Sentencia Civil Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 671/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00134/2013

Fecha:15 DE MARZO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 671/2012

Ponente:ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante / demandante y reconvenida:ACIEROID S.A.

PROCURADOR: D. ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO

Apelado / demandado y reconviniente:D.H.O. INFRAESTRUCTURAS, S.A.

PROCURADOR: Dª GEMA AVELLANEDA PEÑA

Autos:929/2008 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 40 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 929/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 671/2012, en los que aparece como parte apelante: ACIEROID S.A., representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, y como apelada: DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. GEMA AVELLANEDA PEÑA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 929/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 40 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Juan José Escalonilla Morales, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, se dictó sentencia nº 52 con fecha 16 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Acieroid S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro, contra D.H.O. Infraestructuras S.A., representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Avellaneda Peña, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de cuantas pretensiones formuladas en su contra en el suplico de la misma, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.H.O. Infraestructuras S.A., representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Avellaneda Peña, contra Acieroid S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro: a) Debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución del contrato de arrendamiento o ejecución de obra con suministro de materiales existente entre las partes, operada por dicha mercantil reconviniente en fecha 23 de mayo de 2.008. b) Debo condenar y condeno a dicha mercantil reconvenida a pagar a la sociedad reconiviniente la cantidad de 62.955,74 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional. c)Todo ello sin realizar condena en las costas causadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante/reconvenida, el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, dándosele traslado del mismo a la parte demandada/reconviniente, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que concuerden con los actuales:

PRIMERO.-En la sentencia recurrida nº 52, de 16 de marzo de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 929/2.008, folios 3.340 a 3.360 de autos, se desestimó la demanda de ACIEROID, S.A., subcontratista del contrato de ejecución de obra con aportación de materiales de 23 de marzo de 2007, para los trabajos de fachadas de panel arquitectónico, y se estimó la reconvención de D.H.O Infraestructuras, S.A., contratista del edificio de oficinas construido en la parcela A2B de Rivas Vaciamadrid, ZUOP 18, Capanegra. La promotora fue Rivas Futura, SAU, que no es parte en el presente procedimiento. En Auto de 17 de abril de 2011, folios 3370 a 3373 de autos, se decidió que no procedía la aclaración solicitada por ACIEROID, S.A.

La resolución del contrato de obra a instancia de la sociedad actora de 23 de marzo de 2007, por razón de la carta de 21 de mayo de 2.008, y el pago de las facturas detalladas en el primer antecedente fáctico de dicha resolución judicial, así como la entrega de los materiales acopiados en la obra según la relación e inventario obrantes en los documentos nº 66 y 67, adjuntos a la demanda, fue el conjunto de pretensiones de la actora, que no prosperaron por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. En cambio, la demanda reconvencional si tuvo éxito, en función de los argumentos del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, accediéndose por el juzgador 'a quo' a la resolución de 23 de mayo de 2.008 instada por la sociedad reconviniente, más el pago de 62.955,74 € en concepto de daños por incumplimiento de las obligaciones contractuales por la reconvenida, e intereses legales desde la fecha de la reconvención.

SEGUNDO.-La medida cautelar solicitada por la actora fue desestimada por el Auto de la AP Madrid, sec. 18ª, de 30-3-2009, nº 87/2009, rec. 101/2009 , que confirmó el Auto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 40 de Madrid, recaído en fecha 14 de julio de 2008 , expresándose en el primer Auto que; 'debe hacerse constar, que basada la solicitud cautelar de depósito de materiales, por la actora recurrente, en el contenido de la cláusula XII del contrato suscrito con la demandada, en cuanto prescribe: 'así mismo si la resolución es por causas ajenas al subcontratista, este tendrá derecho a reclamar además de la obra ejecutada, los materiales fabricados o acopiados de acuerdo con la calidad y requerimientos del proyecto y los daños a que hubiere lugar', y con independencia de poder estimarse que ese derecho a reclamar, se concreta a valoración económica, y no a la restitución propia de materiales, cuestión que habrá de valorarse y decidirse en el pleito principal, lo cierto es, que no podría dejarse sin aplicabilidad el contenido de la cláusula IX del mismo contrato, tal y como se pretende por la recurrente. Disponiendo dicha cláusula que: 'El subcontratista garantiza el suministro del material a petición del contratista aún cuando la obra quede paralizada por cualquier causa o en caso de rescisión de contrato por mutuo acuerdo o por cualquiera de las partes'.Por el contrario, con respecto al contenido de dicha cláusula, no explica la apelante, que niega que se refiera a los mismos materiales cuyo depósito solicita, qué materiales son los que fueron objeto de esta prescripción de salvaguarda de suministro, incluso para el caso de haberse rescindido el contrato entre las partes, quedando su alegación de ser otros los materiales, contemplados en la cláusula IX, en mera manifestación, carente de sustento probatorio'.

TERCERO.-Los motivos de apelación de ACIEROID, S.A., después de unas extensas alegaciones previas sobre el objeto del litigio y el análisis de la sentencia recurrida, que figuran a los folios: 3.377 a 3.410 de autos, fueron los siguientes: Incumplimiento contractual de la sociedad demandada y procedencia de la resolución contractual de 31 de mayo de 2008 instada por la actora. Inexistencia del incumplimiento previo de las obligaciones contractuales por la parte actora, incluso el abandono de la obra no le resulta imputable, porque la demandada había incumplido antes la forma esencial de pago prevista en el contrato. Negando los siguientes supuestos incumplimientos propios: A) Retrasos en la ejecución de las obras. B) Aparición de burbujas en los paneles. C) Defectos de ejecución de las juntas entre paneles. Afirmando el incumplimiento grave de la demandada al pagar mediante la entrega de un pagaré lo que tenía que haber abonado mediante un confirming. Improcedencia de la resolución contractual por la demandada, porque la actora no incurrió en ningún incumplimiento grave y esencial que le resultara imputable. Versión de la apelante sobre el abandono de la obra antes de la resolución contractual operada el 21 de mayo de 2008, entendiendo que le fue impedido el paso y la entrada a la obra por la demandada. Retrasos en la ejecución de las obras y falta de personal. Defectos de ejecución de la obra. Improcedente estimación de las pretensiones indemnizatorias de la reconvención parcialmente estimadas. Discrepancias con el sobrecoste por la sustitución de un tabique de pladur, coste de reparación de la estructura, coste de reposición de pladur, error de cotas en una fachada, holguras excesivas en los ventanales, coste de sustitución de los paneles defectuosos, coste por los supuestos defectos de ejecución de las juntas entre paneles, y por el alquiler de puntales para los forjados. Terminando por alegar la incongruencia de la sentencia recurrida, por existir, según su opinión de parte recurrente, un reconocimiento expreso de la deuda reclamada en la demanda por la demandada.

CUARTO.-La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, a lo largo de los folios 3.418 a 3.432 de autos, rebatiendo puntualmente los argumentos de la recurrente.

