Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 534/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0108888
Recurso de Apelación 534/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 629/2015
APELANTE: UNION FENOSA S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PEREZ-URRUTI IRIBARREN
APELADO: D./Dña. Maximino
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a diez de abril de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario número 629/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de
Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada UNIÓN FENOSA S.A.U., y de otra, como
Apelado-Demandante DON Maximino .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, en fecha 18 de enero de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por EL PROCURADOR DON IGNACIO GOMEZ GALLEGOS, en representación de DON Maximino , frente a UNIION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., representada por el PROCURADOR DOÑA BEATRIZ PEREZ -URRUTI IRIBARREN., debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 24.290,38€ de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda. Con expresa imposición de costas al demandado.'. Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'SE ESTIMA la petición formulada por D. Maximino de ACLARAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18/01/2017 , en el sentido de que en el fallo en lugar de decir......'a que abone al actor la cantidad de 24.290,38€.......', debe decir, '.....la cantidad de 28.036,50€'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada del que se dio traslado a la parte demandante quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 28 de febrero de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN.- Por la representación de se formula recurso de apelación contra la sentencia UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. dictada con fecha 18 de enero de 2017 , la cual estima la demanda presentada por la representación de D. Maximino , condenando a la hoy apelante a que abone a la actora la suma de 28.036,50 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda. Frente a ello, por la representación de D. Maximino se invoca la inadmisibilidad del recurso de apelación, por haberse presentado de forma extemporánea, al haberse interpuesto con los plazos suspendidos.

Es cierto que el artículo 215.5 de la LEC , tras su reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone que, en el supuesto de resoluciones en que se aclare, rectifique, subsane o complete una sentencia, auto o decreto, el plazo para recurrir estos últimos, si ello fuera procedente, se interrumpirá desde que se solicite la aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla. Y el Tribunal Constitucional, en STC de 15 de noviembre del 2010 ya puso de manifiesto que en nuestro derecho positivo la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo del recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación de la resolución aclaratoria.

Ahora bien, en modo alguno puede afirmarse que el recurso de apelación esté presentado de forma extemporánea, dado que se ha presentado dentro del plazo establecido en la Ley para la interposición del recurso de apelación, siendo evidente que el precepto reseñado y la jurisprudencia que lo interpreta se dirige a no perjudicar a la parte interesada en la presentación del recurso, permitiéndole que el plazo para la interposición del mismo empiece a contar desde la notificación de la resolución aclaratoria, no habiéndose modificado por la apelante, dentro de este plazo, el recurso de apelación en su día presentado.



SEGUNDO.- DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES, CAUSANTES DE INDEFENSIÓN POR LA INDEBIDA PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE INTERROGATORIO DEL DEMANDANTE QUE HABÍA SIDO RENUNCIADA POR LA PARTE DEMANDADA APELANTE.- Se invoca en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales, causantes de indefensión por la indebida práctica de la prueba de interrogatorio del demandante que había sido renunciada por la parte demandada apelante.

En este sentido, es cierto que la prueba de interrogatorio del demandante D. Maximino había sido propuesta por la hoy apelante UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. y admitida en el acto de la Audiencia Previa celebrada el día 21 de abril de 2016. Igualmente existe constancia de que, al inicio del acto del juicio, celebrado con fecha 26 de octubre de 2016, la parte demandada hoy apelante manifestó al Juzgado su voluntad de renunciar a la prueba de interrogatorio interesada, y que tras la práctica de las demás pruebas declaradas pertinentes, la Juez de Instancia formuló a D. Maximino una serie de preguntas, no concediendo además a las partes la posibilidad de formular preguntas a la persona interrogada.

Efectivamente, siguiendo la SAP de Málaga, Sección 4ª, núm. 540/2013 de 23 octubre (AC 20132382), el proceso civil se rige por el principio dispositivo, el cual deja en poder de las partes la delimitación del objeto del proceso, con todas las consecuencias inherentes a ello, como son los actos relativos a la proposición y práctica de la prueba, siendo conveniente recordar que, a diferencia del proceso penal, el proceso civil no busca la verdad material sino la verdad que pueda encontrarse en lo actuado por las partes durante el proceso, la cual no tiene por qué coincidir con la verdad material. La proposición y práctica de la prueba son actuaciones esencialmente de parte, sin que, salvo la hipótesis contemplada en el artículo 429.1 de la LEC , le sea dable al Juez salir de oficio en busca de la prueba so pretexto de 'garantizar el principio de justicia material'. En consecuencia, la parte es dueña de la prueba, de tal modo que puede proponer la prueba que sirva a sus intereses de parte así como renunciar a la propuesta porque deje de interesarle.

