Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 144/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00133/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2017 0002139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2017
Recurrente: Florencio , Irene
Procurador: Mª NIEVES GONZALEZ LORENZO, Mª NIEVES GONZALEZ LORENZO
Abogado: MARIA JESUS RUIZ RUIZ, MARIA JESUS RUIZ RUIZ
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA CEISS
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: BORJA MORENES CASANI
SENTENCIA CIVIL Nº 133/18
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 631/17, contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelantes y demandantes Florencio , Irene representados por la Procuradora Sra. González
Lorenzo y asistidos por el Letrado Sra. Ruiz Ruiz.
Y como apelado y demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
SAU representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Morenes Casani.

Antecedentes

PRIMERO.- Se presentó demanda de juicio ordinario, por parte de la Procuradora Sra. González Lorenzo, en nombre y representación de D. Florencio , y otra, frente a Banco de España de Inversiones, Salamanca y Soria, que fue presentado ante el Juzgado de Instancia 4 de esta ciudad, que procedió a dictar decreto, el día 19 de diciembre de 2017, admitiendo a trámite la misma, dando vista a la parte demandada, a fin que compareciera para contestar a la demanda, en el término de 20 días, contestando a la demanda por medio de la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, teniéndola por personada y parte, en resolución de 28 de marzo de 2018, señalando día para la celebración de la oportuna audiencia previa, para el 19 de junio de 2018.



SEGUNDO.- En dicha fecha, tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, solicitando las partes el recibimiento del juicio a prueba, y consistiendo solo ésta en documental, quedaron los autos vistos para sentencia. Dictándose sentencia, en fecha de 6 de junio de 2018, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: Que estimando parcialmente el suplico de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª NIEVES GONZÁLEZ LORENZO, en nombre y representación de D. Florencio Y Dª Irene contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, representado por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo, en concreto en su cláusula tercera bis, en cuanto a la estipulación que reza '... sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante, pueda ser inferior al 3%' y cualquier otra referencia a esa limitación a la variación de interés, contenida en la escritura, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, quedando eliminada dicha cláusula suelo debiendo abstenerse la demandada de su aplicación, manteniendo el resto de cláusulas de la referida escritura relativas al interés aplicable.

Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la citada cláusula que se declara nula desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer con exclusión de la referida cláusula que se declara nula, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo anulada, aplicándose los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula cuarta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo en lo relativo al establecimiento de comisiones de cancelación anticipada total del préstamo, de subrogación al amparo de la Ley 2/1994 y de asunción consentida de deuda, debiendo las partes estar y pasar por dicha por dicha declaración, absteniéndose la demandada de aplicar dichas comisiones en los casos establecidos para ello.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357, en los términos señalados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles notariales del préstamo hipotecario, (mitad de su importe), que asciende a 234,88 €, en concepto de aranceles registrales, a la cantidad de 297,46 €, y mitad de los gastos de gestoría correspondientes a la tramitación de la escritura de préstamo, que ascienden a 21,75 €, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

4º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación sexta 'Intereses de demora', contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo en cuanto al establecimiento de un interés de demora del 18%, en los términos expuestos en el fundamento jurídico vigesimoséptimo de la presente resolución, así como cualquier referencia a la aplicación de dicho interés contenido en la escritura y en concreto, en la cláusula sexta bis, así como en el apartado b) de la cláusula undécima, relativo al importe máximo que por dichos intereses de demora al tipo fijado que se declara nulo, responde la hipoteca, procediendo a hacer las modificaciones correspondientes en el Registro en cuanto a la cantidad que asegura la hipoteca en cuanto a los intereses de demora.

5º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de los apartados a), g) y k) de la cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo relativa al vencimiento anticipado por falta de pago o del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en la escritura, o de la posibilidad de resolución anticipada por la Caja por devaluación del bien a criterio de perito designado únicamente por la propia Caja, en los términos señalados en el fundamento de derecho vigesimoctavo de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

6º) Absolver y absuelvo a la demandada de las demás peticiones contra ella deducidas.

7º) Se establece como indeterminada la cuantía de este procedimiento Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.



TERCERO.- Frente a dicha resolución, se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, que fue objeto de oposición por la entidad demandada, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando los autos vistos para sentencia, tras haber fijado para el día de hoy, deliberación, votación y fallo. Habiendo sido observadas, en la tramitación de esta causa, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora, indicando que se opone al pronunciamiento de la sentencia, referido a la estimación parcial de la demanda, y la no imposición de costas a la parte demandada.

Entendía que habían existido requerimientos extrajudiciales, que la demanda tenía como objeto 'la nulidad de la cláusula suelo, y la devolución de las cantidades oportunas cobradas en exceso, y los intereses correspondientes', oponiéndose la demandada a la pretensión de la actora. No obstante lo cual, la pretensión es estimada.

En lo que se refiere a la cláusula de gastos, se declara nula por abusiva. Y se ordena la devolución de importes, en cuanto a los intereses por demora, se declara nula por abusiva, en cuanto al vencimiento anticipado, se declara nula por abusiva, en cuanto a comisiones, se indica que todas ellas son abusivas, tanto la de cancelación anticipada, de subrogación y de asunción consentida de deuda, y que únicamente no comporta nulidad, la de reclamación de posiciones deudoras.

En cuanto a la oposición de actos propios, y retraso desleal, se rechazan ambos motivos de oposición.

Entiende, por ello, que procede la estimación del recurso, en cuanto a la 'estimación sustancial de la demanda', y la imposición de costas a la parte A continuación, impugna otros fundamentos de la sentencia, así: A). Cláusula segunda del contrato, entiende que pasados 7 años del pago del préstamo, los actores se habían encontrado en peor situación, que si se les hubiera aplicado el sistema de amortización francés, desde el principio. Entendiendo que el concepto mismo de reembolso, en lo que supone que la cantidad que se ingrese siempre será a la aminoración del capital, del préstamo, a amortizar el mismo, y no a reducción de tiempo, también será abusiva. Por lo que la cláusula debe ser considerada nula.

B). Cláusula tercera, en su apartado primero, debe anularse, pues se computan los intereses de demora por días, tomando como base el año civil.

C). En cuanto a la anulación de la comisión de reclamación por posiciones deudoras, se solicitaba la nulidad de la comisión de cancelación, anticipada total del préstamo, de subrogación, de asunción consentida de la deuda, y de reclamación de posiciones deudoras. No estimándose por la Juez a quo, la relativa a la reclamación de posiciones deudoras. Entendiendo que concurriría la anulación, puesto que además de los intereses de demora, también se aplica la comisión por reclamación de posiciones deudoras, por lo que se penaliza un mismo concepto en dos ocasiones distintas, y de doble modo.

D). Ha entrado a valorar la no nulidad de los gastos de tasación, cuando no ha sido solicitado por la parte actora. Y alega, por último, la procedencia de entrar, de oficio, a valorar la nulidad de la comisión de apertura.

En este orden de cosas, procederemos a resolver, en primer lugar, los distintos puntos impugnados de la sentencia, para posteriormente analizar la materia referida a las costas, puesto que si todas las pretensiones de la parte apelante, son estimadas, lógicamente, ello tendría incidencia en la imposición de costas de la Primera Instancia, y a la inversa.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto al punto a), de los mencionados en el supuesto anterior, se alude a que procedería la nulidad, según la cual, la cláusula fijada en el contrato, donde se señala que 'durante toda la vigencia del préstamo, la parte prestataria deberá efectuar pagos mensuales y consecutivos, cuyo importe será destinado a la liquidación de los intereses que devengue el capital prestado, y hasta donde alcance el resto, a la amortización de capital, de modo que en ningún caso su cuantía pueda ser inferior a lo que corresponde por interés'. Y sigue, 'durante el primer año de duración del préstamo, hasta el día 7 de septiembre de 2006, la cuota mensual sería de 597,50 euros, y durante los años posteriores, hasta el mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales serán anualmente crecientes, a razón del 2,5% anual, sobre la cuota establecida para el primer año, siempre con el límite de que las mismas sean suficientes para cubrir la liquidación de intereses mensual que corresponda, en otro caso, se aplicará la cuota resultante suficiente para cubrir el importe de intereses en ese periodo. A partir del mes de octubre, del 2012, al inicio del segundo periodo, las cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, serán calculadas por el sistema de amortización francés, conforme a una fórmula. El importe de esas cuotas podrá ser modificada, con arreglo a una serie de cláusulas.

Entendiendo, en demanda, que la cláusula es abusiva, puesto que inicialmente fija un importe de subida anual y progresivo del 2,5% anual, lo que significa que nunca se podría amortizar capital, sino intereses.

Entendiendo que es abusiva, puesto que el primer año se pagaron 597,50 euros, cuotas, en el segundo de 612,44 es decir, 597,50 más 2,5%, en el tercero, la cuota a pagar fue de 647,93, y posteriormente de 749,01 solo destinado a intereses, y a partir de octubre de 2009, solo de 659,52 euros. Entendiendo que sería debido a la bajada del tipo de interés de referencia.

En relación a esta cuestión, la juez a quo, vino a señalar que 'la hipoteca Duero Joven Tranquilidad, que es objeto de este proceso, establecen criterios de duración y amortización, que son esenciales en el contrato, y referidos a un criterio básico, la duración del mismo', señalando que existe un periodo inicial hasta octubre de 2012, y un segundo hasta la finalización del contrato, y el derecho a prórroga. Y señalando que el hecho que primeramente se destinen los pagos a amortizar intereses, y no capital, es práctica habitual, y no abusiva. Y señalando que las simples operaciones matemáticas determinarían claramente el importe a pagar, bastando con examinar el contenido de la cláusula contractual. Y, por ello, la cláusula no sería abusiva.

La cláusula concreta, repetimos, consiste en que 'durante la vigencia del contrato, el prestatario, deberá efectuar pagos mensuales y consecutivos, cuyo importe será destinado a la liquidación de intereses que devengue el capital prestado, y, hasta donde alcance el resto, a la amortización del mismo, de modo que en ningún caso la cuantía pueda ser inferior a lo que corresponda de intereses'. Es decir, la cláusula es clara, en primer lugar, procederá el abono de intereses, con los pagos realizados, y después, se procederá a la amortización del capital, siempre y cuando su cuantía nunca pueda ser inferior a la que corresponda de intereses.

En el primer año, se fija concretamente la cantidad a abonar, que se establece con mayúsculas en la escritura, y figurando la cifra y la letra de la cantidad, 597,50 euros, señalando que lo es desde el día de la escritura, hasta el 7 de septiembre de 2006. A partir de dicha fecha, hasta el mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales serán anualmente crecientes, a razón de 2,5% anual. Es decir, desde el 7 de septiembre de 2006, hasta octubre de 2012, es la cantidad de 597,50 más un 2,50%. Lo que así ha ocurrido.

