se condene a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos y a sus consecuencias acordándose las cancelaciones de las inscripciones registrales y demás asientos relativos a tales pronunciamientos en el Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar nº 1, a cuyo efecto se habrá de librar el oportuno mandamiento. 6.- Condenar a los demandados herederos de D. Diego y a Doña Dolores a la obligación de otorgar escritura ante Notario de la transmisión a favor de la sociedad de gananciales integrada por Doña Eva María y Cecilio , de la finca objeto del contrato de compraventa de 17 de octubre de 1.978 otorgada por Don Jacinto y esposa a favor de Eva María , en cuanto subrogados en tal derecho correspondiente a los adquirentes iniciales del inmueble ( Jacinto y Doña Mariola ). 7.- Condenar a los demandados Don Cecilio , JOMANCER S.L. VARLOVI al pago de las costas procesales; 8.- No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas respecto al resto de codemandados.

17.-El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. La vivienda fue adquirida constante el matrimonio, por lo que se aplica la presunción del art. 1361 Cc ; 2. No hay prueba que destruya dicha presunción; 3. La vivienda no se incluyó en la liquidación de régimen gananciales, porque se trataba de proteger el patrimonio matrimonial de las actividades empresariales del matrimonio; 4. La aportación de la finca a la sociedad Jomancer tuvo como finalidad sustraer la vivienda al patrimonio ganancial, y, por tanto, es nula por falta de causa, un negocio simulado; 5. La enajenación de Jomancer SL a Varlovi SL es simulada porque no consta precio y está vendida a un familiar.

18.-Notificada la anterior resolución a Varlovi SL, mediante escrito de 23 de septiembre de 2015 presentó recurso de apelación.

19.-Consta presentación de recurso de apelación por la representación procesal de D. Cecilio a 2 de octubre de 2015, que fue inadmitido a trámite por Auto de 29 de octubre de 2015.

20.-Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 11 de noviembre de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Los hechos declarados probados por la resolución de instancia son los siguientes. Los cónyuges en litigio Doña Eva María y Don Cecilio contrajeron matrimonio el día 28-6-1.972, del que nacieron tres hijas Encarnacion , María Consuelo e Almudena . Estos (la actora constante el matrimonio en realidad) adquieren la finca el 17-10-1978 por compra al matrimonio formado por Jacinto y Mariola , que no son los titulares registrales de la finca, siendo estos Don Diego y Doña Dolores . El demandado mientras tanto dirige una empresa denominada INVER-ZANARES, que tiene por objeto la promoción y construcción inmobiliaria, del que la actora Sra. Eva María era su administradora.

2.-Los cónyuges otorgan escritura de Liquidación de la Sociedad de Gananciales de fecha 28-4-1.997. En ella liquidan únicamente el patrimonio relativo a esa sociedad, es decir 750 participaciones y un efectivo metálico de 750.000 pesetas; adjudicándose la esposa las participaciones y el esposo demandado el metálico efectivo. El matrimonio se separa hacia el año 2.000 (año en el que constan las denuncias cursadas por la esposa y el abandono de la vivienda familiar sita en la CALLE000 Nº NUM000 ), dictándose auto de Medidas Provisionales el 2 de julio de 2001 y sentencia de divorcio el día 31-5-2002 en este mismo Juzgado (autos de Juicio Verbal 303/2001), en los que se atribuye a la actora el uso de la vivienda familiar sito en al CALLE000 nº NUM000 , por disponer el esposo de otra vivienda en la localidad de Montenegro, aunque formalmente constara a nombre de un tercero. El demandado Sr. Cecilio , constituye la sociedad Jomancer S.L. el 20-9-2.000, con domicilio social en la CALLE000 nº NUM000 , del que es su administrador único y sus tres hijas socias dueñas de la totalidad de las participaciones, que, finalmente venden a su padre (contrato de compraventa de 12-1-2001 otorgado por Almudena , la menor de las hijas única hija que permaneceen la empresa familiar Jomancer S.L.).

3.-Por escritura de 27 de noviembre de 2.000, los anteriores titulares de la finca Dolores y Diego venden la misma, a Jomancer S.L. En dicha escritura actúa el Sr. Cecilio en representación tanto de los vendedores como de la compradora Jomancer S.L. El día 6 de marzo de 2001 se inscribe la declaración de obra nueva de la vivienda sobre la finca, que data de hace unos 19 años. El 7 de marzo de 2001, Don Cecilio en representación de Jomancer S.L. constituye préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE000 , ya registrada como finca número. NUM001 , por un importe de 51.086, 03 €, a amortizar en un plazo de 300 meses, que finalizaba el 7 de marzo de 2.026. La finca se tasa a efectos hipotecarios en la cantidad de 97.325, 92 €.

