Sentencia CIVIL Nº 1337/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1293/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001293/2018
M
SENTENCIA NÚM.:1337/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001293/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000410/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL MAR GUILLEN LARREA, y de otra,
como apelados a Pablo y Lorenza representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ALBERTO
PEREZ GOZALVEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT en fecha 16 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ,debo: a) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera TERCERA. 4 Y CLAUSULA

CUARTO, TERCERA relativas a los intereses moratorios y a los gastos a cargo del prestatario de la escritura de prestamo hipotecario otorgada el 28 de julio de 2009 por las partes ante el Notario de Alboraya D. JOSE MARIA CID FERNANDEZ con numero de protocolo 1558.

b) CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 612,27 euros Dicha cantidad, al haberse declarado la nulidad de la cláusula, devengará el interés legal a favor del actor desde la fecha en que se hubiera efectuado el pago. Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada. Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 5 de Torrent dictó sentencia, con fecha 16 de enero de 2018 , que estimando la demanda (auto de aclaración posterior, especifica que en su totalidad) declaraba la nulidad de la cláusula financiera tercera, 4 y la cuarta, tercera, relativas a los intereses moratorios y los gastos a cargo del prestatario en escritura de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2009, condenando a la entidad demandada a abonar al actora la suma total reclamada, por gastos de notaría, registro y gestoría, por importe de 612'27 Euros.

Recurrió en apelación la entidad demandada, CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, que argumentó que no consta quién solicitó la intervención del notario y la de la gestoría, ya que no hubo sino prueba documental, y que nada aclara la sentencia ni analiza. Que no procede declarar, en este caso, la nulidad de la cláusula de gastos, que se aceptó expresamente y no vulnera norma imperativa alguna, que, en su caso, se distribuyan los gastos y que no se impongan, como petición subsidiaria final, las costas del recurso por las dudas jurídicas existentes.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

La parte demandada no cuestiona, en su recurso, sino la declaración de nulidad de la cláusula GASTOS y los efectos -reintegro económico- que la sentencia anuda a la misma, por las razones que extensamente expone en su escrito de interposición de recurso.

La demandante en su escrito de demanda solicita la declaración de nulidad de la cláusula que, afirma, se incluye en la escritura 'de préstamo hipotecario' otorgada el 28 de julio de 2009, ante el Notario de Alboraya Sr. Cid Fernández, número 1558 de su protocolo, lo que resulta absolutamente inexacto a la vista del citado documento que se encabeza como 'COMPRAVENTA DE INMUEBLES (URBANA) CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA', y comparecen una persona jurídica -PRODAMIX SL - como vendedora (no es parte en este litigio), los demandantes como compradores y la entidad demandada en cuanto titular de un derecho, ya constituido, de hipoteca sobre los inmuebles objeto de transmisión., en que se subrogan los adquirentes, hoy demandantes, asumiendo las obligaciones 'garantizadas' con la hipoteca, con 'liberación del deudor originario', subrogación que acepta el representante de la entidad bancaria, hoy demandada. Se nova, ello no obstante, el préstamo en cuanto 'al tipo de interés ordinario y de demora vigentes', y 'ampliando la duración del préstamo' -folio 19 de la escritura- estipulación primera, estableciéndose además distintas comisiones.

En la cláusula financiera CUARTA, se fija un tipo de interés de demora del 18% -folio 42 de la escritura- que se ha declarado NULO en la sentencia recurrida, declaración que no combate el demandado recurrente, por lo que queda al margen de esta segunda instancia.

Centra sus argumentos la parte demandada en la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de GASTOS que se recoge en el DISPONENDO

CUARTO.- GASTOS.- de cuyo tenor literal resulta que se impone a la parte 'compradora' 'todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de este otorgamiento', que detalla seguidamente, si bien especifica que la parte vendedora satisfará el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se origine como consecuencia de este otorgamiento'.

Yerra la sentencia en cuanto declara la nulidad de tal cláusula, que se refiere, claramente, a las relaciones comprador/vendedor, ajenas totalmente a la entidad bancaria demandada, y pactadas en el ámbito privado del contrato de compraventa, que es el negocio esencialmente suscrito. Por tanto, ni procede la declaración de nulidad, ni, en consecuencia, la repercusión pretendida a la parte demandada.