Con el límite que sean suficientes para cubrir los intereses mensuales.

A partir de octubre de 2012, las cuotas serán calculadas con el sistema de amortización francés, el que ahora es reclamado en vía de Apelación por los actores, fijando la fórmula para su determinación. Valorando el importe de la cuenta, capital del préstamo, tipo de interés, número de cuotas mensuales, y plazo en años.

Señalando que el importe podrá variar, como consecuencia de la revisión de la cláusula establecida en la tercera bis, y que a partir del inicio del segundo periodo (esto es 7 septiembre de 2012), podrá la parte prestataria, fijar el importe máximo de cuota mensual, a su elección.

La parte actora indica que no sabe cuál va a ser la carga financiera de la adquisición de la vivienda, añadiendo que durante los últimos años, deberá abonar una cantidad altísima, ignorando que podrá la parte prestataria, según contrato, fijar el importe máximo de su cuota mensual. Señalando que todo ello es confuso, no tiene términos claros y comprensibles.

Sobre el particular, y en concreto del mismo tipo de producto, hipoteca tranquilidad, ya se ha pronunciado la jurisprudencia, y así en SAP de Toledo de 14 de diciembre de 2017. Donde señala, con citas, de la SAP de Valencia de 17 de noviembre de 2017, Cantabria de 10 de noviembre de 2017 o Cuenca de 14 de Junio de 2017 y analizando el primer motivo alegado por la parte apelante hemos de hacer nuestro el argumento recogido en la SAP de Valencia que establece sobre el sistema de amortización pactado (cláusula financiera 2ª) y el interés (cláusula 3ª) que 'El tratamiento de una y otra estipulación puede llevarse a cabo individualizadamente, sin perjuicio de que, claro está, las vinculaciones entre una y otra estipulación son directas'. Este contenido es perfectamente extrapolable al caso de autos, donde también se alega la nulidad de la cláusula siguiente referida a los intereses.

Donde señalan los recurrentes, que los intereses se establecían en el primer año en el 3%, y señala que en el segundo, se alude a otro diferencial del 8%, matizando que no es de limitación al alza del tipo de interés aplicable conforme a lo establecido en la cláusula siguiente.

En este sentido, y aplicando la doctrina de la SAP de Asturias las cláusulas de amortización e interés afectan al precio del préstamo y su devolución, elemento integrante del préstamo que liga a las partes, que tiene el carácter de condición general de la contratación, resultando ajeno el control de abusividad ( STS 17 septiembre y 22 de octubre de 2015 ).

Así debemos partir, de que el establecimiento de un concreto sistema de amortización de préstamo (sea cual sea) no supone un pacto accesorio, sino esencial al objeto del negocio jurídico que cuestionamos.

De este modo, en el contrato de préstamo la obligación del prestatario es la devolución de la cantidad recibida con la remuneración (intereses) y en los plazos que se pacten. Tan consustancial al objeto del contrato es el interés remuneratorio como el periodo de devolución; y la interrelación entre uno y otro elemento, determinará la existencia de unas cuotas de devolución más o menos prolongadas en el tiempo y más o menos altas (el importe de cada cuota).

Significamos con esto que el establecimiento del determinado sistema de amortización, pudiendo ser considerado como una condición general de la contratación (sin discusión aquí), es determinante para configurar la obligación objeto del contrato: importe y tiempo, que afectan a las cuotas a pagar. Esa esencialidad del sistema de amortización, cualquiera que sea el préstamo que se contrate, evidencia la relevancia para el cliente, pues de él dependerá su capacidad de devolución, de cumplimiento de su obligación.

Esa misma consideración se hacía por la Audiencia Provincial de Cuenca en Sentencia de 14 de junio de 2016, al evaluar esta misma estipulación '...tenemos que advertir que tales cláusulas afectan de manera primordial al precio del préstamo y a su forma de devolución; o lo que es lo mismo, a elementos integrantes del objeto del contrato.'.

En otras palabras, un cliente (cualquiera que sea su condición), al configurarse mentalmente el préstamo y las obligaciones a las que se ha de comprometer, se interroga sobre: cuanto quiero y cuanto habré de devolver. Respecto de esta segunda cuestión y en relación con su capacidad económica, sabe perfectamente que el importe de la cuota a pagar y el periodo son dos notas esenciales y que vienen configuradas por el sistema de amortización que se aplique. Son, al fin y al cabo, junto con el interés remuneratorio, lo que configura su prestación, su modo de cumplimiento.

Quedan ajenas por tanto (interés y sistema de amortización), por afectar al objeto mismo del contrato, al control de abusividad, siempre que las cláusulas que los configuren sean transparentes.

La evaluación de la transparencia en este caso ha de someterse al doble control: i) de incorporación ('transparencia documental o gramatical'); ii) y transparencia 'sustantiva' que evalúa si ' la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' (la carga económica y jurídica) STS de 9 de mayo de 2013 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 2015 .

Recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 171/2017, de 9 de marzo, ha reiterado al respecto: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.' La SAP de Cuenca citada y de Asturias citada también, aluden a que ...la infracción de normas de esta naturaleza, sobre la existencia o no de una oferta vinculante, no conlleva, necesariamente, la apreciación de error en la contratación del producto financiero ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 ), sin perjuicio, eso sí, de que ello pueda incidir en la apreciación del error en que hubiese podido incurrir el cliente minorista ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 , con cita de la dictada el 20 de enero de 2014 ).'.

De tal manera que si las cláusulas con claras, y permiten al cliente conocer la realidad del producto, las cuotas que va a satisfacer, cuándo y cómo, no podemos entender que nos encontremos ante una falta de transparencia.

Es más, se indica que el tipo máximo garantizado como hipoteca, señala que a los efectos de determinar el tipo máximo de intereses ordinarios garantizados con hipoteca, pero no de limitación al alza del tipo de interés aplicable conforme a lo establecido en la cláusula siguiente, el tipo de interés nominal anual del 8% servirá de base para el cálculo de los intereses ordinarios garantizados con la hipoteca, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>2503911__h6_0003art>247 de la LH, respecto al exceso de los mismos, que pudiera resultar de las variaciones del tipo de interés previstas en la cláusula siguiente, y de ejercitar las acciones personales pertinentes para la reclamación de dichas cantidades.

En este sentido, la explicación dada por la Juez a quo, es perfectamente congruente, y ajustada a Derecho. El tipo fijado del 8%, es único y exclusivamente a los efectos de establecer el importe máximo de los intereses ordinarios garantizados (así se desprende literalmente de la cláusula), pero no se pude considerar abusiva. Y no quedaría afectada por la falta de transparencia.

Sobre el control de incorporación.

La amortización fija un plazo que aunque puede variar dependiendo de las variaciones del tipo de interés necesariamente finalizaría el día 7 de septiembre de 2030. Fecha pactada de vencimiento, sin perjuicio que pudiera ejercitar el derecho de prórroga, la parte prestataria, y en cuyo caso, no podrá exceder su vencimiento del 7 de septiembre de 2040. Estableciéndose que a partir del mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales, serán calculadas por el sistema de amortización francés.

Señalándose que en el primer año de duración del préstamo la cuantía sería de 597,50 euros, y hasta octubre de 2012, el importe de las cuotas, sería creciente, para cada período anual se incrementará a razón de un 2,50% cada año sobre el importe.

Pese a que la parte demandante la calificó de ambigua e inconcreta, consideramos que es clara y comprensible para el firmante del contrato al ir unido el importe con la variación de cuotas y un día final de amortización. Siguiendo la doctrina, igualmente expresada para un supuesto similar por la AP de Toledo, antes citada.

Sobre el control de transparencia.

Es de resaltar que, de la lectura de la estipulación, no se deduce que el sistema de amortización del préstamo suponga una complejidad especial para el cliente. Que no se trate de un sistema de amortización habitual, no significa que sea más complejo que el 'clásico' denominado francés.

El sistema responde a lo ofertado, por cuanto se deduce del mismo que el cliente va a conocer en cada instante del préstamo la cuota que va a pagar, previsibilidad de la misma: 597,50 euros mensuales durante el primer año, incrementada en 2,50% cada año sobre el importe de las cuotas del periodo inmediatamente anterior y hasta el plazo máximo de 7 de septiembre de 2030, y posteriormente, en prórrogas, hasta 7 de septiembre de 2040.

No quedan afectado el importe de las cuotas mensuales por la oscilación de los intereses (durante la fase de variabilidad), como señala la AP de Toledo, en interpretación de un tipo de hipoteca semejante a ello, puesto que no implica que los intereses no tengan trascendencia para el préstamo ya que: En el caso de que el importe de los intereses en un determinado periodo supere el 'techo' de la cuota mensual (por subida del índice de referencia), el exceso se capitalizará y se abonará junto con la cuota final (salvo que se produzca descenso de intereses en periodos posteriores que permita una mayor amortización de capital en la cuota).

En el caso de que el importe de los intereses descienda (por descenso del índice de referencia), siendo constante la cuota, esta se destinará a amortizar capital en mayor medida, lo que repercutirá en que el préstamo se amortizará antes del plazo máximo.

Este efecto, que expresamente se contiene en la estipulación, no puede calificarse de sorprendente para el cliente, sino la consecuencia lógica de las características del préstamo que suscribía y que, precisamente, lo hacen diferente. Por ello no se precisaba una información adicional y específica.

La hipoteca tranquilidad, siguiendo la SAP de Toledo, invocada, cumple sus expectativas (ofertadas en la publicidad) que son: i) pagar unas cuotas iniciales más reducidas de lo habitual; ii) tener previsión de la cuota que va a abonar en cada momento durante los próximos años. Y es evidente que, no siendo un préstamo a interés fijo (más que durante los primeros años), el ascenso o descenso de los tipos no repercutido en la cuota debe reflejarse: bien en un pago final adicional, bien en la amortización adelantada del préstamo.

Lo que es seguro, es que el cliente conocía perfectamente que no contrataba un préstamo a interés fijo, porque no se fijaba para toda la vigencia del contrato, y porque pagaba inicialmente unas cuotas muy inferiores a las habituales en el mercado.

No se trata así, como sucede en las 'clausulas suelo', que se haya dado una falsa apariencia de lo que se contrata (un interés fijo que sólo oscila hacia arriba), sino que se contrata lo que se pretendía.

Se señala lo anterior porque no justifica la elaboración previa, y puesta a disposición del cliente, de simulaciones sobre la evolución de los tipos de interés, ni sobre la evolución de la inflación.

Aunque la evolución de la inflación puesta en relación con el incremento anual pueda arrojar signo negativo en determinados años es lo cierto que tan pronto como se transforme el tipo de fijo a variable la cuota irá destinada a amortizar en una parte muy considerable del capital pendiente, adelantándose el final de préstamo.