QUINTO.-La Sala una vez revisada toda la prueba practicada, y después de contrastar las alegaciones y las pruebas de ambas partes litigantes, obtiene las siguientes conclusiones: A) En fecha 23 de marzo de 2.007, siendo D.H.O. la contratista del edificio de oficinas de la parcela A2B del término municipal de Rivas Vaciamadrid Z.U.O.P. 18 denominado Capanegra - en base al contrato suscrito con la Promotora de dicha obra, RIVAS FUTURA S.A.U.- formalizó con la actora ACIEROID S.A. contrato de ejecución de obra con aportación de material, adjuntado como documento n° 2 de la demanda, constituyendo su objeto la ejecución por parte de dicha subcontratista de los trabajos de Fachadas de Panel Arquitectónico de acuerdo con las especificaciones del Proyecto y Pliegos de Condiciones de las Obras. Cabe destacar que dicho contrato se compone de unas cláusulas particulares, unas cláusulas generales y tres anexos, correspondiéndose el Anexo I con la oferta de dicha entidad sub contratista, el Anexo II con el planning concreto de dicha obra y el Anexo III con los costes unitarios de estructura y medios auxiliares. Cabe igualmente destacar que tal sub contratación vino realmente impuesta por el propio Proyecto de obra realizado por el Arquitecto Don Carlos Manuel , en el que se especificaba el recubrimiento de la fachada de dicho edificio de oficinas con paneles 'arquitectónicos tipo Glama, siendo precisamente ACIEROID S.A. una empresa especializada en la instalación de tal tipo de paneles -como Anexo 2 al informe pericial de, Don Anselmo se aporta el catálogo de ACIEROID S.A-. En dicho contrato, y mediante referencia al Anexo 1, se fija el precio de dicha obra en 2.071.774,15 euros -cláusula general primera-, tratándose de un precio cerrado, tal y como expone la cláusula general segunda, en la que se expone que 'Los precios aceptados se consideran fijos sin que puedan modificarse por causa alguna durante el transcurso de la Obra, ni siquiera acogiéndose a anteriores o futuras disposiciones o decretos oficiales, incluyéndose en ellos, por tanto, todo tipo de cargos, intereses, etc..., excepto el lVA que se cargará aparte. En los precios indicados está incluida la total ejecución de los trabajos necesarios para cumplir las órdenes y satisfacer las soluciones dadas por la Dirección Facultativa, estando comprendidos todos los materiales, maquinaria, mano de obra y cuantos medios auxiliares sean necesarios para la ejecución de los trabajos'. En la cláusula particular novena como garantía se pactó la retención por la contratista del cinco por ciento de cada factura que a la Recepción Provisional de los trabajos sería canjeada por un aval bancario por importe del 2,5% con vencimiento a la Recepción Definitiva de los trabajos prevista en el planning más 1 mes.

B) El contrato formalizado entre las partes se trata de un contrato de ejecución de obra con aportación de material - artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil -, en base al cual ACIEROID se obligó a suministrar a D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. y a instalar en el edificio Capanegra el panel denominado Promplan -identificado en algún documento comercial como Glama-, fabricado por ARCELOR MITTAL CONSTRUCTION FRANCE y comercializados en España por la sociedad EUROPERFIL, tratándose de paneles sándwich prefabricados de cobertura metálica y un núcleo de espuma de poliuretano en su interior, obligándose igualmente a su instalación en el edificio Capanegra de Rivas Vaciamadrid.

C) En relación con las retenciones, en la cláusula general cuarta se pacta que: 'Si el subcontratista se negare a realizar los trabajos precisos para terminar la obra en las condiciones contratadas, el contratista podrá realizarlos directamente u ordenar su ejecución de los trabajos a un tercero, abonando su importe con cargo a la fianza o contra las cantidades que en aquel momento adeudare el contratista al sub contratista, sin perjuicio de las demás acciones de cualquier clase que pudieran corresponder al contratista'.En la cláusula general decimoséptima, se pacta como causa de resolución de dicho contrato, como primera: 'El incumplimiento total o parcial de todas o algunas de las cláusulas convenidas en el mismo si la otra parte solicita la resolución', y como sexta, que: 'El contratista habida cuenta de su responsabilidad ante la Propiedad, se reserva expresamente el derecho de resolver en cualquier momento el presente contrato si a su juicio o al de la propiedad, el desarrollo o ejecución de las obras, instalaciones o materiales que realice o ponga el subcontratista no se ajusten al ritmo, calidad, etc... deseado, sin que en este caso corresponda al subcontratista indemnización alguna por daños y perjuicios en razón de la obra que dejara de ejecutar o por cualquier otro motivo. Tampoco podrá el subcontratista discutir ni enervar el derecho del contratista sobre la procedencia de la citada resolución', señalándose al final de dicha cláusula que: 'En caso de resolución de este contrato por culpa del subcontratista, perderá éste la retención establecida, la cual se aplicará a subsanar los daños ocasionados al contratista, sin perjuicio de las acciones ulteriores a que hubiere lugar'.

D) Hubo abandono de obra por ACIEROID, porque según la testifical del Jefe de Obra, éste impidió que la actora el 20 de mayo de 2008 sacara el material acopiado del lugar en que estaba depositado a pie de obra, antes de que remitiera su burofax resolviendo el contrato. Los días 19 a 21 de mayo de 2008, la actora no asignó a la obra litigiosa trabajador alguno, según consta en los partes de trabajo del mes de mayo, incorporados por ACIEROID, al documento nº 1 de su escrito de contestación a la demanda reconvencional. D.H.O INFRAESTRUCTURAS, en su burofax de 20 de mayo de 2008, que es el documento nº 53 de la demanda, puso de manifiesto a la actora ACIEROID, entre otras circunstancias, la retirada de las máquinas y de su personal de la obra en cuestión, durante la mañana de ese día. B) Se cometieron numerosas deficiencias por la sociedad demandante ACIEROID en el suministro y colocación de los paneles arquitectónicos de acero, tipo Glama, fabricado en exclusiva por ella, y de la estructura metálica auxiliar, del Anexo nº 1 del contrato enjuiciado, según consta en el documento nº 38 de la contestación a la demanda, y en las fotografías autenticadas notarialmente el 26 de junio de 2008, y en el Acta de presencia notarial de 7 de julio de 2008, documentos nº 39 y 40 de la contestación a la demanda. La patología constructiva más destacada según el peritaje de D. Anselmo , fue la aparición progresiva de las burbujas en la superficie visible de los paneles de las fachadas de las ocho plantas del edificio de oficinas de la parcela A2B, que en mayo de 2008, se apreciaba en el 20% de las fachadas y en febrero de 2009, se observó en toda la superficie de las mismas. El defecto de fabricación fue la causa de dicha patología según dictaminaron todos los peritos, en los cuatro informes técnicos ratificados en autos. Según la declaración del representante legal de ACERLOR, que es la fabricante del material, dichas deficiencias le fueron comunicadas por ACIEROID, lo que significa el reconocimiento de las mismas. Sin perjuicio, de las acciones internas, entre ambas empresas, es ACIEROID, quien debe responder en este caso, por razón del contrato firmado el 23 de marzo de 2007 con la demandada, de ejecución de obra con aportación de materiales, para los trabajos de fachadas de panel arquitectónico del edificio de oficinas construido en la parcela A2B de Rivas Vaciamadrid, ZUOP 18, Capanegra, en atención a lo dispuesto en el artículo 15.3.a) de la LOE , habiendo sido requerida por la contratista y por la dirección facultativa para que procediera a subsanar dichas deficiencias, mediante órdenes de ejecución y correos electrónicos del jefe de producción de D.H.O INFRAESTRUCTURAS.

E) El calendario previsto para la ejecución de todos los trabajos contratados finalizaba el 24 de marzo de 2008, y sin embargo, cuando fue abandonada la obra el 20 de mayo de 2008, aún faltaba por ejecutar el 30% de la obra completa, según contrato firmado el 23 de marzo de 2007. Los motivos del retraso se debieron a los incumplimientos de ACIEROID, porque inició los trabajos sin tener los planos aprobados, existiendo muchos errores de detalle, según testimonio de un integrante de la dirección facultativa de la obra y del jefe de obra de la demandante. Las incidencias para tratar justificar el retraso se comunicaron por la actora el 12 de mayo de 2008, cuando ya había vencido el término final para la ejecución de los trabajos pactados. El supuesto desprendimiento de la fachada de hormigón no consta verificado pericialmente en autos, y tampoco hay prueba técnica de su extensión, ni de a qué parte de los catorce mil metros cuadrados de las superficies de las fachadas afectara. La estructura de hormigón no consta que fuera ejecutada incorrectamente por D.H.O Infraestructuras. El retraso de la actora fue reprendido por los requerimientos unidos a los documentos nº 70 a 74 adjuntos a la contestación de la demanda. Una de las causas más evidentes del retraso fue la falta de suficiente personal destacado en la obra por ACIEROID, instándose el reforzamiento de la plantilla por la contratista, según figura en los documentos nº 29 a 35 de la contestación de la demanda.

F) En atención a todas las razones expuestas la conformidad jurídica de la sentencia recurrida resulta evidente porque la culpa de los incumplimientos más sustanciales fue de ACIEROID, resultando oportunamente denunciados en cada ocasión por la contratista, que vigiló las deficiencias comentadas y las participó a la actora, bien directamente, o bien por medio de la dirección facultativa de la obra. No existiendo tolerancia alguna con los retrasos y los defectos que se han ido analizando a lo largo de la precedente exposición jurídica, por lo cual, la sentencia apelada debe ser confirmada, al estar suficientemente fundada, compartiendo la Sala los acertados argumentos del juez 'a quo', que se tienen por reproducidos.