4.-Por escritura pública de 5 de mayo de 2.004, Jomancer S.L. vende a la sociedad Varlovi S.L. la finca número. NUM001 . por un precio de 132.222, 66 €, del que la vendedora confiesa recibido 81.136, 63 € con anterioridad, y el resto lo retiene en su poder para hacer frente al préstamo hipotecario en el que se subroga y se vende libre de cargas y gravámenes al margen del crédito hipotecario. Se abona el préstamo hipotecario y se cancela la hipoteca que grava la vivienda el día 29-11-2005(Documento 1 de la contestación de Varlovi S.L. emitido por la entidad prestataria. No consta aportada la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Varlovi S.L.interpone demanda de desahucio por Precario frente a la hoy actora (Juicio Verbal 4221/2005 ) ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de ésta ciudad; que se suspendió en atención a la querella penal interpuesta por aquella el día 3-5-2004 (Diligencias Previas 1132/2004 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido), y que actualmente se encuentra archivada.

5.-Por último, dice la juzgadora de instancia que, en cuanto a la titularidad privativa del bien inmueble por parte del Sr. Cecilio y en apoyo de su pretensión; toda vez que indica que la finca de la CALLE000 fue financiada con el precio de la venta de otra finca de titularidad privada, aporta; -Escritura de segregación y compraventa de la finca matriz NUM004 , de fecha 25-2-1970 adquirida en estado de soltero por el demandado y; - Certificación y hoja histórica de la finca NUM003 , vendida constante matrimonio el 23-8-1979 como finca número NUM003 del Registro de la Propiedad de El Ejido.

6.-Como ha quedado expuesto, quien ha recurrido es Varlovi SL, el tercer adquirente de la finca. No ha recurrido el Sr. Cecilio ni la mercantil Jomancer SL, quienes efectuaron la aportación societaria de la finca para vendérsela a aquel. Estos son los dos interesados en este acto, y los únicos que en realidad pueden defender la validez del acto de apropiación y venta a terceros. A su vez, Varlovi SL recurre sin alegar validez del acto de apropiación. Su alegación se circunscribe en considerarse tercer propietario de buena fe en los términos del art. 34 de la Ley Hipotecaria . Esto supone, en primer lugar que el pronunciamiento relativo a la invalidez del acto de apropiación es firme. Y con respecto del segundo, en todo caso sería nulo, haya o no simulación, por venta de quien no tenía facultades para transmisión, por lo que la declaración de nulidad también es firme, sin perjuicio de entrar en los pasajes del recurso que niegan simulación por su parte. Por tanto, la posición que deberá ser analizada es la de este recurrente en los términos del art. 34 de la Ley Hipotecaria y de conformidad con las alegaciones efectuadas.

7.-En primer lugar, insiste el recurrente que sí que está acreditado el pago. La juzgadora de instancia considera que hay contradicciones en cuanto a la forma de pago. Dice lo siguiente: 'En la escritura de compraventa de fecha 5 de mayo de 2004 se indica que se ha abonado la parte de efectivo metálico con anterioridad a la firma de la escritura (81.136, 63 € ). En la contestación a la demanda por JOMANCER se ofrecen otros pagos en fechas posteriores, en concreto por parte de JOMANCER se indica: -20.000 € mediante transferencia a la cuenta de JOMANCER el día 30 de agosto de 2004 - 6.000 € mediante cheque (Documentos 11 a 14) el día 7 de septiembre de 2005. -18.000 € mediante pagare emitido el 30 de marzo de 2.004, respecto del que no se inserta en el documento, la fecha de su vencimiento, que es un requisito esencial para su constitución de un pagaré, y, se abona en la misma fecha 30-3-2004'. No es completamente cierto ese desglose. Al folio 352 vto dice este codemandado que el pago es de 51.086 € de subrogación hipotecaria, 37.163 en efectivo, 18.000 € por cheque, 20.000 € por transferencia y 6.000 € por cheque'.