El sistema de amortización de la hipoteca, debidamente incorporado a la escritura, supera el control de transparencia así pues, para un consumidor medio, es más que suficiente la información contenida en el propio contrato en orden a la decisión, y ello, aunque no pudiera conocer el número de cuotas que finalmente habrá de abonar ni si, alcanzado el día máximo del préstamo, deberá hacer frente a un pago adicional. Incertidumbre equivalente para el que suscribe un préstamo a interés variable, en que tiene certeza de número de cuotas, pero no del importe final que va a suponerle.

No cabe considerar abusiva la cláusula por falta de transparencia sin que, como se ha dicho más arriba, al formar parte del objeto del contrato, puede basarse el carácter abusivo en el desequilibrio de prestaciones.

Esta doctrina, fijada por la referida Audiencia Provincial para un contrato de hipoteca tranquilidad, es perfectamente extrapolable al caso de autos, por lo que no podemos aludir a la existencia de una nulidad, ni en lo referido a la cláusula segunda del contrato de préstamo -motivo segundo del recurso-, ni en cuanto a la cláusula tercera, -motivo tercero del recurso-.

Si este criterio no fuera suficiente, también en el mismo sentido se expresa la SAP de la Coruña, sobre el mismo tipo de producto, hipoteca 'tranquilidad', en Sentencia de fecha de 13 de abril de 2018, donde señalaba que con cláusulas como las anteriormente referidas, y citando a la STS en Pleno de 9 de mayo de 2013, las 'condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo establecido en el artículo 5.5 de la LCGC, donde señala que las cláusulas deben ser ajustadas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. No quedarán incorporadas al contrato, las condiciones generales, que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera real, y completa al tiempo de celebrarse el contrato, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

El artículo 8.2 de la LCGC, que serán nulas, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con consumidor, entendiendo como tales, las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la ley 26/1984, de 19 de julio.

Y señala a continuación, que en el presente caso, las cláusulas antes mencionadas, motivos segundo y tercero del recurso, respetan el criterio de inclusión, en tanto en cuanto cumplen los requisitos del artículo 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito, en el cual los actores firmaron las condiciones contractuales, posibilitando con ello, su incorporación al contrato, y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. Obra en su poder una copia, puesto que la aportaron con la demanda, por lo que conocieron el contenido de las cláusulas. Los tipos de interés se fijaron con referencia a índices explicitados en la escritura, quedando claro, además, el importe de la cuota de amortización. Habiendo existido oferta vinculante, pues resultó aportada por la entidad bancaria como documento 4.

El artículo 5, de la LCGC, señala que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia. Claridad, concreción y sencillez.

Es preciso, proteger evidentemente al adherente a un contrato, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, de manera que permita al prestatario las obligaciones asumidas por él. En este caso, indicaba la SAP de La Coruña, en relación con estas hipotecas 'tranquilidad', las cláusulas contractuales estaban perfectamente ubicadas en los apartados correspondientes, dentro de la estructura lógica del condicionado general. Determinándose la forma de amortización del préstamo, comprensivo de capital e intereses, fijándose un calendario de pagos, y la cuantía de cuotas de amortización y sus posibles incrementos.

En el apartado tercero, se fijan los intereses ordinarios, señalando que: A). Desde el día 7 de septiembre de 2005, hasta 7 de septiembre de 2006, el tipo de interés nominal será el 3%.

B). A los efectos de determinar el tipo máximo de intereses ordinarios, garantizados, pero no de limitación al alza, el tipo de interés nominal anual del 8%. Servirá de base para el cálculo de los intereses ordinarios.

C). En cuanto a la revisión del tipo de interés. Será revisado periódicamente y anualmente, fijándose al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un 0,90 al índice de referencia Euribor hipotecario, sin que en ningún caso, pueda ser inferior al 3%.

D). Para cubrir el riesgo de incremento, se ofreció al prestatario una bonificación temporal de intereses, otra bonificación del 0,25% siempre y cuando la parte prestataria los productos comercializados.

Es evidente que nos encontramos ante una fórmula mixta de pago de intereses, fijo durante un tiempo, y variable, dependiendo del Euribor, durante otro, es evidente, como señala la Sentencia invocada, que no se puede exigir plasmación escrita de la concreta forma en que se calculan dichos índices, sino que son objetivamente determinados por terceros, y que son variables, es decir, fluctuantes, por lo que su importe se desconoce, añadiendo que existen en la escritura vías para compensar un posible desequilibrio, por aumento del tipo de interés, en favor de los prestatarios.

En cualquier caso, la conclusión es la misma que la fijada por la Sentencia invocada, 'las condiciones son precisas, determinadas, no vagas, no generadoras de confusión, y asequibles para un consumidor medio, de manera que tenían cabal conocimiento de lo suscrito', con cuotas predeterminadas en su cuantía, y con un tipo de interés, fijo inicialmente, y luego variable, delimitado temporalmente y debidamente explicitados, resultando que el plazo de amortización sería mayor o menor según el importe de los intereses a aplicar, y en función de aquello el capital amortizado.

Y en cuanto a la transparencia, sigue indicando la Sentencia, que las cláusulas no tienen un tratamiento secundario, que impidiera tomar constancia real por los actores, de la carga jurídica y económica del contrato suscrito, o que se creara una apariencia desvirtuada por estipulaciones ocultas, o sorpresivas, o se hubiera contratado por error, lo que traería consigo la anulación del contrato por error, cuando lo invocado es simplemente la nulidad por abusivas.

Siendo un tipo de contrato de interés mixto, fijo y variable, y con cuotas de amortización crecientes.

No ofrece duda alguna que los actores saben que la concesión de un capital, en préstamo, implica tener que abonar el mismo, y un interés, así como entienden lo que significa un interés fijo y variable. Conocen la obligación de satisfacer las cuotas correspondientes, tanto de capital y de intereses. Y con cita de la STS de 14 de diciembre de 2017, 'en el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales, el primero es el temporal, de manera que el interés es revisado cada cierto tiempo, el segundo es el criterio conforme al cual se calcula el interés aplicable, de manera que el interés resultante se desglosa en dos componentes, un tipo de referencia, Euribor, y eventualmente, un margen o diferencial, que se sumará al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza este sistema, índice de referencia, más diferencial, el precio del préstamo, no solo es el que resulta del índice, sino el resultante del valor que corresponda al índice, en cada periodo más el margen'.

Siendo el contenido de la cláusula donde se fijan estas condiciones claras, y perfectamente asequible al conocimiento de los demandados. Añadiendo que cuando se trata de consumidor, artículo 85.3 del TRLGCU, el empresario puede revisar el interés pactado, como es el caso, cuando se trate de índices legales, y se describa el modo de variación del tipo.

Y, en este caso, se remite el contrato al índice Euribor, oficialmente regulado. Con cita de la STS de 14 de diciembre de 2017, 'no se puede obligar a una entidad financiera, a utilizar varios índices oficiales, de la misma forma que no se puede exigir que exija índices fijos o solo tipos variables, o ambos a la vez. Ni era exigible a dicha entidad, la explicación pormenorizada del medio en que se determina el índice de referencia, tampoco era exigible, a efectos de transparencia, que se ofreciera al prestatario contratar con otros índices de referencia. La transparencia, en la contratación, no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente, pueda conocer, sin especiales esfuerzos, el índice de referencia, dentro de los varios legalmente admitidos, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

Por lo que se refiere a la amortización del préstamo, a través de cuotas crecientes, perfectamente determinadas en el contrato, debemos concluir, al igual, que la SAP de la Coruña antes citado que 'las cláusulas y su contenido, era perfectamente conocido y consentido por los prestatarios, que les permitía tomar constancia, además, a través de una simple operación matemática, nada compleja, del importe de cada cuota anual de amortización durante la vigencia del contrato'.

E igual, queda claro el importe de la cuota, tanto de interés pactado, como el destinado a amortización de capital.

El consumidor optó por un producto 'tranquilidad', en el sentido que sabe cuáles son las cuotas de amortización a lo largo del contrato, lo que le permite controlar la variable. Conociendo, por tanto, de antemano, el plazo de amortización, pues ello dependerá de los intereses variables, durante la vigencia del iter contractual.

Ahora bien, para evitar la vigencia indefinida del contrato, se fija un plazo máximo, con prórroga del mismo, con lo que el consumidor es consciente que podría verse obligado a abonar la cuota de amortización durante el plazo máximo, con prórroga posible, de duración máxima, lo que no puede exigir al banco es que determine cuál es el interés que deba aplicarse siempre, desde la fecha de suscripción del contrato, al ser imposible de determinación previa. En la medida que las cuotas de amortización son cada vez mayores, es más difícil que la cuota no cubra la totalidad de intereses, a medida que transcurra el tiempo. Con lo que no podemos sino concluir que el contenido de las cláusulas es conocido y asumible por los prestatarios.

En este caso, la referencia al sistema francés de amortización, aludida por la parte actora en el procedimiento, no adquiere relevancia, al quedar predeterminado los intereses y la forma cualitativa y temporal de amortización. Por otra parte, tal sistema no era conocido por los consumidores, ni se solicita explícitamente su incorporación al contrato, por lo que carecía de consecuencias, en la asunción del condicionado pactado.

En definitiva, los actores estaban en condiciones, para conocer la carga económica y jurídica del contrato, ofertado y pactado, en las cláusulas segunda y tercera del mismo, por lo que no podemos, como tampoco hizo la juez a quo, acordar la nulidad de las citadas cláusulas.

Por último, una referencia, continuamente la apelante cita en sus motivos de recurso, una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina, de 26 de septiembre de 2016, 235/2016. Simplemente recordar, que una sentencia similar de ese órgano judicial, en este caso, 952/2015, fue revocada por la SAP de Toledo, antes citada, entendiendo que la nulidad de dichas cláusulas, que la parte apelante, apoyó con cita en la sentencia de dicho órgano mixto, no tuvo lugar, por las razones antes indicadas.

Por lo que la referencia jurisprudencial aludida por la apelante, no va en el sentido expuesto por la misma, sino en el contrario. El mismo fijado por la Juez a quo.

Incluso, esta Sala, y en relación con la 'hipoteca tranquilidad', comercializada por la entidad demandada, vino a señalar en sentencia de 23 de marzo de 2017, recurso 25/2017, (Ponente Ilmo. Sr. Sánchez Siscart) que las cláusulas superan el control de incorporación. Están redactadas con claridad y sencillez. En cuanto a la cláusula relativa a la e interés supera el control de incorporación, y se le da el carácter de excepción frente a lo pactado inmediatamente antes.

Añadiendo que, la sistemática y el lenguaje empleado son correctos. No se atisba ambigüedad u oscuridad en las cláusulas suscritas ante Notario.