SEXTO.-Por razones de orden procesal hemos de examinar el motivo de apelación relativo a la supuesta falta de congruencia de la sentencia recurrida, que se expone en forma de alegación tercera a los folios 3.406 (dorso) a 3.410 de autos, y debemos rechazarlo porque una vez examinado el suplico de la reconvención, que consta a los folios 779 y 780 de autos, no es cierto que exista el pretendido reconocimiento expreso de la deuda reclamada en la demanda por la demandada, porque el pedimento tercero de dicho suplico no tiene el carácter de reconocimiento de deuda, según se razonó con acierto en el Auto de no aclaración de 17 de abril de 2011, folios 3370 a 3373 de autos, al ser una de las alternativas propuestas por la parte reconviniente, que no le vincula en absoluto, teniendo en cuenta que en el fallo de la sentencia recurrida no se acogió dicha propuesta, según se debe inferir de la comparación entre dicho suplico y la comentada parte dispositiva. cabiendo la reducción cuantitativa patrocinada en la sentencia de instancia, mediante los fundamentos de derecho segundo y tercero, de modo que quien puede lo más también puede lo menos, aplicándose la facultad moderadora del juez 'a quo' de un modo debidamente motivado, ponderando la reducción de la cantidad reclamada reconvencionalmente en atención a la doctrina del contrato defectuosamente cumplido y que entendemos ajustado a Derecho, en razón a los elementos de juicio apuntados en la sentencia recurrida, al no haber sido desvirtuado dicho criterio judicial por medio de las alegaciones del recurso, que fueron correctamente neutralizadas con los argumentos esgrimidos en el escrito de oposición de la parte apelada. De este modo, a los motivos del recurso de apelación de la parte actora que versan sobre falta de congruencia, es aplicable la doctrina de la STS de 20 de marzo de 2001 , al establecer que: 'La doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 EDJ1998/3151 , 10-6-98 EDJ1998/7055 , 15-7-98 EDJ1998/11950 , 21-7-98 EDJ1998/14211 , 23-9-98 EDJ1998/18359 , 1-3-99 y 31-5-99 EDJ1999/10305, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 EDJ1990/9623 , 14-11-91 EDJ1991/10796 y 25-1-94 EDJ1994/430), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 EDJ1989/9008 , 16-4-93 , 29-10-93 EDJ1993/9694 , 23-12-93 , 25-1-94 EDJ1994/430 y 4-5-98 EDJ1998/3151, entre otras muchas).'En este caso el juez 'a quo' no incurre en alguna de las presuntas incongruencias que se contienen en el comentado motivo de la apelación, en relación a los demás, por lo tanto no omite algún aspecto esencial, ni se excede del ámbito de la pretensión rectora de autos, siendo congruente la sentencia recurrida con las peticiones de las partes y con los medios de prueba practicados, lo cual no es óbice para que se termine estimando en una escueta parte la reconvención y desestimando la demanda.

No se aparta de esta línea doctrinal la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando textualmente dice: 'La doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación del principio de la congruencia y, en esta línea, esta Sala tiene declarado que no aparece infracción del mismo en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 EDJ1994/8689 y 8 de octubre de 1999 EDJ1999/28224).'Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es evidente que no concurre el defecto procesal indicado, no apreciándose atisbo de desviación entre lo solicitado por la demandante, en sentido estricto, y lo desestimado por la sentencia apelada, debiendo significar que, una cosa es que se concedan pretensiones no pedidas, lo que aquí no ocurre, y otra muy distinta que sea improcedente otorgar lo solicitado, pues mientras en el primer supuesto se podría hablar de incongruencia y por tanto de una infracción procesal, como no ocurre en este caso, en el segundo, no existe el meritado defecto sin perjuicio de que se revise, como cuestión el fondo, la adecuación de tal pronunciamiento, pero en este caso no procede porque si fue pertinente lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia apelada, según iremos exponiendo a continuación.

SÉPTIMO.-Por lo que concierne al fondo del asunto, debemos examinar el primer motivo del recurso de apelación, en cuanto entendemos que en lo que atañe al incumplimiento contractual de la sociedad demandada y la procedencia de la resolución contractual de 31 de mayo de 2008 instada por la actora: Son cuestiones debidamente razonadas y correctamente resueltas en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, que debe ser puesto en relación con el tercero, no habiéndose desvirtuado por la apelante los argumentos judiciales, puesto que es norma general en las obligaciones recíprocas, que 'nadie puede exigir sin haber cumplido', y en este casola sociedad que primero y con más gravedad incumplió el contrato enjuiciado fue la apelante, conforme se ha indicado en el conjunto de las conclusiones del fundamento jurídico quinto de la presente resolución de Sala, incumpliendo así dicha parte contratante su respectiva prestación recíproca, lo que le impedía exigir la obligación de la contraparte según el artículo 1124 del CC . Y que además, en esta clase de obligaciones 'y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya'; y, de hacerlo, 'ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente'. En definitiva, como se ha apuntado, 'la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte'. La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la 'exceptio non adimpleti contractus' a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta 'haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían'. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Así pues, es acertado concluir que: ACIEROID S.A. no se encontraba legitimada para resolver el contrato, mediante el burofax remitido a D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. el día 21 de mayo de 2.008 -documento n° 57 de la demanda, folio 622 a 628 de la causa-, pues tal y como reiteradamente ha destacado la doctrina jurisprudencial, la facultad de resolver las obligaciones recíprocas, cual es el contrato de arrendamiento de obra de autos, solamente puede ejercitarla el perjudicado, pero no quien dejó de cumplir lo estipulado, que ha de aceptar las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, salvo que tal incumplimiento de quien quiere resolver provenga a su vez de un incumplimiento previo de la contraparte, en cuyo caso sería preciso; 'valorar las conductas refractarias a la ejecución del negocio', en palabras de la STS de 30 de junio de 1.987 ; exponente de la anterior doctrina es la STS de 24 de abril de 2.000 , conforme a la cual y en relación con la resolución del contrato; 'no la puede pedir alegando incumplimiento de la contraparte quien ha incumplido lo que le incumbe o no está dispuesto a cumplirlo'(en igual sentido SSTS de 7 de febrero de 1.984 , 21 de octubre de 1.989 , 21 de febrero de 1.991 , 29 de abril de 1.994 y 29 de marzo de 1.995 ).Por las razones expuestas procede confirmar la desestimación de la demanda interpuesta por ACIEROID S.A. contra D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A., tanto en cuanto a la legalidad de la resolución contractual por su parte operada el día 21 de mayo de 2.008, que no cabe entender conforme a derecho, como en relación con las pretensiones económicas por su parte deducidas, siendo de destacar que los daños y perjuicios generados por su incumplimiento contractual resultan superiores además a tal cantidad reclamada; basta a tal respecto comprobar el importe de reparación de los desperfectos detallados en la sentencia recurrida con suficiente acierto y objetividad. Una vez suscrito el contrato litigioso, el documento n° 13 de los aportados con la demanda acredita que al menos desde el mes de junio de 2.007, ACIEROID comenzó a remitir a D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. los planos de fachadas para su aprobación por la Dirección Facultativa, CHAPMAN TAYLOR; de la prueba practicada en el procedimiento, de los propios correos aportados por las partes, queda constancia de la continua corrección de dichos planos remitidos por parte de ACIEROID S.A. al no aprobarlos dicha Dirección Facultativa; el último de dichos planos fue remitido el día 4 de abril de 2.008, fuera ya del plazo pactado en el planning de la obra. Pero en todo caso y si bien las partes han centrado gran parte de su esfuerzo probatorio en la demora de la ejecución de dicha obra por ACIEROID S.A., no tanto en cuanto a la realidad de la misma - que queda acreditada desde el momento en que cuando el día 21 de mayo de 2.008 cesa toda relación entre las partes, quedaba todavía por ejecutar por ACIEROID un porcentaje de obra que los peritos han valorado en aproximadamente un 25%, y ello teniendo en cuenta que en el planning la finalización de dicha obra estaba establecido para el día 24 de marzo de 2.008 - sino en cuanto a que le fuera o no achacable dicha demora en la ejecución, al mantener dicha subcontratista que tal situación devino de la demora generalizada de la ejecución de las obras por parte del resto de subcontratas de D.H.O., controversia toda ella determinada por la pretendida aplicación por parte de D.H.O. de la cláusula penal de demora pactada en el contrato, lo cierto es que tal extremo carece de interés, atendiendo al hecho de que realmente lo que se produjo fue un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte de ACIEROID S.A.