Siendo evidente por tanto que la admisión de dicha prueba por parte de la Jueza en la audiencia previa no impide la renuncia posterior a la misma, la posterior actuación de oficio de la Jueza, acordando la práctica de una prueba a la que había renunciado la parte proponente de la misma, resulta improcedente, dado que, como igualmente señala la SAP de Álava, Sección 1ª, núm. 420/2010 de 17 de Septiembre (JUR 2010, 408481), las pruebas son propuestas por las partes y pueden renunciar a ellas conforme al principio de aportación de parte - STS de 25 de febrero de 1992 (RJ 1992 , 1552) y 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9194)- en relación con el principio dispositivo que rige el procedimiento civil conforme al art. 19 de la LEC . Manifestación del principio de aportación de parte es el art. 282 de la LEC , que regula la iniciativa de la actividad probatoria. Dispone que 'las pruebas se practicarán a instancia de parte'. Autoriza a continuación a que el tribunal las acuerde de oficio 'cuando así lo establezca la ley', lo que sucede en procedimientos de familia, en los que está en juego intereses dignos de tutela que sobrepasan el interés de las partes, o en las diligencias finales del art. 435.2 de la LEC . No es el caso de autos, en el que en juicio ordinario la parte que propuso la prueba renuncia a ella y no hay habilitación legal para que el juez insista en su práctica 'de oficio' para 'esclarecer los hechos'...

estando dentro del ámbito de sus facultades procesales, al tratarse esta reclamación de un interés privado que no autoriza al juez a acordarla de oficio'. Y tampoco estamos en presencia de la hipótesis recogida en el artículo 429.1 de la LEC , pues para que el Juez salga en busca de la prueba en ese caso es necesario que: a) considere que las pruebas propuestas por las partes son insuficientes; b) lo ponga de manifiesto a las partes indicando que hechos podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Y como ya se dijo por la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 1 de Diciembre de 2004 (JUR 2005, 147497), al respecto de la facultad que le otorga al Juez el referido artículo 429.1 de la LEC , 'si bien en el artículo 429.1 recoge la novedosa posibilidad de que el tribunal ponga en conocimiento de las partes en el desarrollo del juicio la insuficiencia probatoria sobre determinados hechos, ello debe concebirse como una mera facultad discrecional concedida a favor del juzgador, sin que con ello queden mermados principios tan esenciales como el dispositivo y de rogación de instancia, conforme a los cuales corresponde a las partes litigantes en el orden jurisdiccional civil acreditar probatoriamente los extremos sobre los que fundamenten sus respectivas pretensiones, sin que el juez pueda llegar a erigirse defensor de una de las partes... en la Exposición de Motivos de la Ley se dice literalmente que 'no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiera una respuesta de tutela conforme a Derecho...'.

Igualmente, para la SAP de Jaén, Sección 2ª, núm. 164/2008 de 9 junio (AC 20082351), la nulidad de dicha prueba debe acogerse, pues efectivamente con su práctica el Juzgador infringe el principio dispositivo y de rogación de parte, asumiendo funciones que la ley procesal no le otorga. La prueba que puede practicarse en los procedimientos civiles, a salvo de supuestos excepcionales que en el caso no concurren, es la propuesta por las partes, y si a la parte demandada no le interesa la práctica del interrogatorio del actor, está en su legítimo derecho de no proponerla; sin que el Juzgador pueda acordarla como Diligencia Final, pues el artículo 435 de la LEC , relativo a las mismas no ampara un supuesto como el de autos. De hecho en el apartado 1 se expresa claramente que sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar la práctica de actuaciones de prueba y conforme a las reglas siguientes, entre las que se encuentra la primera que expresamente dispone que no se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes. Y tampoco autoriza su práctica el apartado segundo del precepto pues también expresamente establece que sería excepcionalmente posible acordar de oficio nuevas pruebas si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes. De hecho, ni siquiera haciendo uso de la excepcional facultad que confiere al Juzgador el artículo 429 de la LEC , sobre la insuficiencia de medios probatorios, si no lo solicitan las partes únicas legitimadas para la proposición de prueba en la forma que la ley procesal establece, es factible la práctica de las no propuestas.