Incluso en la primera escritura se hace constar que 'con objeto de proporcionar a la PARTE PRESTATARIA una cobertura frente a eventuales incrementos del tipo de interés, la ENTIDAD PRESTAMISTA ha ofertado a los solicitantes el producto denominado comercialmente DUERO TRANQUILIDAD (...). Y habiendo la CAJA efectuado oferta vinculante del préstamo y ha comunicado a la PARTE PRESTATARIA su derecho a examinar el proyecto de esta escritura.

Conteniendo un pacto específico en los tipos de interés aplicables.

En conclusión y siguiendo la jurisprudencia del TS, no estamos en condiciones de afirmar que se haya producido desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la entidad bancaria prestamista, ni que dicha condición general comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito ante Notario, pudo tener la parte actora.

Por lo que el segundo y tercer motivo de recurso, han de ser desestimados.



TERCERO.- En cuanto al cuarto motivo de recurso, se alude a que se solicitaba la cancelación de las comisiones de cancelación anticipada del préstamo, de subrogación y de reclamación de posiciones deudoras.

Admitiendo la nulidad la Juez a quo, de algunas de ellas, pero no a la nulidad en cuanto a la reclamación de posiciones deudoras. Considerando que nos encontramos ante una doble penalización, ya que no se presta servicio alguno con esta comisión y reclamación, lo que priva a este desembolso de su condición de comisión.

La cláusula establece una comisión de 30 euros, por cada reclamación de posiciones deudoras, pagadera a la cancelación de la posición que se reclama. Esto es, cada vez que se reclama por posiciones deudoras. En este sentido, seguir la doctrina de esta Sala, según la cual, sería abusiva si se aplicara automáticamente. De tal manera que cuando se aplicara, desvinculándola de cualquier gestión que la entidad financiera pudiera ejercitar, la cláusula sería abusiva. Pero si, como en el presente caso, se vincula a 'la reclamación efectiva', no nos encontraríamos ante una reclamación automática, sino que tiene su origen en una gestión bancaria, cual sería la reclamación escrita ante el prestatario, de cualquier cuota que resultara impagada, en cuyo caso, sí nos encontraríamos ante una gestión, un servicio efectivo, prestado por el Banco, por lo que la cláusula en cuestión no sería abusiva'.

En definitiva, habiéndolo entendido así la Juez a quo, es obvio que ha aplicado el criterio de esta Sala, y el motivo de recurso sería desestimado.

Alude a continuación a la nulidad de la cláusula tercera, referido a la forma que se utiliza para el cálculo de intereses en el año comercial, donde se fija el cómputo del días para cada periodo de 30 días por año comercial. Indicando que en la cláusula sexta, se alude a 'intereses de demora', aplicándolos por días, tomando como base los del año civil. Siendo una cuestión distinta, porque en este supuesto nos encontraríamos ante intereses de demora, que es concepto distinto de los intereses ordinarios, de la cláusula tercera. Es evidente, que aplicando incluso la sentencia de esta Sala invocada, la cláusula sería nula, si utilizara la base de 360 días pero aplicase, a sensu contrario, para el cómputo, el año natural. Si esto no ha tenido lugar, para los intereses ordinarios, la cláusula, con cita de la propia sentencia de esta Sala, no puede considerarse abusiva.

A continuación en el motivo quinto, alude a que 'se impugna la sentencia por incongruencia', entendiendo que la falta de estimación de distintos motivos de demanda, no puede dar lugar a la estimación parcial de la misma. Señalando que la Juez, extendiéndose este razonamiento al motivo sexto del recurso, debería haber actuado de oficio, para declarar nulas las cláusulas abusivas. Entendiendo que debería haber entrado a valorar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con las consecuencias implícitas que se derivan de dicha declaración de nulidad.

Si observamos la demanda, punto octavo, la parte actora, reclama la nulidad del apartado 2.1 íntegro, con excepción del primer párrafo. De la cláusula tercera, apartado primero, de la cláusula tercera bis, apartado 1. De la nulidad de las comisiones, de cancelación anticipada total del préstamo, de subrogación, de asunción consentida de la deuda y de la reclamación de posiciones deudoras. De la cláusula quinta, y de aquellas otras que hayan de considerarse nulas por el Juez. Siendo así que la nulidad de la comisión de apertura, en la suma resultante de aplicar el 0,75% sobre el principal del préstamo, no ha sido solicitada su nulidad de forma expresa, salvo en lo tocante a 'cualquier otra que sea considerada como tal por el Juez'.

Referencia genérica. Y que figurando dicha comisión de apertura, en la misma cláusula que otras, como la de subrogación, asunción consentida de la deuda, y reclamación de posiciones deudoras, en la cláusula cuarta, estas sí fueron objeto de petición de nulidad de manera expresa, no siéndolo, en cambio, la referida a la comisión de apertura, y su posible nulidad.

Esto es, si la parte hubiera propuesto la nulidad de dicha cláusula incorporada en el punto 4 de la escritura, lo hubiera pedido expresamente, como así lo hizo con otras cláusulas. Y no lo hizo. A pesar de ser requerida para ello, en la audiencia previa.

En este sentido seguir la doctrina de la AP de Madrid, de 14 de junio de 2018, donde señalaba que 'la parte recurrente insta a esta Sala a apreciar de oficio la nulidad de una serie de cláusulas, en este caso, la de apertura, como también reclamó lo mismo a la Juez a quo. Sorprende a esos efectos que tal planteamiento no lo haya hecho en su demanda, pretendiendo ahora que el Tribunal supla esa carencia decidiendo en única instancia. Ese planteamiento no puede entenderse vinculante para el Tribunal ante el que se hace, pues la apreciación de oficio es una consideración judicial interna definida por el descubrimiento de la cláusula abusiva en el marco de los intereses en juego y la tutela judicial pretendida. No se trata de hacer una revisión genérica y global del clausulado de cualquier contrato que se presente, sino de aquello que pueda tener relevancia para la solución de la contienda. De ese modo, en un proceso como éste, donde los consumidores son quienes demandan, están fijando con ello cuál es la tutela judicial pretendida y el ámbito de sus intereses, señalando las cláusulas estimadas nulas, por lo que el Juez debe limitar a éstas su estudio, pues de otro modo, si en base a una tutela no pedida en la demanda entiende que los pronunciamientos sobre nulidad deben extenderse a elementos del contrato no denunciados por el demandante, estará rebasando el marco de interés económico definido por el propio consumidor.

Siguiendo esta misma línea, la Juez a quo, no entró a valorar la posible nulidad de la cláusula cuarta, en lo referido a la comisión de apertura, por no haberlo solicitado la parte actora, a pesar de ser requerida para ello en la audiencia previa, por lo que no habiéndolo hecho la Juez a quo, su comportamiento procesal ha sido el adecuado. Y esta Sala, por la misma razón, ha de mantener su criterio. Se pidió la nulidad de determinados aspectos y comisiones, de la cláusula cuarta, no así, la de la comisión de apertura. Por tanto, no siendo pedida esta tutela, por razón de congruencia, no puede ser acordada por este órgano colegiado, entre otras cosas, porque se vulneraría el derecho de defensa, no pudiendo haber alegado nada la parte demandada, en relación con la nulidad de una comisión de apertura, no solicitada expresamente, como se debería, por la parte actora en el suplico de su demanda, ni se menciona como tal, en los hechos de la misma.



CUARTO.- La parte actora, y ya en materia de costas, indica que la estimación de la demanda es 'sustancial', y que existe mala fe en la entidad bancaria, puesto que le obligó a demandar, no accediendo a la reclamación extrajudicial.

Debemos entender que la estimación de la demanda no es sustancial, puesto que determinadas pretensiones fueron desestimadas, por la Juez a quo, y tenían la suficiente trascendencia, como para que su desestimación, provocara la interposición del correspondiente recurso de Apelación, como ha tenido lugar en el presente caso.

En este sentido es ilustrativa una sentencia reciente de esta Sala, 3 octubre de 2018, recurso de Apelación 122/2018, (Ponente Ilma Sra. Pérez-Flecha Díaz) donde después de recordar la necesaria protección a los consumidores, entendía que si bien se había estimado, -entonces, como en el presente caso-, la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo, ello no ha sido de forma total, pues respecto a las diversas reclamaciones, nulidades de distintas cláusulas, como las cuotas de amortización, intereses, comisión de apertura y otras, se han desestimado. Es cierto que en casos como la desestimación concreta, de la nulidad con relación a la comisión de reclamación por cantidades en descubierto, esta Sala, ha venido entendiendo que no por ello, dejaría de existir una 'estimación sustancial de la demanda', en el caso de autos, la falta de estimación de las pretensiones de la parte actora, se extienden a otros supuestos, y a otras cláusulas. Por lo que sería de aplicación el contenido del artículo 394 de la LEC, según la cual, si la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, como es el caso, no habría lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas.

Si observamos el suplico de la demanda, contenía varias declaraciones de nulidad, referidas a las mencionadas en el hecho octavo de la demanda, a excluir la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo a interés variable, condenando a que se aplique el interés Euribor más 0,90 desde septiembre de 2006, condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades pagadas de más, La declaración de nulidad de la cláusula quinta, más el abono de todas las cantidades satisfechas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro de la Propiedad, Notaría y Gastos de Gestoría, siendo evidente, que varias de estas peticiones, y no solo una, fueron o bien estimadas parcialmente, o directamente desestimadas. Estableciendo una serie de peticiones subsidiarias, de manera que también se reclaman los gastos de impuesto de actos jurídicos documentados, y Registro de la Propiedad, más el 50% de gastos de notaría y gestoría. Y otra petición subsidiaria, contradictoria con la anterior, donde se reclama la cantidad del 50% de los gastos de Notaría y de gestoría, y subsidiariamente, se abonen las cantidades que correspondiese legalmente en favor de la parte actora.

Es obvio, que tras esta última petición, en ningún caso podría entenderse que la sentencia es congruente con lo pedido, porque llegaríamos a un absurdo. Esto es, que se pida en demanda se condene al demandado a lo que resulte legalmente procedente. Y si la demanda fuese totalmente desestimada, siempre podría invocarse por la parte actora, que las costas deben ser impuestas a la parte demandada, porque su petición en la demanda 'se condene a lo que legalmente resulte procedente', habría sido siempre admitida por el órgano judicial, a pesar que 'lo que fuera legalmente procedente', fuese la íntegra desestimación de toda pretensión.

En definitiva, existen varias peticiones de nulidad, y sus efectos correlativos, que han sido desestimadas, y siendo estas peticiones esenciales, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda, no sustancial, lo que determinaría la corrección de la resolución judicial de Instancia, en el sentido, que siendo estimada parcialmente la demanda, no procedería hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Rechazándose, así, por último, el restante motivo de Apelación. Lo que conlleva la confirmación íntegra de la sentencia.