OCTAVO.-La Sala ha podido comprobar que hasta el día 21 de mayo de 2.008, ACIEROID S.A., de los 14.578,58 m2 a panelar -junto con otros 377,12 m2 adicionales al contratarse con posterioridad por la constructora la instalación de tal panel igualmente en la planta ático- instaló en el referido edificio 9.852,34 m2, ejecutando toda la estructura auxiliar, faltando por colocar 5.103,36 m2. Queda probado a través de los cuatro informes periciales obrantes en autos, que a partir al menos del mes de abril de 2.008 comenzaron a surgir en dichos paneles; pompas o burbujas, que los cuatro peritos que depusieron en autos manifestaron devenían de un defecto original o de fabricación, debiéndose a un exceso del agente expansivo contenido en el interior de la espuma de poliuretano, que al dilatarse como consecuencia de la subida de la temperatura, del paramento exterior, determinaba la aparición de dichas burbujas y la deformación del exterior de los paneles. Tal y como expone el perito Don Leandro en su informe -folios n° 2.224 a 2.245 de las actuaciones- dichos abultamientos o pompas han surgido preferentemente en los extremos de los paneles, al ser en dichas zonas donde en mayor medida se han concentrado los gases inyectados en el interior del panel al insuflar el poliuretano. El propio representante legal de la entidad fabricante, que como testigo depuso mediante comisión rogatoria, Don Secundino , que visitó personalmente la obra el día 16 de abril de 2.008, luego de tener conocimiento del surgimiento de dichos abultamientos, reconoció que la aparición de dichas burbujas 'se debe a un fenómeno aleatorio de liberación de gas (agente expansor) dentro de la espuma que forma el panel'. Si bien en un principio, tal y como se ha indicado con anterioridad, tal defecto afectó al 20% de los paneles instalados -de ahí que en la contestación a la demanda presentada por D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. se oponga en dicho momento la excepción de defectuoso cumplimiento contractual de sus obligaciones por dicha subcontratista-, durante la tramitación del procedimiento dicho defecto se expandió al 80% ó 90% de las placas instaladas. Si bien en principio, tal y como dijeron todos los peritos, tal defecto o anomalía afecta única y exclusivamente a la función estética del panel, contrariamente, de aplicarse la solución para su reparación dada por la propia empresa fabricante, tal solución afectaría a la propia estanqueidad de dichos paneles. A tal respecto cabe señalar que ARCELOR MITTAL propuso a la subcontratista primero, y la constructora demandada después a través de la primera, que la solución a dicho defecto generalizado asaba por la realización de una microperforación en todas las plaquetas afectadas, que tal y como se ha dicho constituyen el 80% ó 90% de las instaladas, para así conseguir la liberación del gas existente en su interior. Una vez que la Dirección Facultativa de la obra tuvo conocimiento de tal solución reparatoria, acordó el día 26 de septiembre de 2.008 realizar pruebas sobre diversos paneles afectados, ordenando la perforación de los paneles con una broca de 1,5 mm., junto con un tratamiento anticorrosión en la cara externa del panel. -al folio 1.800 consta la orden dada por dicha Dirección Facultativa, tratándose de CHAPMAN TAYLOR-; tal solución no tuvo ningún efecto, continuando la deformación de los paneles. A lo anterior cabe añadir que tal y como expuso el perito Don Anselmo tal solución reparatoria realmente afectaba a la estanqueidad de dichas placas, al permitir la entrada de agua en su interior -así dicho perito indicó que cuando realizó el examen del edificio comprobó cómo diversos paneles en que se había realizado tal solución reparatoria se encontraban llenos de agua-, además de propiciar y facilitar la corrosión del propio panel. A los anteriores defectos de origen o fabricación se une una defectuosa instalación de los paneles por parte de los operarios de ACIEROID S.A. Tal y como indicaron todos los peritos, los paneles deben ajustarse a la fachada milimétricamente, debiendo estar plenamente compactados para conseguir la estanqueidad pretendida mediante su colocación. Contrariamente, las juntas verticales fueron mal ejecutadas, produciéndose además el desprendimiento del sellado de las juntas, produciéndose además defectuosos remates entre paneles, encontrándose igualmente defectuosamente ejecutados los remates de encuentros y vierteaguas, deficiencias todas ellas que afectan a la estanqueidad de dicho aplacado, ya puestas de manifiesto por la Dirección Facultativa en la orden dada el 17 de diciembre de 2.007 -copia de la misma consta al folio 1.503 de las actuaciones- en la que ordena; '... a la empresa constructora que corrija, de forma inmediata y antes de continuar con el proceso de montaje de la fachada del panel sándwich los siguientes defectos: 1. Corrección de todos los defectos existentes en las juntas verticales, al verse de forma irregular el material de poliuretano de células cerradas de sellado de las mismas; 2.- Corrección de los distintos anchos de la Junta de Dilatación, igualándolos; 3.- Corrección de encuentros a hueso entre las distintas chapas que forman tanto vierteaguas como goterones de remate de panel 'sándwich; 4.- Sellado de encuentros verticales y horizontales en quiebros de vierteaguas en paneles'.La perito de ACIEROID S.A., Doña Adela , justifica en su informe, ratificado en el acto del juicio, el desprendimiento del sellado de las juntas a la utilización de un tipo de junta adhesiva de neopreno de células cerradas, conforme al catálogo comercial del panel Promplan, señalando que fue posteriormente, y ante tal problema surgido, cuando se tuvo conocimiento por parte de ACIEROID que durante la ejecución de la obra el 'avis technicque' del fabricante que recomendaba la utilización de tal tipo de juntas fue modificado por una ficha técnica posterior, concretamente por el 'avis technique 2/04-1122' que indicaba que el material de la junta vertical debía ser junta de poliuretano de célula abierta; ocurre sin embargo que tal último 'avis technique' 2/04-1122 es aportado como documento n° 4 de dicha pericial, pudiéndose comprobar que fue aprobado para su registro el día 30 de septiembre de 2.005, dejando sin efecto, 'anulando y reemplazando'dice dicha ficha técnica, al 'avis technique 2/01- 830'. Por lo tanto, tal modificación por el fabricante de la junta de sellado vertical recomendada para su instalación en el encuentro entre paneles fue muy anterior al inicio de la obra de autos, debiendo ser conocida por ACIEROID S.A., que profesionalmente se dedica a la instalación de tal tipo de panelado, constituyendo una indiligencia por su parte, expositiva de una defectuosa ejecución, la colocación de un tipo de junta de sellado proscrita por el propio fabricante. Así mismo comparte la Sala el criterio judicial desarrollado en la sentencia recurrida, porque es cierto que tal era la situación de la obra, en cuanto a los defectos de remate y encuentro de las placas, y el defecto estético existente en el 80% ó 90% de las placas, que la Dirección Facultativa el día 2 de diciembre de 2.008 dio orden de la sustitución de la totalidad de los paneles colocados que presentasen dichos defectos -dicha orden consta al folio 1.901 de los autos-.Posteriormente, tras la resolución por la promotora RIVAS FUTURA S.A.U. del contrato de ejecución de obra formalizado con D.H.O. INFRAESTRUCTURAS, la Dirección Facultativa optó por el cubrimiento de los paneles afectados por paneles 'composite', previo arreglo de todos los encuentros defectuosos y correcta colocación de las juntas de sellado. Tal y como expuso el perito Don Anselmo , optar por la sustitución primeramente acordada por la Dirección Facultativa tenía un enorme coste, no ya sólo por el desmontaje de los paneles instalados y la compra e instalación de paneles nuevos, sino porque su desmontaje afectaba a gran número de partidas de obra que hubiera habido que rehacer nuevamente; tal es así que en su pericial cifra en 5.723.642.29 euros el importe de desmontaje e instalación de un nuevo panelado, lo que da idea de la gravedad del incumplimiento contractual de la actora, como igualmente da idea de la magnitud de dicho incumplimiento el valor de la propia solución finalmente elegida por la Dirección Facultativa de cubrición del panelado existente con paneles composite y arreglo de los encuentros y juntas de sellado, que el perito judicial Don Avelino valora en 2.718.545,86 euros, cuantía superior al precio del contrato de ejecución de obra y suministro de material suscrito entre las partes. ACIEROID S.A. indica que habiendo ejecutado finalmente tal reparación DRAGADOS, en su presupuesto, adjuntado a la demanda incidental presentada por la mercantil RIVAS FUTURA S.A.U., cifra tal partida en tan sólo 2.092.726,22 euros. Tal cifra ya de por sí es lo suficientemente elevada para acreditar igualmente la magnitud de dicho incumplimiento, pero es que además, tras el análisis de dicho presupuesto, que consta en el CD aportado con la copia de dicha demanda, se puede comprobar en primer lugar que; 'a dicha cantidad ha de añadírsele el lVA al 16%, que en muchas partidas que conforman tal oferta consta expresamente 'partida de medición abierta', y principalmente, se puede comprobar que la solución reparatoria ofertada por Dragados S.A. pasa por el suministro e instalación del panel promplan suministrado por Acieroid S.A., no correspondiéndose por tanto en absoluto con la solución reparatoria por la que finalmente optó la Dirección Facultativa, no siendo por tanto equiparable al presupuesto dado por el perito judicial.Por lo tanto, y en base a lo expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante un incumplimiento grave, sustancial y esencial ( STS de 3 de mayo de 1.994 ), de sus obligaciones contractuales por parte de ACIEROID S.A., que afecta a la esencia de lo pactado y que frustra el fin del contrato para la contraparte.