8.-Y continúa la juzgadora: 'Por su parte VARLOVI indica otro pago, de difícil acreditación además de los expuestos; - 31.136, 63 € en efectivo a la firma del contrato el día 21 de enero de 2.004. Suma que sacó Doña Marina (accionista de la sociedad) de su cuenta en la Caja General de Ahorros de Granada y que la sociedad Varlovi le devolvió el día 27-2-2004. (Se aporta certificación de la entidad CAJA GRANADA, indicando que; 'Doña Marina realizó un reintegro de efectivo el día 21-1-2004 de 40.000 €, y el día 27-2-2004 recibió de Varlovi SL un abono de 151.000 €.'. Tampoco es completamente cierto ese desglose. Al folio 306 vto dice el codemandado que el pago es de 51.086, 03 € de subrogación hipotecaria; 37.163, 63 € en efectivo; 18.000 € mediante pagaré; 20.000 € por transferencia, y 6.000 € por pagaré.

9.-Por tanto, contra lo que dice la juzgadora de instancia, los dos codemandados coinciden en el precio y forma de pago. Las diferencias entre las formas probatorias se deben a que la Varlovi aporta certificados de los movimientos de cuenta (folios 309 a 309, documentos 1 a 5 de su contestación), incluido el certificado de retirada de efectivo que no puede probar Jomancer, y ésta aporta los pagarés y los recibos bancarios (folios 399 a 404, documentos 6 a 9 de su contestación). Se dice que no constan conceptos (que en los recibos y pagarés no consta que el desplazamiento de numerario sea por la vivienda de la CALLE000 , NUM005 , de Vícar). Pero lo que sí aparecen en los documentos son Varlovi como ordenante y Jomancer o el Sr. Cecilio como beneficiario. Y en tal tesitura es necesario aplicar el principio de suficiencia probatoria.

10.-Esta sala viene diciendo que en nuestro Derecho rige el principio de suficiencia y facilidad probatoria, que no autoriza a exigir de contrario requisitos de calidad probatoria salvo que por ley así se requiera. Basta que una parte haya aportado prueba sobre un hecho, sin que sea posible que la contraparte exija de quien ha aportado la prueba o alegado el hecho que le favorece que aporte pruebas adicionales ( SS de las Audiencias Provinciales de Valencia 58/2006 - Sección 7 -, de 1 febrero , Jaén 212/2003 -Sección 1 -, de 18 septiembre , Córdoba 31/2003 -Sección 1 -, de 21 enero , Barcelona -Sección 12- de 7 mayo 2002 ). En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de suficiencia probatoria, sin que el demandado pueda exigir mayor prueba al actor si con las aportadas se apunta, suficientemente, al hecho a acreditar ( SSAP de Huelva 47/2007 -Sección 3 -, de 29 marzo, Guipúzcoa 223/2004 -Sección 1 -, de 14 julio y Jaén 131/2003 -Sección 1 -, de 15 mayo).

11.-La Sala considera que exigir que en dichos extractos y certificaciones se haga constar que los movimientos responden a la venta de la CALLE000 es una exigencia desproporcionada. La juzgadora y la actora acuden al hecho de que el Sr. Cecilio y la hija común de la actora y éste, y que quedó más vinculada a éste, alegan que hubo otras promociones o negocios entre Varlovi y Jomancer, por lo que esos pagos pueden deberse a otras actividades inmobiliarias. Ahora bien, en primer lugar, si ello es así, ahora la prueba le corresponde a la actora, que no puede alegar una simplepraesumptio hominis, porque la presunción está a favor del negocio por prescripción legal ( art. 1277 Cc ). Y, en segundo lugar, ambos codemandados aportan el mismo documento de cancelación hipotecaria a los folios 309 y 401. En ellos se afirma que CajaGranada canceló la hipoteca constituida por Jomancer SL sobre esa vivienda por orden de Varlovi, siendo del todo punto irreal que se afirme (de hecho no se afirma) que a dicha orden de cancelación se atuvo la entidad bancaria sin ningún tipo de contrapartida monetaria.