Y siendo esto así, en materia de las costas generadas en esta alzada, deberemos llegar a la misma solución adoptada en la sentencia de esta Sala, antes invocada, esto es, la desestimación del recurso de Apelación conllevará la imposición a la parte apelante, de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 7280943_rel>394.1 y 398.1 de la LEC.

De idéntico modo, la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09, de 3 de noviembre, siendo desestimado el recurso de Apelación, conllevará la pérdida de dicha cantidad, debiéndola dar el destino legal fijado, firme que sea esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el suplico de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª NIEVES GONZÁLEZ LORENZO, en nombre y representación de D. Florencio Y Dª Irene contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, representado por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo, en concreto en su cláusula tercera bis, en cuanto a la estipulación que reza '... sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante, pueda ser inferior al 3%' y cualquier otra referencia a esa limitación a la variación de interés, contenida en la escritura, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, quedando eliminada dicha cláusula suelo debiendo abstenerse la demandada de su aplicación, manteniendo el resto de cláusulas de la referida escritura relativas al interés aplicable.

Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la citada cláusula que se declara nula desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer con exclusión de la referida cláusula que se declara nula, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo anulada, aplicándose los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula cuarta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo en lo relativo al establecimiento de comisiones de cancelación anticipada total del préstamo, de subrogación al amparo de la Ley 2/1994 y de asunción consentida de deuda, debiendo las partes estar y pasar por dicha por dicha declaración, absteniéndose la demandada de aplicar dichas comisiones en los casos establecidos para ello.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357, en los términos señalados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles notariales del préstamo hipotecario, (mitad de su importe), que asciende a 234,88 €, en concepto de aranceles registrales, a la cantidad de 297,46 €, y mitad de los gastos de gestoría correspondientes a la tramitación de la escritura de préstamo, que ascienden a 21,75 €, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

4º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación sexta 'Intereses de demora', contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo en cuanto al establecimiento de un interés de demora del 18%, en los términos expuestos en el fundamento jurídico vigesimoséptimo de la presente resolución, así como cualquier referencia a la aplicación de dicho interés contenido en la escritura y en concreto, en la cláusula sexta bis, así como en el apartado b) de la cláusula undécima, relativo al importe máximo que por dichos intereses de demora al tipo fijado que se declara nulo, responde la hipoteca, procediendo a hacer las modificaciones correspondientes en el Registro en cuanto a la cantidad que asegura la hipoteca en cuanto a los intereses de demora.

5º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de los apartados a), g) y k) de la cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, obrando al nº 2357 de su protocolo relativa al vencimiento anticipado por falta de pago o del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en la escritura, o de la posibilidad de resolución anticipada por la Caja por devaluación del bien a criterio de perito designado únicamente por la propia Caja, en los términos señalados en el fundamento de derecho vigesimoctavo de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

6º) Absolver y absuelvo a la demandada de las demás peticiones contra ella deducidas.

7º) Se establece como indeterminada la cuantía de este procedimiento Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.



TERCERO.- Frente a dicha resolución, se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, que fue objeto de oposición por la entidad demandada, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando los autos vistos para sentencia, tras haber fijado para el día de hoy, deliberación, votación y fallo. Habiendo sido observadas, en la tramitación de esta causa, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

FUNDAMENTO S DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora, indicando que se opone al pronunciamiento de la sentencia, referido a la estimación parcial de la demanda, y la no imposición de costas a la parte demandada.

Entendía que habían existido requerimientos extrajudiciales, que la demanda tenía como objeto 'la nulidad de la cláusula suelo, y la devolución de las cantidades oportunas cobradas en exceso, y los intereses correspondientes', oponiéndose la demandada a la pretensión de la actora. No obstante lo cual, la pretensión es estimada.

En lo que se refiere a la cláusula de gastos, se declara nula por abusiva. Y se ordena la devolución de importes, en cuanto a los intereses por demora, se declara nula por abusiva, en cuanto al vencimiento anticipado, se declara nula por abusiva, en cuanto a comisiones, se indica que todas ellas son abusivas, tanto la de cancelación anticipada, de subrogación y de asunción consentida de deuda, y que únicamente no comporta nulidad, la de reclamación de posiciones deudoras.

En cuanto a la oposición de actos propios, y retraso desleal, se rechazan ambos motivos de oposición.

Entiende, por ello, que procede la estimación del recurso, en cuanto a la 'estimación sustancial de la demanda', y la imposición de costas a la parte A continuación, impugna otros fundamentos de la sentencia, así: A). Cláusula segunda del contrato, entiende que pasados 7 años del pago del préstamo, los actores se habían encontrado en peor situación, que si se les hubiera aplicado el sistema de amortización francés, desde el principio. Entendiendo que el concepto mismo de reembolso, en lo que supone que la cantidad que se ingrese siempre será a la aminoración del capital, del préstamo, a amortizar el mismo, y no a reducción de tiempo, también será abusiva. Por lo que la cláusula debe ser considerada nula.

B). Cláusula tercera, en su apartado primero, debe anularse, pues se computan los intereses de demora por días, tomando como base el año civil.

C). En cuanto a la anulación de la comisión de reclamación por posiciones deudoras, se solicitaba la nulidad de la comisión de cancelación, anticipada total del préstamo, de subrogación, de asunción consentida de la deuda, y de reclamación de posiciones deudoras. No estimándose por la Juez a quo, la relativa a la reclamación de posiciones deudoras. Entendiendo que concurriría la anulación, puesto que además de los intereses de demora, también se aplica la comisión por reclamación de posiciones deudoras, por lo que se penaliza un mismo concepto en dos ocasiones distintas, y de doble modo.

D). Ha entrado a valorar la no nulidad de los gastos de tasación, cuando no ha sido solicitado por la parte actora. Y alega, por último, la procedencia de entrar, de oficio, a valorar la nulidad de la comisión de apertura.

En este orden de cosas, procederemos a resolver, en primer lugar, los distintos puntos impugnados de la sentencia, para posteriormente analizar la materia referida a las costas, puesto que si todas las pretensiones de la parte apelante, son estimadas, lógicamente, ello tendría incidencia en la imposición de costas de la Primera Instancia, y a la inversa.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto al punto a), de los mencionados en el supuesto anterior, se alude a que procedería la nulidad, según la cual, la cláusula fijada en el contrato, donde se señala que 'durante toda la vigencia del préstamo, la parte prestataria deberá efectuar pagos mensuales y consecutivos, cuyo importe será destinado a la liquidación de los intereses que devengue el capital prestado, y hasta donde alcance el resto, a la amortización de capital, de modo que en ningún caso su cuantía pueda ser inferior a lo que corresponde por interés'. Y sigue, 'durante el primer año de duración del préstamo, hasta el día 7 de septiembre de 2006, la cuota mensual sería de 597,50 euros, y durante los años posteriores, hasta el mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales serán anualmente crecientes, a razón del 2,5% anual, sobre la cuota establecida para el primer año, siempre con el límite de que las mismas sean suficientes para cubrir la liquidación de intereses mensual que corresponda, en otro caso, se aplicará la cuota resultante suficiente para cubrir el importe de intereses en ese periodo. A partir del mes de octubre, del 2012, al inicio del segundo periodo, las cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, serán calculadas por el sistema de amortización francés, conforme a una fórmula. El importe de esas cuotas podrá ser modificada, con arreglo a una serie de cláusulas.

Entendiendo, en demanda, que la cláusula es abusiva, puesto que inicialmente fija un importe de subida anual y progresivo del 2,5% anual, lo que significa que nunca se podría amortizar capital, sino intereses.

Entendiendo que es abusiva, puesto que el primer año se pagaron 597,50 euros, cuotas, en el segundo de 612,44 es decir, 597,50 más 2,5%, en el tercero, la cuota a pagar fue de 647,93, y posteriormente de 749,01 solo destinado a intereses, y a partir de octubre de 2009, solo de 659,52 euros. Entendiendo que sería debido a la bajada del tipo de interés de referencia.

En relación a esta cuestión, la juez a quo, vino a señalar que 'la hipoteca Duero Joven Tranquilidad, que es objeto de este proceso, establecen criterios de duración y amortización, que son esenciales en el contrato, y referidos a un criterio básico, la duración del mismo', señalando que existe un periodo inicial hasta octubre de 2012, y un segundo hasta la finalización del contrato, y el derecho a prórroga. Y señalando que el hecho que primeramente se destinen los pagos a amortizar intereses, y no capital, es práctica habitual, y no abusiva. Y señalando que las simples operaciones matemáticas determinarían claramente el importe a pagar, bastando con examinar el contenido de la cláusula contractual. Y, por ello, la cláusula no sería abusiva.

La cláusula concreta, repetimos, consiste en que 'durante la vigencia del contrato, el prestatario, deberá efectuar pagos mensuales y consecutivos, cuyo importe será destinado a la liquidación de intereses que devengue el capital prestado, y, hasta donde alcance el resto, a la amortización del mismo, de modo que en ningún caso la cuantía pueda ser inferior a lo que corresponda de intereses'. Es decir, la cláusula es clara, en primer lugar, procederá el abono de intereses, con los pagos realizados, y después, se procederá a la amortización del capital, siempre y cuando su cuantía nunca pueda ser inferior a la que corresponda de intereses.

En el primer año, se fija concretamente la cantidad a abonar, que se establece con mayúsculas en la escritura, y figurando la cifra y la letra de la cantidad, 597,50 euros, señalando que lo es desde el día de la escritura, hasta el 7 de septiembre de 2006. A partir de dicha fecha, hasta el mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales serán anualmente crecientes, a razón de 2,5% anual. Es decir, desde el 7 de septiembre de 2006, hasta octubre de 2012, es la cantidad de 597,50 más un 2,50%. Lo que así ha ocurrido.

Con el límite que sean suficientes para cubrir los intereses mensuales.

A partir de octubre de 2012, las cuotas serán calculadas con el sistema de amortización francés, el que ahora es reclamado en vía de Apelación por los actores, fijando la fórmula para su determinación. Valorando el importe de la cuenta, capital del préstamo, tipo de interés, número de cuotas mensuales, y plazo en años.

Señalando que el importe podrá variar, como consecuencia de la revisión de la cláusula establecida en la tercera bis, y que a partir del inicio del segundo periodo (esto es 7 septiembre de 2012), podrá la parte prestataria, fijar el importe máximo de cuota mensual, a su elección.

La parte actora indica que no sabe cuál va a ser la carga financiera de la adquisición de la vivienda, añadiendo que durante los últimos años, deberá abonar una cantidad altísima, ignorando que podrá la parte prestataria, según contrato, fijar el importe máximo de su cuota mensual. Señalando que todo ello es confuso, no tiene términos claros y comprensibles.