NOVENO.-Con respecto a los restantes motivos del recurso, que afectan a la valoración probatoria del juez 'a quo': Es preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de las cuestiones debatidas en el recurso que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - SSTS. de 1 de marzo de 1994 EDJ1994/1833 , 3 y 20 de julio de 1995 EDJ1995/4371, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, sin que conste vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución , porque no se ha transgredido el principio de tutela judicial efectiva en la sentencia recurrida, habiéndose garantizado los derechos procesales de ambas partes ( SSTS 20-mayo-90 , 17-julio-96 EDJ1996/5761 , 20-diciembre-97 EDJ1997/10460 y 6-mayo-98 ), ni se ha causado indefensión material alguna con relevancia constitucional a los litigantes. La selección de pruebas para ser valoradas por el juez 'a quo' es una facultad propia del órgano jurisdiccional, y salvo en los casos en que se acredite la arbitrariedad manifiesta en el método de análisis de cada medio probatorio seleccionado, o en el sistema de elección, entendemos que no es dable la sustitución de la función de juzgar por alguna de las partes, cuyos intereses particulares impiden atribuirles la necesaria neutralidad y objetividad en dicha selección y examen de las pruebas practicadas en la primera instancia. Más aún, cuando existen unas pruebas periciales, que ayudan decisivamente al juzgador de instancia a sentar su criterio para concluir el análisis técnico-jurídico del conjunto de pruebas filtradas por los aludidos informes técnicos de medición de las obras terminadas al tiempo de la resolución contractual, entre otras muchas materias, que resultan imposible reproducir por su manifiesta complejidad, al estar precedidos dichos dictámenes de otros medios probatorios, aportados por los litigantes, que han causado a la Sala serias dudas fácticas y jurídicas en la resolución de la presente apelación, lo que tendrá su oportuno reflejo en el capítulo de costas procesales. No se sostiene como pretende la recurrente, la presunta inexistencia del incumplimiento previo de las obligaciones contractuales por la parte actora, como se ha encargado de rebatir la parte contraria al oponerse al recurso, reforzando así con sus argumentos los fundamentos de derecho de la resolución judicial debatida. No siendo correcto mantener la alegación de que incluso el abandono de la obra no le resulta imputable a la actora, porque la demandada había incumplido antes la forma esencial de pago prevista en el contrato, porque la fórmula alternativa de pago mediante pagarés no resultó expresamente excluída en la condición general octava del contrato litigioso, pues en la misma se admitía en plano de igualdad el pago mediante pagaré, por lo que no fue rechazado por la parte demandante, quien si hubiera entendido lo contrario, debió rehusar desde el principio, e inequívocamente dicha forma de pago, exigiendo el 'confirming' que propone en la apelación como única fórmula aceptable. Pues, se acometió la obra y se fueron relizando los pagos, teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula general cuarta y particular quinta, donde se fijan como plazos de ejecución los detallados en el Planning realizado por el contratista y adjunto a dicho contrato como Anexo 2, estableciéndose en el mismo el plazo de 113 días para la instalación de la estructura metálica, concretamente entre el día 1 de octubre de 2.007 y el día 17 de marzo de 2.008, y 99 días para el montaje de los paneles, concretamente entre el día 29 de octubre de 2.007 y el día 24 de marzo de 2.008. En la cláusula sexta se pactaron penalizaciones por incumplimiento de plazos por la subcontratista del 1 % del volumen contratado por cada semana de retraso en la terminación de los trabajos objeto de cada fase, con un máximo del 10%; 'a partir del cual el contratista podrá rescindir el presente contrato procediendo a la reclamación por daños y perjuicios a que hubiere lugar'.Y, aunque en la condición general octava del contrato se establece que: 'El contratista pagará la factura, a través de una de las entidades financieras con las que tiene contratados la gestión y el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias a su cargo, una vez transcurridos 180 días de la fecha última del plazo que refiere el párrafo anterior, con vencimiento único el día veinticinco de cada mes', también se dispuso que: 'Igualmente el pago podrá hacerse mediante la entrega de un pagaré con el vencimiento indicado anteriormente', aunque contrariamente en las condiciones particulares, por expreso consenso entre las partes, se pactó que: 'El contratista, una vez obtenida la conformidad total de la factura, realizará su pago mediante confirming con vencimiento después de transcurridos 180 días de la fecha registrada por el contratista de presentación de la factura emitida por el subcontratista, con vencimiento único el día veinticinco de cada mes. El documento de confirming deberá ser entregado al subcontratista no más tarde del día 25 del mes siguiente al objeto de certificación'.

En consecuencia, mediante la cláusula particular octava del contrato formalizado entre las partes el día 23 de marzo de 2.007 se pactó que el pago por el contratista -la demandada D.H.O. Infraestructuras S.A.- se realizaría 'mediante confirming con vencimiento después de transcurridos 180 días de la fecha registrada por el contratista de presentación de la factura emitida por el subcontratista, con vencimiento único el día veinticinco de cada mes', cláusula particular pactada entre las partes que no debe prevalecer sobre la cláusula general octava, igualmente relativa a la forma de pago del precio a la subcontratista, que permitía el pagaré, debiendo integrarse ambas cláusulas en una interpretación conjunta y sistemática del contrato, deducción lógica que confirma el hecho de que el día 7 de mayo de 2.008, y en pago de la certificación sexta de la obra, dicha constructora demandada entregara a la actora un pagaré, en vez de un confirming, con vencimiento el día 25 de octubre de 2.008, por el importe debido por dicha certificación, esto es, 362.675,70 euros -dicho pagaré es aportado con la demanda como documento n° 50-, que no consta fuera expresamente rehúsado, por lo que no cabe conceptuarlo como un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, en los términos ya analizados con anterioridad, que habilite a ACIEROID S.A. a resolver el contrato de autos.