En el mismo sentido, SAP de Cáceres, Sección 2ª, núm. 298/1996 de 10 diciembre (AC 19962330) Ahora bien, sentado lo anterior, es decir, que existe esa infracción del procedimiento, para acceder a la nulidad de actuaciones que la parte apelante solicita sería preciso que además se pusieran de manifiesto la concurrencia de una indefensión para esa parte ( arts. 225.3º de la LEC ), ya que caso contrario, esa nulidad no sería procedente. Y en el caso de autos, como se desprende del visionado del soporte informático de la grabación del acto del juicio, la parte apelante no interpuso recurso alguno contra el pronunciamiento judicial que acuerda el examen del demandante, presente en la Sala, y aunque llega hacer referencia en el trámite de conclusiones a esta circunstancia, asume la realización de las preguntas por la Jueza a pesar de que había renunciado la parte a su declaración, utilizando la expresión 'pero bueno...', y más tarde, la expresión 'bien'-; por lo que, en definitiva, si bien esta afirmación no puede servir para dar validez a esta práctica errónea, no puede invocar la parte apelante la existencia de indefensión material, dado que siguiendo la STS núm.

327/2013 de 13 mayo (RJ 20134948), la citada parte apelante no recurrió en reposición, ni denunció en la instancia, la pretendida irregularidad procesal.



TERCERO.- DE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.- Por la parte apelante se invoca igualmente que la sentencia de instancia no hace referencia a los extremos a que hace referencia el suplico del escrito de contestación a la demanda.

En este sentido, conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2001 , la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible - SSTS de 15 de Diciembre de 1995 , 7 de Noviembre de 1995 , 4 de Mayo de 1998 , 10 de Junio de 1998 , 15 de Julio de 1998 , 21 de Julio de 1998 , 23 de Septiembre de 1998 , 1 de Marzo de 1999 , 31 de Mayo de 1999 y 1 de Junio de 1999 -. Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido - SSTS de 22 de Abril de 1988 , 23 de Octubre de 1990 , 14 de Noviembre de 1991 y 25 de Enero de 1994 -, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras - SSTS de 11 de Octubre de 1989 , 16 de Abril de 1993 , 29 de Octubre de 1993 , 23 de Diciembre de 1993 y 25 de Enero de 1994 y 4 de Mayo de 1998 -.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de junio de 2017 ROJ: SAP M 10561/2017 - ECLI:ES:APM:2017:10561, el Tribunal Constitucional dice literalmente en sentencia número 83/2009 de 25 de marzo que el artículo 24.1 CE 'comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable', pudiendo ser la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometida a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre un pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...'.

Se distinguen pues dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En el presente caso, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe estimar que la Sentencia recurrida haya incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva.

Efectivamente, conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art.

6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994-.

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 del CE , o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva - SSTC 175/1990 , 198/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 -. Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas - SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 -. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.



CUARTO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DE LA INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL.- Por la parte actora se mantiene que la sentencia de instancia incurre en un claro error en la valoración de la prueba, por cuento ni ha quedado acreditado el mal estado de la rejilla ni tampoco que la misma pudiera ocasionar la lesión del actor.

Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre ; 323/1993, de 8 de noviembre ; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio -. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero -. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y en el caso de autos, efectivamente ya en el 'informe por actuación policial', elaborado por la Policía Municipal de Madrid, aportado junto con el escrito de demanda como documento nº 3, se justifica la actuación de los agentes con fecha 3 de enero de 2014, sobre las 20,50 horas, a la altura del nº 12 de la calle Gabriel Lobo de Madrid como consecuencia de que una persona, D. Maximino , 'se había roto un tobillo al pisar una rejilla de ventilación, la cual se encontraba hundida unos 5 cms. aprox'; rejilla de ventilación que 'pertenece a un transformador de luz eléctrica de la compañía Unión Fenosa, que se contactó con la misma para su reparación, o sea, nivelar al resto de baldosas de la acera'. Se añade que se solicitó SAMUR para trasladar al lesionado al Hospital de la Princesa. En el acto del juicio, el agente de la Policía Municipal de Madrid con nº NUM000 se ratifica en el informe elaborado y confirma que cuando llegaron ya estaba el SAMUR actuando y que la rejilla, que estaba cerca de un árbol, estaba un poco levantada. La situación de la rejilla de ventilación, antes y después de ser sustituida, puede claramente observarse a la vista de las fotografías aportadas con el escrito de demanda como documentos nº 1 y 16.

Además, el testigo D. Hermenegildo , que iba caminando con el actor en el momento de los hechos, ha declarado que el demandante al pisar la rejilla -la cual con bastante expresividad ha manifestado el testigo que se movía- se cayó, y posteriormente se apoyó en un árbol. Igualmente, el testigo D. Leovigildo , titular de un bar situado justo enfrente de donde ocurrieron los hechos, ha manifestado que observó a través del cristal del establecimiento como el actor piso la alcantarilla y se cayó hacia al árbol, y que al intentar ponerle en pie la pierna le colgaba. Y es este conjunto de datos el que permite concluir de forma razonable que la caída existió y que la misma se produjo como consecuencia del mal estado de colocación de la rejilla.

Igualmente, como resulta del documento nº 3 igualmente acompañado al escrito de demanda, en el Hospital Universitario de la Princesa se observa, a la exploración física del actor, 'tumefacción y deformidad en pierna derecha', 'dolor a la palpación de 1/3 medio-distal de tibia' e 'impotencia funcional', realizándose estudio RX y diagnosticándose una fractura de tibia derecha, que fue reducida mediante intervención quirúrgica realizada con fecha 9 de enero de 2014, con utilización de material de osteosíntesis -clavo versanail anterógrado-.

Llegados a este punto debemos indicar que si bien nuestro Tribunal Supremo en muchas resoluciones vino aplicando tendencias o criterios objetivos a la responsabilidad civil de los empresarios, como indicó ya en la STS de 3 de Abril de 2006 (recurso de casación 2841/99 ) con cita de la STS de 14 de Diciembre de 2005 , sin embargo, 'frente a esa línea marcada por la objetivación existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias, que rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del empresario. Este criterio de decisión es el seguido decididamente en las más recientes sentencias de esta Sala, las cuales parten de la aplicación del principio de responsabilidad subjetiva consagrado como fundamento de la responsabilidad civil extracontractual en los artículos 1.902 y ss. del Código civil , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallan previstas en la ley, con las cuales no deben confundirse los supuestos en que la jurisprudencia atribuye la carga probatoria en mayor o menor medida al causante del evento dañoso por razones derivadas básicamente, más que de una verdadera inversión de la carga probatoria, del principio de facilidad o proximidad probatoria relacionado con circunstancias tales como los especiales deberes de diligencia que impone la creación de riesgos extraordinarios, la producción de daños desproporcionados o inexplicables o la producción de un siniestro o accidente en el ámbito propio de la actuación controlada de manera especial o excluyente por el agente causante del mismo'.

En este sentido nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando -por ejemplo en las SSTS de 30 de Enero de 2012 y 29 de Marzo de 2012 ( recursos de casación 275/09 y 793/09 )-, que la responsabilidad prevista en el artículo 1.902 del Código Civil no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño, indicando nuestro Alto Tribunal por ejemplo en STS de 31 Mayo 2011 (recurso de casación 2037/07 ) que no cabía erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del CC , y citando resoluciones anteriores declaró en esta resolución que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva, indicando que la jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

Igualmente en STS de 14 de Marzo de 2011 (recurso de casación 711/04 ) con cita de muchas resoluciones anteriores, nuestro Alto Tribunal ha indicado que la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del CC , y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.

Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios -riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, SSTS de 18 de julio de 2002, rec. nº 238/1997 y 21 de mayo de 2009, rec. nº 2005/2004 -, no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1.902 del CC , como declara, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2010, rec. nº 1018/2006 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta.