Sobre el particular, y en concreto del mismo tipo de producto, hipoteca tranquilidad, ya se ha pronunciado la jurisprudencia, y así en SAP de Toledo de 14 de diciembre de 2017. Donde señala, con citas, de la SAP de Valencia de 17 de noviembre de 2017, Cantabria de 10 de noviembre de 2017 o Cuenca de 14 de Junio de 2017 y analizando el primer motivo alegado por la parte apelante hemos de hacer nuestro el argumento recogido en la SAP de Valencia que establece sobre el sistema de amortización pactado (cláusula financiera 2ª) y el interés (cláusula 3ª) que 'El tratamiento de una y otra estipulación puede llevarse a cabo individualizadamente, sin perjuicio de que, claro está, las vinculaciones entre una y otra estipulación son directas'. Este contenido es perfectamente extrapolable al caso de autos, donde también se alega la nulidad de la cláusula siguiente referida a los intereses.

Donde señalan los recurrentes, que los intereses se establecían en el primer año en el 3%, y señala que en el segundo, se alude a otro diferencial del 8%, matizando que no es de limitación al alza del tipo de interés aplicable conforme a lo establecido en la cláusula siguiente.

En este sentido, y aplicando la doctrina de la SAP de Asturias las cláusulas de amortización e interés afectan al precio del préstamo y su devolución, elemento integrante del préstamo que liga a las partes, que tiene el carácter de condición general de la contratación, resultando ajeno el control de abusividad ( STS 17 septiembre y 22 de octubre de 2015 ).

Así debemos partir, de que el establecimiento de un concreto sistema de amortización de préstamo (sea cual sea) no supone un pacto accesorio, sino esencial al objeto del negocio jurídico que cuestionamos.

De este modo, en el contrato de préstamo la obligación del prestatario es la devolución de la cantidad recibida con la remuneración (intereses) y en los plazos que se pacten. Tan consustancial al objeto del contrato es el interés remuneratorio como el periodo de devolución; y la interrelación entre uno y otro elemento, determinará la existencia de unas cuotas de devolución más o menos prolongadas en el tiempo y más o menos altas (el importe de cada cuota).

Significamos con esto que el establecimiento del determinado sistema de amortización, pudiendo ser considerado como una condición general de la contratación (sin discusión aquí), es determinante para configurar la obligación objeto del contrato: importe y tiempo, que afectan a las cuotas a pagar. Esa esencialidad del sistema de amortización, cualquiera que sea el préstamo que se contrate, evidencia la relevancia para el cliente, pues de él dependerá su capacidad de devolución, de cumplimiento de su obligación.

Esa misma consideración se hacía por la Audiencia Provincial de Cuenca en Sentencia de 14 de junio de 2016, al evaluar esta misma estipulación '...tenemos que advertir que tales cláusulas afectan de manera primordial al precio del préstamo y a su forma de devolución; o lo que es lo mismo, a elementos integrantes del objeto del contrato.'.

En otras palabras, un cliente (cualquiera que sea su condición), al configurarse mentalmente el préstamo y las obligaciones a las que se ha de comprometer, se interroga sobre: cuanto quiero y cuanto habré de devolver. Respecto de esta segunda cuestión y en relación con su capacidad económica, sabe perfectamente que el importe de la cuota a pagar y el periodo son dos notas esenciales y que vienen configuradas por el sistema de amortización que se aplique. Son, al fin y al cabo, junto con el interés remuneratorio, lo que configura su prestación, su modo de cumplimiento.

Quedan ajenas por tanto (interés y sistema de amortización), por afectar al objeto mismo del contrato, al control de abusividad, siempre que las cláusulas que los configuren sean transparentes.

La evaluación de la transparencia en este caso ha de someterse al doble control: i) de incorporación ('transparencia documental o gramatical'); ii) y transparencia 'sustantiva' que evalúa si ' la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' (la carga económica y jurídica) STS de 9 de mayo de 2013 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 2015 .

Recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 171/2017, de 9 de marzo, ha reiterado al respecto: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.' La SAP de Cuenca citada y de Asturias citada también, aluden a que ...la infracción de normas de esta naturaleza, sobre la existencia o no de una oferta vinculante, no conlleva, necesariamente, la apreciación de error en la contratación del producto financiero ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 ), sin perjuicio, eso sí, de que ello pueda incidir en la apreciación del error en que hubiese podido incurrir el cliente minorista ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 , con cita de la dictada el 20 de enero de 2014 ).'.

De tal manera que si las cláusulas con claras, y permiten al cliente conocer la realidad del producto, las cuotas que va a satisfacer, cuándo y cómo, no podemos entender que nos encontremos ante una falta de transparencia.

Es más, se indica que el tipo máximo garantizado como hipoteca, señala que a los efectos de determinar el tipo máximo de intereses ordinarios garantizados con hipoteca, pero no de limitación al alza del tipo de interés aplicable conforme a lo establecido en la cláusula siguiente, el tipo de interés nominal anual del 8% servirá de base para el cálculo de los intereses ordinarios garantizados con la hipoteca, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>2503911__h6_0003art>247 de la LH, respecto al exceso de los mismos, que pudiera resultar de las variaciones del tipo de interés previstas en la cláusula siguiente, y de ejercitar las acciones personales pertinentes para la reclamación de dichas cantidades.

En este sentido, la explicación dada por la Juez a quo, es perfectamente congruente, y ajustada a Derecho. El tipo fijado del 8%, es único y exclusivamente a los efectos de establecer el importe máximo de los intereses ordinarios garantizados (así se desprende literalmente de la cláusula), pero no se pude considerar abusiva. Y no quedaría afectada por la falta de transparencia.

Sobre el control de incorporación.

La amortización fija un plazo que aunque puede variar dependiendo de las variaciones del tipo de interés necesariamente finalizaría el día 7 de septiembre de 2030. Fecha pactada de vencimiento, sin perjuicio que pudiera ejercitar el derecho de prórroga, la parte prestataria, y en cuyo caso, no podrá exceder su vencimiento del 7 de septiembre de 2040. Estableciéndose que a partir del mes de octubre de 2012, las cuotas mensuales, serán calculadas por el sistema de amortización francés.

Señalándose que en el primer año de duración del préstamo la cuantía sería de 597,50 euros, y hasta octubre de 2012, el importe de las cuotas, sería creciente, para cada período anual se incrementará a razón de un 2,50% cada año sobre el importe.

Pese a que la parte demandante la calificó de ambigua e inconcreta, consideramos que es clara y comprensible para el firmante del contrato al ir unido el importe con la variación de cuotas y un día final de amortización. Siguiendo la doctrina, igualmente expresada para un supuesto similar por la AP de Toledo, antes citada.

Sobre el control de transparencia.

Es de resaltar que, de la lectura de la estipulación, no se deduce que el sistema de amortización del préstamo suponga una complejidad especial para el cliente. Que no se trate de un sistema de amortización habitual, no significa que sea más complejo que el 'clásico' denominado francés.

El sistema responde a lo ofertado, por cuanto se deduce del mismo que el cliente va a conocer en cada instante del préstamo la cuota que va a pagar, previsibilidad de la misma: 597,50 euros mensuales durante el primer año, incrementada en 2,50% cada año sobre el importe de las cuotas del periodo inmediatamente anterior y hasta el plazo máximo de 7 de septiembre de 2030, y posteriormente, en prórrogas, hasta 7 de septiembre de 2040.

No quedan afectado el importe de las cuotas mensuales por la oscilación de los intereses (durante la fase de variabilidad), como señala la AP de Toledo, en interpretación de un tipo de hipoteca semejante a ello, puesto que no implica que los intereses no tengan trascendencia para el préstamo ya que: En el caso de que el importe de los intereses en un determinado periodo supere el 'techo' de la cuota mensual (por subida del índice de referencia), el exceso se capitalizará y se abonará junto con la cuota final (salvo que se produzca descenso de intereses en periodos posteriores que permita una mayor amortización de capital en la cuota).

En el caso de que el importe de los intereses descienda (por descenso del índice de referencia), siendo constante la cuota, esta se destinará a amortizar capital en mayor medida, lo que repercutirá en que el préstamo se amortizará antes del plazo máximo.

Este efecto, que expresamente se contiene en la estipulación, no puede calificarse de sorprendente para el cliente, sino la consecuencia lógica de las características del préstamo que suscribía y que, precisamente, lo hacen diferente. Por ello no se precisaba una información adicional y específica.

La hipoteca tranquilidad, siguiendo la SAP de Toledo, invocada, cumple sus expectativas (ofertadas en la publicidad) que son: i) pagar unas cuotas iniciales más reducidas de lo habitual; ii) tener previsión de la cuota que va a abonar en cada momento durante los próximos años. Y es evidente que, no siendo un préstamo a interés fijo (más que durante los primeros años), el ascenso o descenso de los tipos no repercutido en la cuota debe reflejarse: bien en un pago final adicional, bien en la amortización adelantada del préstamo.

Lo que es seguro, es que el cliente conocía perfectamente que no contrataba un préstamo a interés fijo, porque no se fijaba para toda la vigencia del contrato, y porque pagaba inicialmente unas cuotas muy inferiores a las habituales en el mercado.

No se trata así, como sucede en las 'clausulas suelo', que se haya dado una falsa apariencia de lo que se contrata (un interés fijo que sólo oscila hacia arriba), sino que se contrata lo que se pretendía.

Se señala lo anterior porque no justifica la elaboración previa, y puesta a disposición del cliente, de simulaciones sobre la evolución de los tipos de interés, ni sobre la evolución de la inflación.

Aunque la evolución de la inflación puesta en relación con el incremento anual pueda arrojar signo negativo en determinados años es lo cierto que tan pronto como se transforme el tipo de fijo a variable la cuota irá destinada a amortizar en una parte muy considerable del capital pendiente, adelantándose el final de préstamo.

El sistema de amortización de la hipoteca, debidamente incorporado a la escritura, supera el control de transparencia así pues, para un consumidor medio, es más que suficiente la información contenida en el propio contrato en orden a la decisión, y ello, aunque no pudiera conocer el número de cuotas que finalmente habrá de abonar ni si, alcanzado el día máximo del préstamo, deberá hacer frente a un pago adicional. Incertidumbre equivalente para el que suscribe un préstamo a interés variable, en que tiene certeza de número de cuotas, pero no del importe final que va a suponerle.

No cabe considerar abusiva la cláusula por falta de transparencia sin que, como se ha dicho más arriba, al formar parte del objeto del contrato, puede basarse el carácter abusivo en el desequilibrio de prestaciones.