En cuanto al medio de pago exigido en el recurso, entendemos que el contrato de 'confirming ', surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso. En el confirming, la empresa o cliente es el deudor frente a sus proveedores, y, salvo pacto en contrario, no se garantiza el pago. La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil, que se regula por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio , y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil , según el Tribunal Supremo Sala 1ª, sentencia de 12-7-2012, nº 449/2012, rec. 1849/2009 . Y, no se establece expresamente en el confirming, que el incumplimiento del medio de pago suponga un vencimiento anticipado, según la SAP Barcelona, sec. 1ª, 25-7-2012, nº 366/2012, rec. 120/2011 , puesto que el confirming es un modo de gestión de los pagos de una empresa a sus proveedores, que implica el ofrecimiento a éstos por parte de una entidad bancaria de la posibilidad de cobrar sus facturas con anterioridad a la fecha de su vencimiento; esto es, cuando la empresa recibe una factura de un proveedor, si es conforme comunica la orden de pago a la entidad bancaria con la que trabaja indicando una fecha de cargo en su cuenta, la entidad bancaria comunica al proveedor la conformidad de la factura y la fecha de vencimiento y le ofrece la posibilidad de anticiparle el pago, previo descuento de los costes financieros. Por lo expuesto, el confirming tiene una evidente repercusión para el acreedor/proveedor aumentando sus posibilidades de cobro, ya que le sirve como vía de cobro y de financiación. En el supuesto de autos, en relación a las facturas reclamadas, la deudora entregó pagarés, porque era un instrumento válido de pago, convenido alternativamente, siendo compatible en este caso, con el confirming, según se razonó en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, a diferencia del supuesto enjuiciado en la SAP, Civil sección 14ª del 31 de Marzo del 2011 (ROJ: SAP M 4636/2011), Recurso: 623/2010, en que se pactó exclusivamente dicho medio de pago, y entonces, 'la acreedora se cuidó de reiterar la exigencia de cumplimiento del confirming. No puede dejar de recordarse que no mucho después DHO Infraestructuras, S.A. acusó problemas de solvencia, que desembocaron en la solicitud de concurso voluntario de acreedores con fecha 23 de Enero de 2009 . Por cuanto queda expuesto, se concluye que el incumplimiento por parte de la contratista de atender las facturas emitidas en 28 de Abril y 28 de Mayo de 2008 mediante el sistema de confirming, constituye un incumplimiento relevante de sus obligaciones, de entidad suficiente a provocar la declaración de resolución del contrato al amparo de la condición resolutoria tácita del art. 1124 CC '.Pero en el presente recurso esta solución no es aplicable por las razones expuestas, al no constituir requisito esencial dicho medio de pago. En estas circunstancias, cabe preguntarse si supuso un incumplimiento grave del contrato el hecho de que la demandada pagara mediante la entrega de un pagaré lo que tenía que haber abonado mediante un confirming, lo que la Sala considera que debe responderse negativamente, pues lo que importaba a la sociedad apelante era cobrar por cualquier medio de pago válido, sin que conste que fuera una condición esencial, que se hiciera mediante el confirming, que además de una función de pago tiene otra función de garantía, ya que tiene una evidente repercusión para el acreedor/proveedor sirviéndole como vía de cobro y de financiación. En este sentido, es cierto que 'el confirming , salvo pacto expreso, no garantiza el pago. Si el cliente no tiene fondos al vencimiento, el banco no tiene obligación de pagar las facturas. Sin embargo, si el proveedor decide anticipar o descontar su importe, el cobro es irrevocable y sin posibilidad de impago.'( SAP Madrid de 20 de marzo de 2010 ). Por tanto, el hecho de poder anticipar o descontar su importe y que ese cobro sea irrevocable confiere al confirming una evidente función de garantía del pago de la obligación. Por lo expuesto, se entiende que las facturas reclamadas eran en principio; vencidas, líquidas y exigibles en el momento de su presentación al cobro, sin que fuera previamente establecido con carácter excluyente un medio determinado de pago, sirviendo los dos comentados al estar ambos pactados. No constituyendo causa de incumplimiento contractual esencial que se emitan pagarés, que pueden ser descontados bancariamente, aun cuando, también se hubiera pactado el confirming, sirviendo como medio alternativo de pago, pero que no debe considerarse excluyente, según el reiterado criterio doctrinal sostenido en las SSAP de Madrid, Civil sección 8ª del 8 de Octubre del 2012 (ROJ: SAP M 16791/2012), Recurso: 725/2011 ; sección 10ª del 10 de Octubre del 2012 (ROJ: SAP M 16805/2012), Recurso: 254/2012 . En cuanto a la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, que en sus consideraciones se explica que: 'La presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor. Cuando un acuerdo sirva principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de las que él mismo sea beneficiario, podrán considerarse factores constitutivos de dicho abuso.'Lo cual, no consta acreditado en autos, puesto que, para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta, según la SAP, Civil sección 19ª del 24 de Abril del 2012 (ROJ: SAP M 11879/2012), Recurso: 912/2011;" considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas; partiendo de lo precedente es de señalar que ninguna prueba existe en orden a la concurrencia de esos elementos caracterizadores de las cláusulas abusivas, teniendo en cuenta lo más arriba indicado en relación con lo alegado en la demanda y el ámbito del recurso de apelación, siendo de reiterar que se trata de pacto libremente asumido y en condiciones de mercado y lo que es más importante es que las partes al contratar ya han tenido en cuenta el coste financiero correspondiente a esos 180 días a los que se posdataba el pagaré, sin olvidar la posibilidad de descuento del mismo y lo prevenido en el art. 1170 del Código Civil en cuanto atribuye el carácter de pago cuando, como en el caso de autos, hubiere sido realizado, produciendo el efecto extintivo de la obligación, pagaré voluntariamente aceptado por la demandante, con lo que el pagaré entregada viene a suponer un reajuste en el equilibrio de las prestaciones del contrato; por último es de señalar, a mayor abundamiento, que cabe estimar en función de todo lo precedentemente expuesto que la demandante, ahora apelante, haya actuado conforme a parámetros de la buena fe, siendo que el principio de la buena fe introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ); desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae".

DÉCIMO.-La parte apelante niega sin suficiente fundamento probatorio los siguientes supuestos incumplimientos propios: A) Retrasos en la ejecución de las obras. B) Aparición de burbujas en los paneles. C) Defectos de ejecución de las juntas entre paneles. En este aspecto, debe confirmarse la sentencia recurrida, en cuanto que: No puede prevalecer la versión interesada por la apelante sobre el abandono de la obra antes de la resolución contractual operada el 21 de mayo de 2008, entendiendo que le fue impedido el paso y la entrada a la obra por la demandada, teniendo en cuenta la más autorizada objetivación de lo realmente acaecido en la sentencia recurrida: 'Acreditado el incumplimiento del contrato por parte de ACIEROID S.A., que habilitaba la resolución de dicho contrato por parte de la constructora reconviniente en el fax remitido a ACIEROID S.A. el día 20 de mayo de 2.008 -documento n° 53 de la demanda y n° 58 de la demanda reconvencional- dejaba constancia de diversos incumplimientos contractuales por parte de dicha entidad reconvenida, entre otros, de los desperfectos surgidos en los paneles suministrados y de su defectuosa instalación, lo cierto es que en la resolución operada por su parte el día 23 de mayo -documento n° 62 de la demanda-, el único motivo en que se fundamenta en cuanto aducido por su parte es en el '...abandono sin justificación procedente alguna de las obras de referencia, incumpliendo gravemente las obligaciones asumidas por parte de la empresa derivadas del contrato suscrito'. Por lo tanto, debe analizarse la legalidad de dicha resolución contractual desde la perspectiva de la concurrencia de dicha causa alegada como fundamento de la resolución. En relación con tal cuestión cabe destacar la declaración del testigo Don Íñigo , Jefe de Obra de D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. en la obra de autos y desvinculado laboralmente de dicha mercantil desde el día 30 de octubre de 2.008, tal y como manifestó en sus respuestas a las generales de la Ley, desvinculación que dota de credibilidad a sus manifestaciones, al carecer actualmente de vinculación alguna con dicha entidad, no teniendo por tanto interés en el resultado del presente procedimiento. Tal y como señaló dicho testigo, durante la semana anterior al día 19 de mayo de 2.008, ACIEROID S.A. retiró personal y maquinaria de la obra; en dicho día, intentó retirar los paneles por su parte suministrados existentes en la obra, siendo dicho testigo, en su condición ya señalada de Jefe de Obra, quien se opuso a su retirada, teniendo incluso que intervenir la Guardia Civil. Tal incidente fue igualmente reconocido por el Jefe de Obra de ACIEROID S.A., Don Ramón , en su declaración testifical, si bien manifestó que realmente tenían intención de llevarse los 'paneles rayados' y no la totalidad de los suministrados; dicho testigo mantiene actualmente la relación laboral con ACIEROID S.A., hasta el punto de reconocer tener interés en el resultado del pleito, lo que determina que quepa dotar de mayor veracidad a lo manifestado por el anterior testigo Don Íñigo , sirviendo realmente la declaración de Don Ramón como corroboración de lo acontecido. Es más, ningún sentido tiene que dicho Jefe de Obra de D.H.O. se opusiera a la retirada de los paneles, si no fuera porque dicha retirada recaía sobre la totalidad de los paneles y no sobre los que se encontraran defectuosos. Tal es así, esto es, que ACIEROID S.A. abandonó la obra durante dichas fechas, que en el fax anteriormente comentado, que le fue remitido por D.H.O. el día 20 de mayo, se deja constancia de tal abandono de obra operado por parte del personal de dicha subcontratista. Dichos hechos fueron igualmente expuestos por el Jefe de Provisión de D.H.O. Don Luis Miguel , desvinculado de dicha empresa reconviniente tras un ERE en el año 2.009, siendo de aplicación las valoraciones anteriormente expuestas respecto a su actual desvinculación de dicha empresa y su falta de interés en el resultado del presente procedimiento, testigo que igualmente declaró que dicha entidad subcontratista abandonó la obra en las referidas fechas. A la fecha de abandono de la citada obra, tal y como se ha expuesto con anterioridad, quedaban por instalar 5.103,36 m2 de paneles de los 14.578,58 m2 que comprendían la totalidad de las fachadas del edificio, restando por ejecutar un 25% aproximado de la obra, tal y como de manera unánime resaltaron los peritos. Por lo tanto, tal abandono unilateral de la obra por parte de ACIEROID S.A., acontecido poco tiempo después del surgimiento de las deficiencias en los paneles por su parte suministrados, en el estado en que se encontraba la obra, supuso un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de la cláusula general Decimoséptima del contrato, habilitaba a D.H.O. a su resolución, tal y como así efectuó el día 23 de mayo de 2.008. Procede por tanto estimar tal pretensión deducida en la demanda reconvencional, declarando ajustado a derecho tal resolución contractual por su parte operada'.