Existe en el contrato, además, en el Disponendo Tercero otra cláusula de gastos que impone a la prestataria todos los impuestos de esta operación, en su caso los gastos que origen esta escritura y los de cancelación de la hipoteca en su día, los de su anotación marginal en el Registro, los de gestoría en su caso...

y los honorarios de Letrado y derechos de procurador de que se valiere la Caja en caso de ejecución'.

Hemos declarado reiteradamente que son nulas las cláusulas de gastos que imponen de modo indiscriminado la totalidad de aquellos al prestatario y deben ser declaradas nulas, y nos remitimos a la argumentación de la sentencia recurrida, y a la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 .

Pero también hemos declarado, en distintas resoluciones, que si nos encontramos en el supuesto de que la garantía se hubiera ampliado en beneficio del acreedor, podría eventualmente afirmarse la desproporción que representaría, en el marco de la contratación entre profesional y consumidor, una cláusula que impusiera todos los gastos al prestatario, en forma genérica, y en tal situación bastaría que nos remitiéramos a la fundamentación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 en lo relativo al Séptimo de los motivos de casación de los promovidos por BBVA SA (cláusula de gastos del préstamo hipotecario), pero, como se analizará seguidamente, no es este el contexto que analizamos.

Esta Sala en las sentencias de 31/1/2018 (R. 1521/2018 ) y 22/3/2018 (R.1661/17 ) o 10/04/18 (Rollo 1696/17 ) entre otras, ha motivado, razonado y concluido en contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, la improcedencia de aplicar los criterios del Tribunal Supremo en la mentada sentencia de 23/12/2015 en el pacto de gastos y dijimos: "Precisamente al comprar la vivienda el Sr XXX, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de formalización y constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas de esta sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca preexistente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1428/198 es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad de que Registralmente aparece como dueño del inmueble y además son necesarios tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca conforme al artículo 145 de la Ley Hipotecaria .

Por tanto que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no contrario al artículo 89 -3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora. " En este caso, asimismo, la carga está constituida y es preexistente , y el examen de la escritura revela que la hipoteca no se modificó en la cuantía, sino en los aspectos de amortización, plazos, tipos de interés, y otros vinculados a los anteriores, pero no consta, en ningún caso, efectiva ampliación de la garantía hipotecaria, y las modificaciones referidas no comportan que se genere aquella, ni que se aumente el límite de la existente, sino que se trata de modificaciones convenidas entre las partes, a petición y en beneficio del deudor hipotecario -teniendo en cuenta los aspectos a los que se refieren.

El examen de las facturas no contempla ningún concepto de 'ampliación de hipoteca' sino meramente de compraventa con subrogación, por lo que todos los gastos generados por aranceles notariales, registrales y de gestoría son ajenos a la actuación de la entidad bancaria -que ya tenía garantizada la deuda por hipoteca- o derivan de los pactos concretamente alcanzados entre la vendedora con el nuevo adquirente, que se SUBROGA en la hipoteca preexistente. La imposición de los gastos de subrogación no es desproporcionada, porque es el comprador el que asume, con la compraventa, dicha carga y la entidad bancaria la acepta, pero la carga ya viene determinada y constituida anteriormente, por lo que consideramos no es pertinente la restitución pretendida en la demanda y acordada en la sentencia.

El tenor de la cláusula de gastos a la parte prestataria, además, es ajustada a la normativa en vigor, a la sazón en cuanto a los impuestos -cuya restitución no se interesa- y no puede reputarse desproporcionada la imposición al deudor de los gastos derivados de la subrogación y de la cancelación, interesados por la parte, siendo la intervención notarial y de gestoría vinculada, esencialmente -a la vista de las facturas aportadas- a la compraventa con subrogación.

Por ello, ha de rechazarse la restitución pretendida, vinculada a la nulidad de las cláusulas de gastos referidas, si bien se mantiene la estimación parcial de la demanda, en cuanto declara la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios, cuya nulidad no combate la parte demandada.



TERCERO .- La estimación del recurso comporta la parcial estimación de la demanda, por lo que no procede expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con reintegro a la demandada del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 5 de Torrent con fecha 16 de enero de 2018 , que se REVOCA, en parte, y, en su lugar, se ESTIMA, en parte, la demanda interpuesta por la representación de Pablo y Lorenza contra la recurrente, en cuanto declara la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios (cláusula financiera CUARTA) de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, otorgada el 28 de julio de 2009 ante el Notario de Alboraya, número 1558 de su protocolo, que se mantiene, y se DESESTIMA en lo restante, sin que proceda el reintegro de las sumas reclamadas, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias y con reintegro del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.