Esta doctrina, fijada por la referida Audiencia Provincial para un contrato de hipoteca tranquilidad, es perfectamente extrapolable al caso de autos, por lo que no podemos aludir a la existencia de una nulidad, ni en lo referido a la cláusula segunda del contrato de préstamo -motivo segundo del recurso-, ni en cuanto a la cláusula tercera, -motivo tercero del recurso-.

Si este criterio no fuera suficiente, también en el mismo sentido se expresa la SAP de la Coruña, sobre el mismo tipo de producto, hipoteca 'tranquilidad', en Sentencia de fecha de 13 de abril de 2018, donde señalaba que con cláusulas como las anteriormente referidas, y citando a la STS en Pleno de 9 de mayo de 2013, las 'condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo establecido en el artículo 5.5 de la LCGC, donde señala que las cláusulas deben ser ajustadas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. No quedarán incorporadas al contrato, las condiciones generales, que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera real, y completa al tiempo de celebrarse el contrato, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

El artículo 8.2 de la LCGC, que serán nulas, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con consumidor, entendiendo como tales, las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la ley 26/1984, de 19 de julio.

Y señala a continuación, que en el presente caso, las cláusulas antes mencionadas, motivos segundo y tercero del recurso, respetan el criterio de inclusión, en tanto en cuanto cumplen los requisitos del artículo 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito, en el cual los actores firmaron las condiciones contractuales, posibilitando con ello, su incorporación al contrato, y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. Obra en su poder una copia, puesto que la aportaron con la demanda, por lo que conocieron el contenido de las cláusulas. Los tipos de interés se fijaron con referencia a índices explicitados en la escritura, quedando claro, además, el importe de la cuota de amortización. Habiendo existido oferta vinculante, pues resultó aportada por la entidad bancaria como documento 4.

El artículo 5, de la LCGC, señala que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia. Claridad, concreción y sencillez.

Es preciso, proteger evidentemente al adherente a un contrato, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, de manera que permita al prestatario las obligaciones asumidas por él. En este caso, indicaba la SAP de La Coruña, en relación con estas hipotecas 'tranquilidad', las cláusulas contractuales estaban perfectamente ubicadas en los apartados correspondientes, dentro de la estructura lógica del condicionado general. Determinándose la forma de amortización del préstamo, comprensivo de capital e intereses, fijándose un calendario de pagos, y la cuantía de cuotas de amortización y sus posibles incrementos.

En el apartado tercero, se fijan los intereses ordinarios, señalando que: A). Desde el día 7 de septiembre de 2005, hasta 7 de septiembre de 2006, el tipo de interés nominal será el 3%.

B). A los efectos de determinar el tipo máximo de intereses ordinarios, garantizados, pero no de limitación al alza, el tipo de interés nominal anual del 8%. Servirá de base para el cálculo de los intereses ordinarios.

C). En cuanto a la revisión del tipo de interés. Será revisado periódicamente y anualmente, fijándose al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un 0,90 al índice de referencia Euribor hipotecario, sin que en ningún caso, pueda ser inferior al 3%.

D). Para cubrir el riesgo de incremento, se ofreció al prestatario una bonificación temporal de intereses, otra bonificación del 0,25% siempre y cuando la parte prestataria los productos comercializados.

Es evidente que nos encontramos ante una fórmula mixta de pago de intereses, fijo durante un tiempo, y variable, dependiendo del Euribor, durante otro, es evidente, como señala la Sentencia invocada, que no se puede exigir plasmación escrita de la concreta forma en que se calculan dichos índices, sino que son objetivamente determinados por terceros, y que son variables, es decir, fluctuantes, por lo que su importe se desconoce, añadiendo que existen en la escritura vías para compensar un posible desequilibrio, por aumento del tipo de interés, en favor de los prestatarios.

En cualquier caso, la conclusión es la misma que la fijada por la Sentencia invocada, 'las condiciones son precisas, determinadas, no vagas, no generadoras de confusión, y asequibles para un consumidor medio, de manera que tenían cabal conocimiento de lo suscrito', con cuotas predeterminadas en su cuantía, y con un tipo de interés, fijo inicialmente, y luego variable, delimitado temporalmente y debidamente explicitados, resultando que el plazo de amortización sería mayor o menor según el importe de los intereses a aplicar, y en función de aquello el capital amortizado.

Y en cuanto a la transparencia, sigue indicando la Sentencia, que las cláusulas no tienen un tratamiento secundario, que impidiera tomar constancia real por los actores, de la carga jurídica y económica del contrato suscrito, o que se creara una apariencia desvirtuada por estipulaciones ocultas, o sorpresivas, o se hubiera contratado por error, lo que traería consigo la anulación del contrato por error, cuando lo invocado es simplemente la nulidad por abusivas.

Siendo un tipo de contrato de interés mixto, fijo y variable, y con cuotas de amortización crecientes.

No ofrece duda alguna que los actores saben que la concesión de un capital, en préstamo, implica tener que abonar el mismo, y un interés, así como entienden lo que significa un interés fijo y variable. Conocen la obligación de satisfacer las cuotas correspondientes, tanto de capital y de intereses. Y con cita de la STS de 14 de diciembre de 2017, 'en el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales, el primero es el temporal, de manera que el interés es revisado cada cierto tiempo, el segundo es el criterio conforme al cual se calcula el interés aplicable, de manera que el interés resultante se desglosa en dos componentes, un tipo de referencia, Euribor, y eventualmente, un margen o diferencial, que se sumará al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza este sistema, índice de referencia, más diferencial, el precio del préstamo, no solo es el que resulta del índice, sino el resultante del valor que corresponda al índice, en cada periodo más el margen'.

Siendo el contenido de la cláusula donde se fijan estas condiciones claras, y perfectamente asequible al conocimiento de los demandados. Añadiendo que cuando se trata de consumidor, artículo 85.3 del TRLGCU, el empresario puede revisar el interés pactado, como es el caso, cuando se trate de índices legales, y se describa el modo de variación del tipo.

Y, en este caso, se remite el contrato al índice Euribor, oficialmente regulado. Con cita de la STS de 14 de diciembre de 2017, 'no se puede obligar a una entidad financiera, a utilizar varios índices oficiales, de la misma forma que no se puede exigir que exija índices fijos o solo tipos variables, o ambos a la vez. Ni era exigible a dicha entidad, la explicación pormenorizada del medio en que se determina el índice de referencia, tampoco era exigible, a efectos de transparencia, que se ofreciera al prestatario contratar con otros índices de referencia. La transparencia, en la contratación, no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente, pueda conocer, sin especiales esfuerzos, el índice de referencia, dentro de los varios legalmente admitidos, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

Por lo que se refiere a la amortización del préstamo, a través de cuotas crecientes, perfectamente determinadas en el contrato, debemos concluir, al igual, que la SAP de la Coruña antes citado que 'las cláusulas y su contenido, era perfectamente conocido y consentido por los prestatarios, que les permitía tomar constancia, además, a través de una simple operación matemática, nada compleja, del importe de cada cuota anual de amortización durante la vigencia del contrato'.

E igual, queda claro el importe de la cuota, tanto de interés pactado, como el destinado a amortización de capital.

El consumidor optó por un producto 'tranquilidad', en el sentido que sabe cuáles son las cuotas de amortización a lo largo del contrato, lo que le permite controlar la variable. Conociendo, por tanto, de antemano, el plazo de amortización, pues ello dependerá de los intereses variables, durante la vigencia del iter contractual.

Ahora bien, para evitar la vigencia indefinida del contrato, se fija un plazo máximo, con prórroga del mismo, con lo que el consumidor es consciente que podría verse obligado a abonar la cuota de amortización durante el plazo máximo, con prórroga posible, de duración máxima, lo que no puede exigir al banco es que determine cuál es el interés que deba aplicarse siempre, desde la fecha de suscripción del contrato, al ser imposible de determinación previa. En la medida que las cuotas de amortización son cada vez mayores, es más difícil que la cuota no cubra la totalidad de intereses, a medida que transcurra el tiempo. Con lo que no podemos sino concluir que el contenido de las cláusulas es conocido y asumible por los prestatarios.

En este caso, la referencia al sistema francés de amortización, aludida por la parte actora en el procedimiento, no adquiere relevancia, al quedar predeterminado los intereses y la forma cualitativa y temporal de amortización. Por otra parte, tal sistema no era conocido por los consumidores, ni se solicita explícitamente su incorporación al contrato, por lo que carecía de consecuencias, en la asunción del condicionado pactado.

En definitiva, los actores estaban en condiciones, para conocer la carga económica y jurídica del contrato, ofertado y pactado, en las cláusulas segunda y tercera del mismo, por lo que no podemos, como tampoco hizo la juez a quo, acordar la nulidad de las citadas cláusulas.

Por último, una referencia, continuamente la apelante cita en sus motivos de recurso, una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina, de 26 de septiembre de 2016, 235/2016. Simplemente recordar, que una sentencia similar de ese órgano judicial, en este caso, 952/2015, fue revocada por la SAP de Toledo, antes citada, entendiendo que la nulidad de dichas cláusulas, que la parte apelante, apoyó con cita en la sentencia de dicho órgano mixto, no tuvo lugar, por las razones antes indicadas.

Por lo que la referencia jurisprudencial aludida por la apelante, no va en el sentido expuesto por la misma, sino en el contrario. El mismo fijado por la Juez a quo.

Incluso, esta Sala, y en relación con la 'hipoteca tranquilidad', comercializada por la entidad demandada, vino a señalar en sentencia de 23 de marzo de 2017, recurso 25/2017, (Ponente Ilmo. Sr. Sánchez Siscart) que las cláusulas superan el control de incorporación. Están redactadas con claridad y sencillez. En cuanto a la cláusula relativa a la e interés supera el control de incorporación, y se le da el carácter de excepción frente a lo pactado inmediatamente antes.

Añadiendo que, la sistemática y el lenguaje empleado son correctos. No se atisba ambigüedad u oscuridad en las cláusulas suscritas ante Notario.

Incluso en la primera escritura se hace constar que 'con objeto de proporcionar a la PARTE PRESTATARIA una cobertura frente a eventuales incrementos del tipo de interés, la ENTIDAD PRESTAMISTA ha ofertado a los solicitantes el producto denominado comercialmente DUERO TRANQUILIDAD (...). Y habiendo la CAJA efectuado oferta vinculante del préstamo y ha comunicado a la PARTE PRESTATARIA su derecho a examinar el proyecto de esta escritura.

Conteniendo un pacto específico en los tipos de interés aplicables.

En conclusión y siguiendo la jurisprudencia del TS, no estamos en condiciones de afirmar que se haya producido desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la entidad bancaria prestamista, ni que dicha condición general comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito ante Notario, pudo tener la parte actora.

Por lo que el segundo y tercer motivo de recurso, han de ser desestimados.