Estando ajustado a Derecho, declarar probado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de ACIEORID S.A., hasta el punto que se desestiman la totalidad de las pretensiones económicas por su parte deducidas, en el escrito de demanda, procede rechazar la indemnización de 165.741,93 euros pretendida por D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. por retraso en la ejecución de la obra por parte de dicha subcontratista en aplicación de lo dispuesto en la cláusula penal pactada como particular sexta en el contrato. En relación con los 56.250 euros correspondientes a la factura de la empresa BELONA STAR S.L., tratándose de una de las partidas de la factura que se acompaña como documento n° 59 junto con la demanda reconvencional -concretamente la identificada como 'Tapetas pladur metal hasta 50 cm'-, y cuyo importe se reclama por 'sobrecoste por sustitución del tabique de pladur, motivada por un cambio inconsentido de la estructura metálica por parte de ACIEROID', cabe destacar que el testigo Don Íñigo , Jefe de Obra de D.H.O., en su declaración manifestó que ACIEROID S.A. propuso al inicio de la obra modificar la estructura metálica, respecto a la prevista en el proyecto, para conseguir un abaratamiento del material, suponiendo una modificación del proyecto que fue expresamente aceptada por dicha constructora, siendo posteriormente cuando D.H.O. se dio cuenta de que tal modificación de la estructura afectaba a la parte de los interiores en lo relativo al cerramiento de pladur. Por lo tanto, consentida tal modificación por parte de dicha reconviniente, derivando dicho sobrecoste de la falta de previsión por su parte al consentir expresamente tal modificación, no procede estimar tal pretensión por su parte deducida. En relación con los 6.865,72 euros reclamados por costes derivados de la reparación de la estructura de hormigón de la fachada este como consecuencia de una indebida colocación de la estructura metálica por parte de ACIEROID S.A., cabe señalar que en su declaración testifical Don Cipriano , que a dicha fecha ostentaba el cargo de Director Regional de ACIEROID S.A. en la zona centro, reconoció dicho error, así como la consecuente reparación de la estructura de hormigón que conllevó, siendo por ello procedente la estimación de tal cuantía indemnizatoria reclamada por dicha reconviniente. En relación con los 4.200 euros de coste de reparación del pladur por error en los niveles de la fachada norte, tal cuantía ya fue descontada por parte de D.H.O. de la factura correspondiente a la certificación n° 5 -aportada como documento n° 8 de la demanda-, tal y como así acredita del documento n° 3 aportado con la contestación a la demanda reconvencional presentada por ACIEROID S.A., tratándose de un fax remitido el día 27 de febrero de 2.008 por parte de Don Luis Miguel , a dicha fecha Jefe de producción de la reconviniente, en el que expresamente y en relación con la factura del mes de febrero, señala: 'Se ha descontado el cargo del pladur debido al error de cota de la estructura metálica de la fachada norte 4.200 €'.En relación con los 31.175,40 euros reclamados en la demanda reconvencional por estimación del coste de colocación del panel en su posición correcta, los 47.102,35 euros igualmente estimados por el coste de sellado de ventanales y los 84.091,92 euros, igualmente estimado, por defectuosa ejecución de juntas entre paneles, tratándose en los tres casos de previsiones de coste, dichas pretensiones fueron sustituí das -al encontrarse sub sumidas en ellas- en el acto de la audiencia previa, por la reclamación de las cantidades de 110.575,58 euros y 153.919,24 euros, abonadas por parte de D.H.O. a terceros para la reparación de los desperfectos constructivos de la reconvenida. Y en relación con tales dos cantidades, el perito judicial Don Avelino en su informe señala que en relación con los 153.919,24 euros citados, se corresponden en parte, concretamente en 114.761,79 euros, con las facturas n° 80.032 de fecha 31 de julio de 2.008 y n° 80.041 de fecha 26 de agosto de 2.008 emitidas por la entidad MORA Y RUBIO S.L. por la instalación de paneles suministrados por ACIEROID S.A., de modo y manera que el sobrecosto abonado por D.H.O. Infraestructuras debe ceñirse a 43.423,38 euros correspondientes a la mano de obra, excluyendo las facturas de la empresa INDUSTRIAS GRAFER al corresponderse con la instalación y suministro de paneles ajenos y distintos a los objeto de contrato entre las partes. Respecto alos otros 114.761,79 euros, cabe señalar que parte de las facturas reclamadas se corresponden con las reclamaciones anteriormente analizadas; y en todo caso que dicho perito ciñe a la cantidad de 12.666,64 euros el importe procedente, correspondiente al sellado de la carpintería de las ventanas. En relación con los 63.038,33 euros reclamados por alquiler de puntales para los forjados de la fachada este cabe señalar, en primer lugar, que tal y como señala la perito Doña Adela en su informe, el apuntalamiento de la zona del forjado se realizó no sólo para el paso de la maquinaria de ACIEROID S.A., sino de la totalidad de la maquinaria que fue utilizada en la obra en general, al ser una zona de tránsito. En todo caso ocurre además que se trata de una partida voluntariamente asumida por D.H.O. desde el inicio de la obra, careciendo de sentido por tanto reclamar su importe tras la extinción de la relación contractual entre las partes como si hubiera venido impuesta por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de dicha subcontratista, al utilizar maquinaria pesada ajena a la expuesta en el Anexo 3 del contrato que les vinculaba. Además de las cantidades anteriormente analizadas, en la demanda reconvencional se reclamaba 1.707.480,20 euros por sustitución de los paneles defectuosos, 524.784 euros en concepto de sobrecoste para terminación de la obra y 2.109.800 euros en concepto de indemnización por los daños que por penalización por demora en la ejecución de la obra dicha reconviniente iba a sufrir en base al contrato suscrito con la promotora de la obra RIVAS FUTURA S.A.U. Sentado lo anterior, en el acto de la audiencia previa, que se celebró el día 24 de abril de 2.009, dicha parte elevó el importe de la obra de ejecución de la sustitución de los paneles defectuosos a la cantidad de 5.459.246,67 euros. Igualmente dejó constancia de que la promotora de la obra, Rivas Futura S.A.U. le había resuelto el contrato de ejecución de obra en fecha 30 de enero de 2.009, extremo éste acreditado a través del documento n° 28 de los aportados por su parte en dicha audiencia previa. Por lo tanto, resuelto dicho contrato a dicha fecha, la reconviniente no va a proceder a concluir la obra, razón por la cual procede desestimar tanto las indemnizaciones primeramente reclamadas por sustitución de paneles defectuosos y sobrecoste -ascendentes conforme a lo expuesto a 1.707.480,20 euros y a 524.784,00 euros respectivamente- como a la indemnización finalmente fijada en la audiencia previa por importe ascendente a 5.459.246,67 euros, como e igualmente, la pretensión deducida en la demanda reconvencional relativa al suministro por ACIEROID S.A. del panel arquitectónico, todo ello al haberse producido una carencia sobrevenida de interés legítimo en obtener dicha tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413.1 de la L.E.C . Respecto de la afirmación del incumplimiento grave de la demandada al pagar mediante la entrega de un pagaré lo que tenía que haber abonado supuestamente mediante un confirming, se trata de una cuestión jurídica que ya ha sido considerada negativamente en el fundamento jurídico anterior, al cual nos remitimos, resultando la procedencia de la resolución contractual por la demandada, porque la actora incurrió en los incumplimientos graves y esenciales que le resultaron imputables, según se distinguió con acierto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

