Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 650/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000133/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Familia número 1260 de 2016, Rollo de Sala número 650 de 2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Santander, seguidos a instancia de Gustavo contra Belinda .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Belinda , representada por la Procuradora Sra.
Ruiz Oceja y dirigida por la Letrada Sra. Martilorena Sánchez; y parte apelada D. Gustavo , representado
por la Procuradora Sra. Macías de Barrio y dirigido por el Letrado Sr. Macías de Barrio.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 25 de mayo de 2.017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: A.- Que estimando en parte la demanda formulada por D. Gustavo , frente a DÑA. Belinda , debo elevar a definitivas las medidas cautelares decretadas por Auto del pasado 30 de enero, en relación con los hijos menores de la pareja, con las salvedades siguientes: I.- El ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos menores por ambos progenitores. El ejercicio conjunto de la patria potestad, inherente al padre y a la madre por el hecho mismo de la filiación, respecto de sus hijos menores no emancipados, y declarado por mor de la presente resolución exigirá que las decisiones relevantes relativas a los hijos menores sean adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, o en caso de desacuerdo, autorizadas por el órgano judicial, reuniendo referida condición, cuando menos, sin ánimo exhaustivo, las cuestiones relativas al: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual, y, traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar, del modelo educativo, a través de un colegio público o privado, laico o religioso. c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones). e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico psicológico continuado.

II.- La guarda y custodia de los hijos menores, será ejercida de forma compartida, mediante períodos de alternancia semanal, efectuándose las entregas de los menores los lunes al inicio de la actividad lectiva en el centro escolar, y de coincidir con día no lectivo en el domicilio del progenitor llamado a iniciar la guarda el lunes en análogo horario.

III.- Citado régimen resultará alterado durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, según el calendario escolar, períodos en los que la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad, con alternancia anual, de tal forma que, en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre la primera mitad del período los años pares, y, al padre la segunda, y, a la inversa en los años impares, esto es, el padre permanecerá en compañía de los menores la primera mitad del periodo durante los años impares y la madre la segunda mitad, con las especialidades siguientes: .- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente a las vacaciones escolares, que se prolongará hasta las 20:00 horas del día 30 diciembre, y el segundo que se desarrollará desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de periodo lectivo, alternándose los padres en dichos períodos, en los términos antedichos. El día 6 enero permanecerán en compañía del progenitor no ejerciente de labores parentales, en cualquier caso, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio en que se hallare por el progenitor, familiar o allegado por el designado. Las vacaciones estivales, se distribuirán en cuatro períodos a desarrollar durante los meses de julio y agosto, y se distribuirán en períodos de estancia quincenal alterna en los términos referidos, verificándose los intercambios los días 1 y 16 de cada mes a las 20:00 horas, en el domicilio familiar por el progenitor, familiar o allegado a quien correspondiere. .-Los menores deberán ser entregados con sus enseres personales, su documentación personal (DNI y pasaporte), material escolar, así como la medicación que, en su caso, precisare, y en general los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, los objetos de uso personal que pueda precisar durante el régimen de comunicación. .- Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica o telemática diaria del progenitor no ejerciente de la guarda y custodia con los menores, con libertad horaria, siempre que no perturbe su descanso o actividad escolar o extraescolar, y en defecto de acuerdo de 20:00 a 20:30 horas. De igual modo, vendrán obligados a comunicar al otro, cualquier incidencia relevante que se produzca durante el tiempo de ejercicio de las labores de guarda. .- Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se le repondrá en las labores de guarda en cuanto resulte medicamente recomendado su traslado.

IV.- Se establece a cargo del progenitor una pensión de alimentos y en favor de los hijos menores, dada la desproporción actual entre sus ingresos y los maternos y entretanto subsista aquélla, de 450.- euros mensuales, a satisfacer por mensualidades anticipadas dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Sin perjuicio de lo anterior cada progenitor asumirá durante el período de convivencia respectivo los gastos ordinarios de los menores relativos a alimentación, vestido y vivienda.

Los gastos de educación de los hijos menores, libros, matrículas, material escolar, uniformes, clases de refuerzo necesarias, se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos de carácter médico, sanitarios, operaciones quirúrgicas y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares consensuadas por ambos progenitores y su equipamiento, y cualesquiera otros gastos extraordinarios que de manera imprevista surjan en la vida de los menores, se abonarán por ambos progenitores mientras persista la actual situación de inactividad laboral materna en un porcentaje del 70% a cargo del progenitor y del 30% a cargo materno. Previamente a su contratación, y a salvo razones de urgencia, el progenitor debe comunicar fehacientemente al otro que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo por no manifestar su conformidad expresa, o tácitamente en el plazo que se otorgará, se solicitará autorización judicial. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente, deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, sí, en el plazo de 10 días naturales siguientes, aquél no lo deniega expresamente. En caso divergencia, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Sólo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

V.- Se faculta en el uso de la vivienda familiar a madre e hijos menores por término de dos años computables desde el dictado del Auto de medidas cautelares, transcurrido el cual la vivienda quedará desafecta o supeditada al régimen legal.

Se sanciona la obligación del progenitor de asumir de forma exclusiva el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin perjuicio de los reintegros que, por ello procedan en la liquidación del condominio constituido sobre el inmueble.