En esta línea se enmarca la STS de 21 de mayo de 2009, rec. nº 2005/2004 . En ella se afirma que ni siquiera la obligatoriedad del aseguramiento determina la presencia de un sistema de responsabilidad civil objetivo puro que permita fundarla exclusivamente en el resultado o en el riesgo creado al margen del elemento culpabilístico, siendo necesario la acreditación de la culpa o negligencia del asegurado. También desde la perspectiva causal, de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, la existencia de un riesgo superior al normal se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una diligencia extrema adecuada a las circunstancias, y por ende, en la necesidad de que se adopten las medidas necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico.

Y en el caso de autos, a la vista de la prueba practicada consideramos acreditado, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, que el accidente sufrido por el demandante fue debido a una falta de diligencia imputable a la entidad demandada en tanto que dicho accidente se produjo cuando el demandante, que se encontraba andando normalmente por un zona de tránsito público, perdió el equilibrio cuando se le hundió el pie en una rejilla de ventilación que no se encontraba correctamente asentada -estaba suelta-, cayendo al suelo. Efectivamente, como ya hemos expresado, el testigo D. Hermenegildo , que iba caminando con el actor en el momento de los hechos, ha declarado con bastante expresividad que el demandante pisó una rejilla, la cual se movía, explicando también el testigo D. Leovigildo , con claridad y coincidencia sustancial, cómo ocurrieron los hechos. Conforme a lo expuesto, ninguna duda cabe de la responsabilidad de las demandada, en tanto que la caída fue debida a la falta de adopción por la demandada de las medidas necesarias para que la rejilla de ventilación se encontrara debidamente colocada, siendo responsabilidad de la demandada o de sus empleados la adopción de las medidas necesarias para evitar tales peligros, máxime cuando la misma era accesible a los viandantes en general, siendo además esta situación imprevisible e inevitable para los peatones que paseaban por el lugar.



QUINTO.- En todo caso el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente la necesidad de probar, por quien reclama, que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hace dimanar, si bien, como decimos dicho precepto ha sufrido una evolución jurisprudencial según la cual, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa. Concretamente la STS de 14 de diciembre de 2006 , en un supuesto de caída en autobús, declaró: '...como esta Sala ha declarado con reiteración, la sujeción a criterios de imputación de carácter objetivo o cuasi-objetivo no exime de la obligación de acreditar la existencia de los hechos que evidencian la ineludible relación causal entre la acción u omisión del agente y el resultado lesivo producido; en definitiva, la prueba del cómo y el porqué del siniestro causante del daño - SSTS de 27 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 1332), 31 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4250 ) y 27 de julio de 2006 (RJ 2006, 6145), entre otras muchas-. Como se precisa en la STS de 31 de mayo de 2005 , con cita de la de 30 de abril de 1998 (RJ 1998, 2602)-, la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.

En este sentido, como expresa la STS de 2 de marzo de 2000 , para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para, apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. El 'cómo' y el 'porqué se produjo el accidente', constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso'.

Y en el caso de autos ha quedado debidamente acreditado que la caída del actor se produjo tras pisar la rejilla de ventilación controvertida, la cual no estaba bien asentada, comprobándose desde un principio por los testigos presenciales que el lesionado no podía apoyar la pierna, y que la misma quedaba 'colgando', y que tras ser trasladado por el SAMUR al Hospital Universitario de la princesa, se observa, a la exploración física del actor, 'tumefacción y deformidad en pierna derecha', 'dolor a la palpación de 1/3 medio-distal de tibia' e 'impotencia funcional', realizándose estudio RX y diagnosticándose una fractura de tibia derecha; confirmándose en el informe médico pericial elaborado por el Dr. Luis Enrique -documento nº 25 acompañado al escrito de demanda-, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, que las lesiones diagnosticadas son derivadas del accidente sufrido el 3 de enero de 2014, y en definitiva, el nexo causal entre el mecanismo lesional y la lesión producida, calificándose dicho nexo causal de: i) cierto, como se confirma a la vista de los informes asistenciales; ii) directo, porque el mecanismo lesivo fue de suficiente intensidad para provocar la lesión sufrida y iii) total, puesto que no consta la existencia de concausas anteriores que hayan influido acelerado y/o agravado el curso evolutivo de la lesión. Añade el mismo perito Dr. Luis Enrique que tras el estudio de las fuentes del informe, paree evidente la existencia del siniestro y la intensidad del mismo para producir la lesión presentada, así como su localización topográfica en la zona donde se produce la misma, cumpliéndose asimismo el criterio cronológico.