La declaración en juicio del testigo de la propia parte apelante-actora, el Sr. Cipriano , no debe entenderse desvirtuada con éxito en el recurso, tratando de privarle la apelante de su valor probatorio, porque de este modo, el reconocimiento de ciertos incumplimientos ha sido debidamente acreditado en autos, con relación, en concreto, al concepto de reparación de la estructura de hormigón, porque dicho testimonio es una prueba directa, que no ha resultado neutralizada mediante interpretaciones sesgadas sobre la aportación de un presupuesto, que se considera insuficiente, a conveniencia de la parte recurrente. Y, que la Sala considera que es bastante, siendo corroborado su contenido con dicha testifical, para determinar probada la cuantía reclamada por aquél concepto de 6.865,72 €. Mientras que, en la demanda reconvencional, D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. reclama a ACIEROID S.A. la cantidad de 2.109.800 euros en concepto de indemnización por los daños que por penalización por demora, en base al contrato suscrito por su parte con la promotora RIVAS FUTURA S.A.U .ésta última le iba a repercutir. Igualmente, y fruto de la resolución del contrato de obra con dicha Promotora acontecido durante la tramitación del procedimiento, y ante la modificación de la situación de dicha constructora en relación con la obra de autos, mediante escrito presentado el día 18 de noviembre de 2.009 dejó constancia de que dicha promotora instó a la administración concursal el reconocimiento de un crédito, en relación con la obra de autos, por importe ascendente a 9.294.733,10 euros, de los cuales 2.759.927,15 euros se correspondían al 'incremento coste construcción según oferta de 11 de febrero de 2.009', modificando, en base al devenir fáctico del contrato, sus pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, atinentes a la indemnización por sustitución de los paneles defectuosos y sobrecostes, por la indemnización de dicho importe que a su vez le reclamaba RIVAS FUTURA S.A.U. por el incremento del coste de la construcción. Sentado lo anterior, por parte del Juzgado 'a quo', y en base a dicha pretensión deducida por dicha reconviniente, mediante Auto de fecha 23 de noviembre de 2.009, ulteriormente aclarado mediante Auto de fecha 15 de diciembre, se acordó la suspensión del curso del procedimiento por prejudicialidad civil, toda vez que tal indemnización que a dicha reconviniente le reclamaba la promotora, y que a su vez pretendía repercutir en la reconvenida ACIEROID S.A. era objeto de controversia ante el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid, que conoce del procedimiento de concurso de D.H.O. Infraestructuras S.A. Dicho Auto fue revocado por el Auto dictado por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de junio de 2.011 . Dicha resolución no se pronuncia sobre si tal cambio de las pretensiones deducidas por la reconviniente durante la tramitación del procedimiento supone una mutetio libelli o alteración sustancial del procedimiento proscrita por el artículo 412 de la L.E.C . Ahora bien, desde el momento en que se considera que el procedimiento no debe ser suspendido por prejudicialidad civil, entendiéndose que lo que se resuelva en el ámbito del concurso no afecta al presente procedimiento, necesariamente supone excluir del presente procedimiento de juicio ordinario la posibilidad de resolver sobre la pretensión deducida por D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. relativa a la repercusión en la mercantil reconvenida ACIEROID S.A. del importe de las indemnizaciones que tras la resolución del contrato de obra a dicha reconviniente le son reclamadas tanto por penalización por demora como por incremento del coste de la construcción por parte de la promotora, lo que de facto supone entender que tal pretensión debe quedar fuera del procedimiento, lo que supone implícitamente considerar que se ha producido una modificación por parte de dicha reconviniente de sus pretensiones iniciales, produciéndose una alteración sustancial que quebranta lo dispuesto en el precepto anteriormente expuesto. Además ocurre, con independencia de lo anterior, que no resulta posible pronunciarse sobre la indemnización por ambos dos conceptos reclamada por D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A., no obstante incluso reclamar los 2.109.800 euros por penalización por demora en la contestación a la demanda, en tanto en cuanto son objeto de controversia en el propio concurso, constando acreditada la promoción por la promotora de un incidente de reconocimiento de créditos frente a la Administración Concursal, que en tanto en cuanto no se resuelva impide conocer el importe que dicha Promotora va a repercutir finalmente en la reconviniente por los dos conceptos de indemnización por demora e incremento de coste de construcción anteriormente expuestos. Todo ello sin perjuicio de las acciones que le puedan caber a dicha entidad reconviniente, una vez resuelto en el procedimiento del concurso dicho incidente y fijados definitivamente los créditos a satisfacer por su parte a dicha Promotora por ambos conceptos. Por lo tanto, procede confirmar la estimación de la demanda reconvencional en cuanto a la legalidad de la resolución contractual operada por parte de dicha reconviniente el día 23 de mayo de 2.008, en cuanto plenamente ajustada a Derecho; y en relación con la reclamación de cantidad, procede condenar a ACIEROID S.A. a pagar a dicha reconviniente la cantidad total de 62.955,74 euros, en concepto de daños sufridos por parte de D.H.O. INFRAESTRUCTURAS S.A. por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de dicha reconvenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil . Habiéndose verificado en autos que los retrasos en la ejecución de las obras, fueron correctamente atribuídos en la sentencia recurrida, entre otras causas concurrentes, y como más significativa, a la falta de suficiente personal destacado en la obra por la sociedad apelante durante el tiempo de ejecución material de la misma. Habiéndose objetivado pericialmente los manifiestos defectos de ejecución de la obra, que fueron oportunamente fotografiados en los respectivos informes gráficos de los peritos, resultando por todo ello procedente la estimación de las pretensiones indemnizatorias de la reconvención parcialmente estimadas. Y, no son acogibles por la Sala, pese a las serias dudas fácticas suscitadas en la resolución del asunto de fondo controvertido, las discrepancias apuntadas por la parte apelante con relación al supuesto sobrecoste por la sustitución de un tabique de pladur, así como, respecto de los costes de reparación de la estructura, de reposición de pladur, el error de cotas en una fachada, las holguras excesivas en los ventanales, los costes de sustitución de los paneles defectuosos y por los supuestos defectos de ejecución de las juntas entre paneles, y por el alquiler de puntales para los forjados, porque han sido rebatidas con éxito por la sociedad apelada en el extenso y bien fundado escrito de oposición al recurso.

UNDÉCIMO.-Teniendo en cuenta las serias dudas fácticas y jurídicas que la resolución del presente recurso de apelación ha planteado a la Sala, por su extremada complejidad técnica, y las numerosas alegaciones y pruebas de ambas partes, así como, la dificultad del dictamen pericial judicial, procede no imponer las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes personadas, lo que equivale a estimar en parte el recurso de apelación, por resultar procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 º y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicho pronunciamiento, y a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, no procede que la parte recurrente pierda el depósito constituido para apelar, al cual habrá de darse el destino legal pertinente.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación al caso:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ACEROID, S.A., contra la sentencia nº 52, de 16 de marzo de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 929/2.008, y confirmar la expresada resolución judicial, excepto en el apartado de costas procesales, que revocamos en parte, sin que proceda su imposición a ninguna de las partes en ambas instancias, y con reintegro del depósito para recurrir a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.