12.-Y en esta tesitura, incluso en el supuesto que expresa la actora y la jugadora de instancia (pagos documentados que en realidad se imputan a otra vivienda u operación inmobiliaria), hay que decir que sí que hay prueba contundente de un pago por cancelación hipotecaria, con lo que hay causa. Se dirá ahora que lo que se ha probado es el pago de 51.086, 03 €, pero no de los 132.222, 66 € del total de la venta. Ahora bien, es doctrina general la que entiende que, salvo que se alegue y pruebe precio irrisorio o vil ( STS 319/1997 de 14 abril ), la fijación o entrega en la compraventa de un precio que resulta inferior, y en consecuencia desproporcionado al normal, carece de trascendencia y relevancia al respecto, dado que en nuestro derecho el precio inadecuado o inferior a mercado no origina la invalidez del contrato ( STS 214/1996 de 20 marzo , con cita e las de 5 de febrero de 1971, 14 de junio de 1973, 25 de abril de 1981, 20 de julio de 1993.

13.-Por otra parte, dice la juzgadora '(...) que la ausencia de conceptos en los recibos bancarios que aclaren su destino, que suman un total de 44.000 € (de 6.000, 18.000 €, y 20.000 €), no aclaran la operación comercial de compraventa de fincas a las que se refieren estos pagos, y tampoco casan con el precio indicado en la escritura de compraventa. Entre otras cosas porque tampoco alcanza siquiera el importe en efectivo que se dice abonado en la escritura de compraventa de 81.136, 63 €'. Nada más lejos de la realidad, porque la escritura alega un pago en metálico de 37.163, 63 €, movimiento acreditado por los dos codemandados. La escritura es del año 2009, por lo que no se puede exigir de la escritura de 2004 que incorpore los medios de pago en los términos de una ley posterior, los de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal y Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.

14.-Asimismo, dice la juzgadora de instancia que '(...) El Sr. Federico , representante de VARLOVI S.L. indica que la compra de la vivienda y solar, lo fue para construir un bloque de edificios. Si se advierte en la información del solar, está compuesto por una vivienda de 156 m2, enclavada ésta entre otras viviendas similares, de forma que resulta poco creíble la finalidad comercial para la que el Sr. Federico adquiere la vivienda'. Por el contrario, como indica el recurrente, esto es simplemente un argumento sin prueba que lo sustente. Estas no pueden ser razones para negar a la compraventa de su carácter mercantil, recordando que están implicadas en la compraventa dos sociedades limitadas relacionadas con negocios inmobiliarios. Incluso cuando no fuera posible la construcción en el inmueble con derribo de la vivienda existente (y esto no está probado en las actuaciones), nada impide la reventa por la adquirente, satisfaciendo así su propósito mercantil.

15.-A continuación, el recurrente ataca la relación familiar entre el Sr. Federico y el Sr. Cecilio . Dice la actora que son primos segundos. Y en efecto, como dice el recurrente, la actora no acreditó este extremo, ni tan siquiera un árbol genealógico y prueba de registro civil. La juzgadora señala, como elemento de confabulación, '(el) vínculo familiar de ambas sociedades, pues sus respectivos representantes son hijos de primas hermanas; extremo que no cuestionan aunque en sede de juicio indican no haber advertido'. La actora apelada señala que al menos el Sr. Federico sí que reconoció la relación familiar en el acto del juicio, y, con la declaración de la hija del matrimonio Almudena , 'evidencia que las relaciones entre las partes venían de muy atrás y en aras de no entrar en contradicciones y aparentar que la adquisición de la veta era la primera relación contractual entre las partes, olvida que efectivamente existieron otras operaciones'.

16.-Ahora bien, exista o no la relación parental (recordar que la única prueba sería la declaración del Sr. Federico que, en cuanto representante de Varlovi SL - folio 174 de las actuaciones- quedaría sometido a las reglas del art. 316 LEC sin obligación de decir verdad), el conocimiento de la situación maliciosa del transmitente debe de acreditarse con hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto ( STS 728/2012 de 11 diciembre , con cita en las de 25 octubre de 1999, 8 marzo de 2001 y 11 octubre de 2006, entre otras). Cierto es que la mala fe, habitualmente, no se pregona y suele disfrazarse, pero para afirmarla es necesaria la existencia de circunstancias de notoriedad o indicios de cognoscibilidad objetivos ( STS 1149/1992 de 11 diciembre ). Y en el presente caso, en primer lugar, estamos ante un parentesco suficientemente lejano (primos segundos, sexto grado en línea colateral). Por tanto, la mera relación de parental, aunque exista, lejana por lo demás en grados (sexto grado), no indica confabulación.