TERCERO.- En cuanto al cuarto motivo de recurso, se alude a que se solicitaba la cancelación de las comisiones de cancelación anticipada del préstamo, de subrogación y de reclamación de posiciones deudoras.

Admitiendo la nulidad la Juez a quo, de algunas de ellas, pero no a la nulidad en cuanto a la reclamación de posiciones deudoras. Considerando que nos encontramos ante una doble penalización, ya que no se presta servicio alguno con esta comisión y reclamación, lo que priva a este desembolso de su condición de comisión.

La cláusula establece una comisión de 30 euros, por cada reclamación de posiciones deudoras, pagadera a la cancelación de la posición que se reclama. Esto es, cada vez que se reclama por posiciones deudoras. En este sentido, seguir la doctrina de esta Sala, según la cual, sería abusiva si se aplicara automáticamente. De tal manera que cuando se aplicara, desvinculándola de cualquier gestión que la entidad financiera pudiera ejercitar, la cláusula sería abusiva. Pero si, como en el presente caso, se vincula a 'la reclamación efectiva', no nos encontraríamos ante una reclamación automática, sino que tiene su origen en una gestión bancaria, cual sería la reclamación escrita ante el prestatario, de cualquier cuota que resultara impagada, en cuyo caso, sí nos encontraríamos ante una gestión, un servicio efectivo, prestado por el Banco, por lo que la cláusula en cuestión no sería abusiva'.

En definitiva, habiéndolo entendido así la Juez a quo, es obvio que ha aplicado el criterio de esta Sala, y el motivo de recurso sería desestimado.

Alude a continuación a la nulidad de la cláusula tercera, referido a la forma que se utiliza para el cálculo de intereses en el año comercial, donde se fija el cómputo del días para cada periodo de 30 días por año comercial. Indicando que en la cláusula sexta, se alude a 'intereses de demora', aplicándolos por días, tomando como base los del año civil. Siendo una cuestión distinta, porque en este supuesto nos encontraríamos ante intereses de demora, que es concepto distinto de los intereses ordinarios, de la cláusula tercera. Es evidente, que aplicando incluso la sentencia de esta Sala invocada, la cláusula sería nula, si utilizara la base de 360 días pero aplicase, a sensu contrario, para el cómputo, el año natural. Si esto no ha tenido lugar, para los intereses ordinarios, la cláusula, con cita de la propia sentencia de esta Sala, no puede considerarse abusiva.

A continuación en el motivo quinto, alude a que 'se impugna la sentencia por incongruencia', entendiendo que la falta de estimación de distintos motivos de demanda, no puede dar lugar a la estimación parcial de la misma. Señalando que la Juez, extendiéndose este razonamiento al motivo sexto del recurso, debería haber actuado de oficio, para declarar nulas las cláusulas abusivas. Entendiendo que debería haber entrado a valorar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con las consecuencias implícitas que se derivan de dicha declaración de nulidad.

Si observamos la demanda, punto octavo, la parte actora, reclama la nulidad del apartado 2.1 íntegro, con excepción del primer párrafo. De la cláusula tercera, apartado primero, de la cláusula tercera bis, apartado 1. De la nulidad de las comisiones, de cancelación anticipada total del préstamo, de subrogación, de asunción consentida de la deuda y de la reclamación de posiciones deudoras. De la cláusula quinta, y de aquellas otras que hayan de considerarse nulas por el Juez. Siendo así que la nulidad de la comisión de apertura, en la suma resultante de aplicar el 0,75% sobre el principal del préstamo, no ha sido solicitada su nulidad de forma expresa, salvo en lo tocante a 'cualquier otra que sea considerada como tal por el Juez'.

Referencia genérica. Y que figurando dicha comisión de apertura, en la misma cláusula que otras, como la de subrogación, asunción consentida de la deuda, y reclamación de posiciones deudoras, en la cláusula cuarta, estas sí fueron objeto de petición de nulidad de manera expresa, no siéndolo, en cambio, la referida a la comisión de apertura, y su posible nulidad.

Esto es, si la parte hubiera propuesto la nulidad de dicha cláusula incorporada en el punto 4 de la escritura, lo hubiera pedido expresamente, como así lo hizo con otras cláusulas. Y no lo hizo. A pesar de ser requerida para ello, en la audiencia previa.

En este sentido seguir la doctrina de la AP de Madrid, de 14 de junio de 2018, donde señalaba que 'la parte recurrente insta a esta Sala a apreciar de oficio la nulidad de una serie de cláusulas, en este caso, la de apertura, como también reclamó lo mismo a la Juez a quo. Sorprende a esos efectos que tal planteamiento no lo haya hecho en su demanda, pretendiendo ahora que el Tribunal supla esa carencia decidiendo en única instancia. Ese planteamiento no puede entenderse vinculante para el Tribunal ante el que se hace, pues la apreciación de oficio es una consideración judicial interna definida por el descubrimiento de la cláusula abusiva en el marco de los intereses en juego y la tutela judicial pretendida. No se trata de hacer una revisión genérica y global del clausulado de cualquier contrato que se presente, sino de aquello que pueda tener relevancia para la solución de la contienda. De ese modo, en un proceso como éste, donde los consumidores son quienes demandan, están fijando con ello cuál es la tutela judicial pretendida y el ámbito de sus intereses, señalando las cláusulas estimadas nulas, por lo que el Juez debe limitar a éstas su estudio, pues de otro modo, si en base a una tutela no pedida en la demanda entiende que los pronunciamientos sobre nulidad deben extenderse a elementos del contrato no denunciados por el demandante, estará rebasando el marco de interés económico definido por el propio consumidor.

Siguiendo esta misma línea, la Juez a quo, no entró a valorar la posible nulidad de la cláusula cuarta, en lo referido a la comisión de apertura, por no haberlo solicitado la parte actora, a pesar de ser requerida para ello en la audiencia previa, por lo que no habiéndolo hecho la Juez a quo, su comportamiento procesal ha sido el adecuado. Y esta Sala, por la misma razón, ha de mantener su criterio. Se pidió la nulidad de determinados aspectos y comisiones, de la cláusula cuarta, no así, la de la comisión de apertura. Por tanto, no siendo pedida esta tutela, por razón de congruencia, no puede ser acordada por este órgano colegiado, entre otras cosas, porque se vulneraría el derecho de defensa, no pudiendo haber alegado nada la parte demandada, en relación con la nulidad de una comisión de apertura, no solicitada expresamente, como se debería, por la parte actora en el suplico de su demanda, ni se menciona como tal, en los hechos de la misma.



CUARTO.- La parte actora, y ya en materia de costas, indica que la estimación de la demanda es 'sustancial', y que existe mala fe en la entidad bancaria, puesto que le obligó a demandar, no accediendo a la reclamación extrajudicial.

Debemos entender que la estimación de la demanda no es sustancial, puesto que determinadas pretensiones fueron desestimadas, por la Juez a quo, y tenían la suficiente trascendencia, como para que su desestimación, provocara la interposición del correspondiente recurso de Apelación, como ha tenido lugar en el presente caso.

En este sentido es ilustrativa una sentencia reciente de esta Sala, 3 octubre de 2018, recurso de Apelación 122/2018, (Ponente Ilma Sra. Pérez-Flecha Díaz) donde después de recordar la necesaria protección a los consumidores, entendía que si bien se había estimado, -entonces, como en el presente caso-, la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo, ello no ha sido de forma total, pues respecto a las diversas reclamaciones, nulidades de distintas cláusulas, como las cuotas de amortización, intereses, comisión de apertura y otras, se han desestimado. Es cierto que en casos como la desestimación concreta, de la nulidad con relación a la comisión de reclamación por cantidades en descubierto, esta Sala, ha venido entendiendo que no por ello, dejaría de existir una 'estimación sustancial de la demanda', en el caso de autos, la falta de estimación de las pretensiones de la parte actora, se extienden a otros supuestos, y a otras cláusulas. Por lo que sería de aplicación el contenido del artículo 394 de la LEC, según la cual, si la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, como es el caso, no habría lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas.

Si observamos el suplico de la demanda, contenía varias declaraciones de nulidad, referidas a las mencionadas en el hecho octavo de la demanda, a excluir la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo a interés variable, condenando a que se aplique el interés Euribor más 0,90 desde septiembre de 2006, condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades pagadas de más, La declaración de nulidad de la cláusula quinta, más el abono de todas las cantidades satisfechas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro de la Propiedad, Notaría y Gastos de Gestoría, siendo evidente, que varias de estas peticiones, y no solo una, fueron o bien estimadas parcialmente, o directamente desestimadas. Estableciendo una serie de peticiones subsidiarias, de manera que también se reclaman los gastos de impuesto de actos jurídicos documentados, y Registro de la Propiedad, más el 50% de gastos de notaría y gestoría. Y otra petición subsidiaria, contradictoria con la anterior, donde se reclama la cantidad del 50% de los gastos de Notaría y de gestoría, y subsidiariamente, se abonen las cantidades que correspondiese legalmente en favor de la parte actora.

Es obvio, que tras esta última petición, en ningún caso podría entenderse que la sentencia es congruente con lo pedido, porque llegaríamos a un absurdo. Esto es, que se pida en demanda se condene al demandado a lo que resulte legalmente procedente. Y si la demanda fuese totalmente desestimada, siempre podría invocarse por la parte actora, que las costas deben ser impuestas a la parte demandada, porque su petición en la demanda 'se condene a lo que legalmente resulte procedente', habría sido siempre admitida por el órgano judicial, a pesar que 'lo que fuera legalmente procedente', fuese la íntegra desestimación de toda pretensión.

En definitiva, existen varias peticiones de nulidad, y sus efectos correlativos, que han sido desestimadas, y siendo estas peticiones esenciales, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda, no sustancial, lo que determinaría la corrección de la resolución judicial de Instancia, en el sentido, que siendo estimada parcialmente la demanda, no procedería hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Rechazándose, así, por último, el restante motivo de Apelación. Lo que conlleva la confirmación íntegra de la sentencia.

Y siendo esto así, en materia de las costas generadas en esta alzada, deberemos llegar a la misma solución adoptada en la sentencia de esta Sala, antes invocada, esto es, la desestimación del recurso de Apelación conllevará la imposición a la parte apelante, de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 7280943_rel>394.1 y 398.1 de la LEC.

De idéntico modo, la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09, de 3 de noviembre, siendo desestimado el recurso de Apelación, conllevará la pérdida de dicha cantidad, debiéndola dar el destino legal fijado, firme que sea esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nieves González Lorenzo, en nombre y representación de D. Florencio Y Dª Irene , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de 6 de julio de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario número 631/2017, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia , debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad la sentencia recurrida. Incluyendo el pronunciamiento referido a costas originadas en la Primera Instancia.

Imponiendo las COSTAS devengadas en esta alzada, a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen, de lo que doy fe.