B.- Que desestimando la demanda reconvencional formulada por DÑA. Belinda frente a D. Gustavo , debo declarar a declaro no haber lugar a la pensión compensatoria interesada, y VI.- Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas derivados de la demanda y reconvención. Firme esta sentencia, se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente, acordando el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia lo necesario para su comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 LEC .'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde tras la admisión de la prueba propuesta se señaló para la vista el día de ayer en el que efectivamente de celebró, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se regulan las relaciones paterno-filiales de los litigantes con sus hijos menores, se alza el recurso interpuesto por Doña Belinda cuyo principal objeto es el régimen de guarda y custodia compartida.



SEGUNDO: Sabido es (por todas STS de 21 de octubre de 2015 ) que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ) . En el miso sentido SSTS de 17 de febrero de 2017 , 22 de febrero de 2017 o 7 de marzo de 2017 .

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo.

Desde tal consideración el motivo debe ser desestimado. No se discute la aptitud de ambos progenitores para la custodia compartida; los menores han expresado su deseo sobre tal forma re relación paterno-filial; el régimen lleva funcionando desde hace más de un año sin que se haya objetivado graves dificultades y la prueba practicada en esta lazada en modo alguno resulta contraria a ficho régimen. En efecto, la psicóloga compareciente al acto de la vista manifiesta que trató al menor Jose Enrique ente mayo y julio de 2017, que fue dado de alta por mejoría y que el motivo de su tratamiento fue por dificultades de lectura y de autonomía personal sin que las mismas se deban al régimen de custodia del menor y ello por más que (obviamente) la situación de crisis de la pareja y sus dificultades de fluida y serena comunicación puedan tener un reflejo en el desarrollo de la personalidad del menor, reflejo no atribuible al régimen de custodia sino a la realidad de la crisis.

En consecuencia nada aconseja modificar un régimen custodia cuya bondad se acredita por su ejercicio.



TERCERO: En cuanto al importe de la pensión alimenticia y de contribución a los gastos extraordinarios que se recoge en la resolución recurrida también esta Sala ha de confirmar el criterio de la Juez de instancia por resultar ponderados a las circunstancias concurrentes (ingresos de los progenitores) y habida cuenta de que el padre corre con otros gastos que garantizan la vivienda de los menores.

Los ingresos del apelado constan documentalmente acreditados tanto por sus nóminas como por la declaración de la renta aportada, sin que existan indicios racionales de unos ingresos mayores.



CUARTO: En cuanto al uso del domicilio no puede pretenderse un mayor periodo de atribución a la madre sujeto a la condición de que no haya encontrado otro pues la resolución judicial contempla situaciones de hecho y no hipótesis de futuro.



QUINTO: Se reclama indemnización o pensión compensatoria para la madre de los menores.

Ha de comenzarse señalando que No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC , de una parte, art.

437.4 LEC , de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ).

En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar.

La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los «procesos matrimoniales» que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores.

Sin embargo, el apelado no ha planteado en ningún momento la excepción de inadecuación de procedimiento y el Juzgado no la apreció de oficio por lo que procede entrar en el fondo de la cuestión a cuyo efecto ha de recordarse lo señalado por el TS en S. de 15 de enero de 2018 para un procedimiento tramitado en la Comunidad Valenciana. 'Hay que comenzar descartando la aplicación de las leyes dictadas por la Comunidad Valenciana para regular las uniones de hecho, a las que el recurrente alude en su recurso de casación y en las que, si bien no se establecía una pensión compensatoria, se reconocía la posibilidad de pacto que la acordara ( art. 7 de la Ley 5/2012, de 15 de octubre , de uniones de hecho formalizadas; con anterioridad art. 4 de la Ley 1/2001, de 6 de abril , por la que se regulaban las uniones de hecho de la Comunidad Valenciana). Ello en atención a que la STC 110/2016, de 9 de junio , declaró la nulidad, entre otros, del precepto que así lo establecía en la Ley de 2012, como consecuencia de la falta de competencia de la Comunidad Valenciana para regular las consecuencias civiles de las «uniones de hecho formalizadas».

Sentado lo anterior, hay que destacar que en el Derecho civil estatal no existe una regulación general de las parejas no casadas. El legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio ( arts. 101 , 320.1 , 175.4 CC , arts. 12.4 , 16.1.b , 24.1 LAU ). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC . Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).

De forma categórica, sin distinguir entre parejas constituidas por la mera convivencia y parejas formalizadas y sin contemplar tampoco la posibilidad de que por acuerdo de los interesados pudiera excluirse el régimen legal, la STC 93/2013, de 23 de abril , declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado «vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE , al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad» [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].

En particular, con este argumento el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulado de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, que permitían exigir una pensión periódica o una pensión de compensación económica a los miembros de una pareja aunque no hubieran acordado nada sobre el particular. Pero añade la citada sentencia del Tribunal Constitucional que tal declaración de inconstitucionalidad lo es «independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos».

La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto. En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria , bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ).

La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( S 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( S. 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC ).

De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las SS 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre .

La doctrina del enriquecimiento injusto requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. En el caso enjuiciado debe compartirse la valoración de la sentencia recurrida, a la vista de los hechos probados. El actor y apelado a partir de entablar la relación de convivencia procedió a la adquisición de determinados bienes que constituyen un patrimonio común de los litigantes, sosteniendo el solo los gastos de los préstamos que solicitaron para tales adquisiciones; tampoco hay empobrecimiento de la apelante pues pese a dedicarse a los hijos comunes durante la convivencia ha sido compensada con la adquisición de un patrimonio por mitad y la puesta en común durante la convivencia de las ganancias exclusivas del actor procedentes de su trabajo. Procede en consecuencia la desestimación del motivo.



SEXTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Belinda contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-