SEXTO.- DE LAS INDEMNIZACIONES.- Por la parte apelante se sostiene en primer lugar que los días impeditivos deben computarse hasta el 22 de agosto de 2014, fecha en la que ya existe una movilidad completa de rodilla y tobillo y por ende, una completa recuperación.

En este sentido, en el informe médico pericial elaborado por el Dr. Luis Enrique -documento nº 25 acompañado al escrito de demanda- se consigna un periodo impeditivo de 285 días, que coincide con el periodo de incapacidad laboral temporal, desde el 3 de enero de 2014 hasta el 14 de octubre de 2014, entendiendo que se emite por parte del médico de atención primaria el alta laboral cuando el lesionado presentaba las condiciones físicas necesarias para la incorporación a su puesto de trabajo.# Y aunque es cierto que las situaciones de baja laboral no tienen ni son en la mayoría de los casos coincidentes con las incapacidades temporales resultantes de los accidentes de tráfico -son dos cuestiones distintas que se rigen por criterios también diferentes ya que el médico forense/perito médico ha de valorar otras cuestiones relacionadas con la medicina legal y el médico de cabecera las cuestiones relativas a la capacidad o aptitud del lesionado para desempeñar su trabajo habitual-, debiendo prevalecer en definitiva el criterio de la necesidad de hacer coincidir el periodo de incapacidad temporal indemnizable con el tiempo de incapacidad efectiva, con independencia de la baja laboral, sin olvidar la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional'; en el caso de autos, como se puede observar en el 'evolutivo' de traumatología, aportado como documento nº 22 con el escrito de demanda, aunque en la revisión realizada con fecha 22 de agosto de 2014 se describe el estado de la lesión como 'MUY BIEN', con 'MOVILIDAD COMPLETA DE RODILLA Y TOBILLO' y el resultado de la radiografía como 'OK', el médico especialista en traumatología no considera que la fractura este complemente consolidada ni que la lesión esté definitivamente estabilizada, como lo evidencia el hecho de que se cite a una nueva revisión al lesionado y se prevea la realización de una nueva radiografía, no siendo hasta la consulta de revisión de fecha 23 de enero de 2015 cuando se confirma en la nueva radiografía realizada que la fractura está consolidada y que la movilidad es completa. De esta forma, el elemento determinante para establecer la línea divisoria entre la estabilización lesional y las secuelas resultantes debe situarse en la última revisión efectuada con fecha 23 de enero de 2015.

SÉPTIMO.- Igualmente por la parte apelante se sostiene que los recibos de taxi aportados no acreditan ni justifican, ni prueba por ende, los desplazamientos al hospital relatados en la demanda.

Debemos partir de la idea de que, efectivamente, una lesión como la que estamos analizando, fractura de tibia, supone para el lesionado, bien estar afectado de inmovilización, bien presentar dificultades importantes en los desplazamientos; siendo a este respecto reiterada doctrina jurisprudencial la que viene estimando, como gastos, el trasporte en taxi que tiene por objeto el desplazamiento para asistir a las oportunas consultas médicas o sesiones de rehabilitación.

Y en el caso de autos las facturas del servicio de taxi aportadas a las actuaciones -documentos nº 5 al 15 aportados con el escrito de demanda-, cuyas fechas se ubican dentro del periodo de incapacidad expresado en la presente resolución, por un importe, nada excesivo, de 90,75 euros, en las cuales figura como origen o destino e Hospital Universitario de la Princesa, suponen la existencia de un gasto que presenta relación causal con las consultas médicas y el tratamiento médico dispensado a la actora, siendo evidente que el gasto corresponde a una finalidad curativa, por lo que debe ser abonado por la demandada apelante.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC .

NOVENO.- Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., frente a D. Maximino , debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid, con fecha 18 de enero de 2017, aclarada por auto de fecha 11 de mayo de 2017.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC .

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.