17.-Y en segundo lugar, las circunstancias a que apunta la recurrida desmonta su argumento, dado que no es lo mismo conocerse por amistad o lazos de familiaridad que por razones de continuidad de sus actividades inmobiliarias, esto es, de haber hecho negocios juntos, negocios precisamente inmobiliarios. Lo cierto es que no hay nada que indique que el Sr. Federico conocía que la vivienda vendida procedía de una defectuosa liquidación de gananciales, defectuosidad que no puede devenir de las escrituras de adquisición y de hipoteca puesto que en aquel momento estaban los cónyuges en situación de separación de bienes. Todo indica que, si hubo alguna confidencia del Sr. Cecilio con el Sr. Federico lo sería en el sentido de que afirmar el primero la plena propiedad de la finca. El mero dato familiar no permite destruir la presunción de buena fe.

18, .- En suma, puesto que este elemento de buena fe es el discutido verdaderamente en el presente procedimiento, y considerando la Sala que concurre, entiende asimismo que concurren todos los requisitos para ser aplicado el art. 34 de la Ley Hipotecaria respecto este codemandado. En nada perjudican otros elementos accesorios discutidos en la instancia. La cancelación de la hipoteca que grava la finca se produce sin más en cuanto al anterior prestatario con sólo dar el consentimiento la entidad acreedora ( art. 118 LH ), y en el presente caso consta dicho consentimiento, y, más aún, la cancelación fue aceptada por la acreedora hipotecaria. Que la Sra. Almudena se haya puesto del lado de su padre no tiene nada de especial desde el primer momento en que la actora saca a relucir la deposición de otra de las hijas en acta notarial para denigrar la constitución de Jomancer (documento nº 10 de demanda, folios 70 y siguientes). Acepta la demandada una declaración en contra de la codemandada, pero rechaza los que no le son favorables.

19.-Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida en los términos que se dirán. Las costas del recurrente en primera instancia se imponen a la actora ( arts. 394 y 397 LEC ). Sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Quecon ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 57/2015, de 21 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería en autos 566/2007 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, quedando el fallo de la sentencia de instancia como sigue.

2.-ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda que formula la representación procesal de Doña Eva María frente a DS.L. herederos de Don Diego (RIP 23-8-2005), Doña Dolores Don Jacinto y Doña Mariola , Don Héctor , JOMANCER SL y VARLOVI SL.

3.-DECLARAMOS la existencia, validez y vigencia del contrato privado de compraventa de fecha 17 de octubre de 1.978 realizado entre Doña Eva María como compradora y como vendedores Don Jacinto y su esposa Doña Mariola .

4.-DECLARAMOS el carácter ganancial para la sociedad conyugal integrada por Eva María y Cecilio , de la finca adquirida mediante el contrato de fecha 17 de octubre de 1.978 realizado entre Doña Eva María como compradora y como vendedores Don Jacinto y su esposa Doña Mariola , así como de la vivienda construida sobre el mismo y en la actualidad existente.

5.-DECLARAMOS la nulidad por falta de los requisitos esenciales para su validez, de la escritura de compraventa efectuada por D. Diego y Doña Dolores a favor de la entidad mercantil JOMANCER S.L. en fecha 27 de noviembre de 2.000 ante el Notario de El Ejido Don Joaquín López Hernández.

6.-CONDENAMOS a los anteriores demandados incluidos en los pronunciamientos 3, 4 y 5 a estar y pasar por tales pronunciamientos y a sus consecuencias acordándose las cancelaciones de las inscripciones registrales y demás asientos relativos a tales pronunciamientos en el Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar nº 1, a cuyo efecto se habrá de librar el oportuno mandamiento.

7.-CONDENAMOS a los demandados herederos de D. Diego y a Doña Dolores a la obligación de otorgar escritura ante Notario de la transmisión a favor de la sociedad de gananciales integrada por Doña Eva María y Cecilio , de la finca objeto del contrato de compraventa de 17 de octubre de 1.978 otorgada por Don Jacinto y esposa a favor de Eva María , en cuanto subrogados en tal derecho correspondiente a los adquirentes iniciales del inmueble ( Jacinto y Doña Mariola ).

8.-ABSOLVEMOS a VARLOVI SL de los pedimentos formulados en su contra.

9.-IMPONEMOS las costas en primera instancia a Don Cecilio , JOMANCER S.L.

9.-Las costas ocasionadas en primera instancia a VARLOVI SL se imponen a la actora.

10.-No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas respecto al resto de codemandados en primera instancia.

11.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.