Sentencia Civil Nº 134/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 94/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00134/2015

SENTENCIA núm. 134/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Treinta de Marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 47/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 94/2015, en los que aparece como parte apelante, NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., y NYESA SERVICIOS GENERALES, S.L.U., representados por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR, asistidos por el Letrado D. ALFONSO R. POLO SORIANO, como parte apelante, D. Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVERRIA, como parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., representada por los administradores concursales D. Jose Carlos Y D. Juan Francisco , y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de Septiembre de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debia acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Nyesa Construcción y Desarrollo SLU. 2°) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio , absolviendo a Nyesa Gestión SLU. 3º) Privar a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. 4°) Inhabilitar a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a que paguen a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos. 5°) Sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., y NYESA SERVICIOS GENERALES, S.L.U., y por la representación procesal de D. Porfirio , se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Con carácter previo, como postulado esencial y como declaración de principios, conviene significar que, para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del Concurso, la Ley centra su atención en exigir un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( artículo 164.2 de la Ley Concursal ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( artículo 165 de la Ley Concursal ). Así, el artículo 165.1º de la Ley Concursal dispone que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, estableciendo el artículo 5.1 del mismo Texto Legal que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. La presunción antedicha, indudablemente 'iuris tantum', tiene naturaleza abiertamente objetiva en cuanto a su contenido intrínseco, es decir, el hecho de que el deudor no solicite la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia determina la existencia, sin más, de dolo o culpa grave, efecto que, por lo demás, es lógico, en la medida en que cuando más se dilate tal solicitud mayores serán los perjuicios que pudieran irrogarse, fundamentalmente a los acreedores (objetiva agravación de la situación o del estado de insolvencia). Dicha presunción sólo quiebra -o se desvirtúa- si el deudor acredita que conoció su estado de insolvencia dentro de dicho plazo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 señala que 'El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de la necesaria prueba . Ahora bien, hay que precisar que las presunciones del artículo 165 de la Ley Concursal están referidas a la conducta del dolo o culpa grave, pero no alcanza al nexo causal entre la misma y el resultado de la insolvencia, y si no existe tal justificación no podrá declararse el concurso culpable, conforme a reiterada Jurisprudencia.

De esta forma, para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia pero será el deudor o la persona afectada por la calificación a quien corresponda la carga de negar que haya existido dolo o culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo. Por todo ello, ratificando cuanto precede, en modo alguno puede admitirse que haya de probarse el dolo o la culpa del administrador, pues, por efecto de la citada presunción legal, tan repetida, la carga de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso. Es evidente que en el caso que se enjuicia se habían presentado las condiciones objetivas para que debiera presentarse la solicitud de concurso por quien tenia obligación de hacerlo, de lo que era cabal conocedor y en cambio no hizo, incurriendo en el supuesto previsto en el artículo 165.1º. Otra cosa, al menos, no se ha probado, debiendo desplegar sus efectos los artículos que han sido comentados en los párrafos anteriores.

SEGUNDO.-Debe realizarse algunos precisiones sobre la naturaleza de la función y obligaciones propias de los administradores de hecho, en cuya figura se incide en no pequeña extensión en los escritos de recurso que se han interpuesto contra la Sentencia del Juzgado y de la ha de depender la posibilidad del acogimiento de las pretensiones contenidas en los mismos.

Es cierto, como idea matriz e indiscutible, que la afectación de la calificación del concurso ha de recaer sobre el órgano de administración de la persona jurídica declarada en situación concursal, mas no debe desconocerse que también puede radicarse en la figura del administrador de hecho, como la propia Ley señala y regula expresamente. Este concepto de administrador de hecho debe asimilarse al concepto de 'Dirigeant de fait' del Derecho francés, 'Amministratore di fatto' del Derecho italiano, o 'shadow' director del Derecho inglés, y ha de definirse, cono los matices que luego se precisarán, como aquel que, careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 , de 12 de septiembre de 2011 y de 6 de octubre de 2011 recogieron la posible responsabilidad concursal del administrador de hecho, a los efectos de imputarle la calificación de culpabilidad del concurso. Así, por ejemplo, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 señala que 'La responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- que la misma establece cumple una función de resarcimiento del 'daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa...'

Insistiendo sobre la cuestión, resulta importante destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.012 , en la que se recuerda el concepto de administrador de hecho acuñado por la Jurisprudencia ante el silencio normativo, a cuyo tenor lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2.007, de 14 Marzo , 55/2.008, de 8 de Febrero , 79/2.009, de 4 de Febrero , 240/2.009, de 14 de Abril , 261/2.007, de 14 de Marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'. La irregularidad de la actividad realizada por un administrador de hecho (administrador material y no formal) obliga a acudir a los distintos medios de prueba aportados para acreditar su existencia, entre ellas como más valiosa la de presunciones, lo cual comporta la necesidad de que queden acreditados una pluralidad de datos o uno concluyente que lleven como inferencia lógica al hecho a demostrar o, como dice el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento , al regular las presunciones judiciales, se exige que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: 'La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en los que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 )'.

La Sentencia de esta misma Sala Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, 291/2014, de 6 de octubre de 2014, Recurso 242/2014 , se refiere a la figura del administrador de hecho, cuando expone en su Considerando Noveno que: 'Consecuentemente, hay responsabilidad de la codemandada, Dª Carina . El hecho de que su padre actuara como 'administrador de hecho' de la sociedad no excluye de responsabilidad a la administradora formal. Sólo cuando la prueba --cuya carga compete al administrador que pretende exculparse ( Artículo 217 LEC )-- es contundente, en el sentido de absoluta dejación y absoluta imposibilidad de participar en la real administración societaria. Pues el consentimiento consciente por el administrador 'nominal' en el comportamiento del de 'hecho' no supone, necesariamente, la exculpación de aquél'.

De esta misma forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22 de abril de 2013, Recurso 77/2012 , alude a otro supuesto de la figura del administrador de hecho, cuando argumenta que: ' Por lo demás, este tribunal se ha mostrado favorable en sentencias de 31 de julio de 2009 , 9 de abril de 2010 , 29 de octubre de 2010 y 25 de febrero de 2013 , a aplicar la responsabilidad por deudas sociales a los administradores de hecho especialmente en aquellos supuestos -como el presente- en que el administrador de derecho que cesa en su cargo por cualquier causa continua, de hecho, ejerciéndolo con posterioridad, casos éstos en los que el Tribunal Supremo también admite la aplicación de este tipo de responsabilidad (por todas, sentencia del TS de 14 de abril de 2009 ). Igualmente se ha mostrado favorable a dicha aplicación la S.T.S. de 7 de mayo de 2007 '.

En definitiva, se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de derecho, es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero 'de facto' las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho . Ahora bien, es importante resaltar que se determine a través de la prueba practicada que a la gestión de la sociedad demandada han concurrido administradores de hecho, no supone necesariamente que se excluya de responsabilidad al administrador de derecho, pues podrá suceder que ambos concurran con su negligencia a la situación, generalmente de insolvencia, de la sociedad, siendo ambas perfectamente compatibles, incluso en el mismo tiempo, más aún con carácter sucesivo.

TERCERO.-Descendiendo ya a las circunstancias del caso concreto, para justificar la exigencia de responsabilidad tanto al administrador de hecho como al de derecho de la entidad declarada en concurso, se ha de tener en cuenta que, con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradores sociales que instaura el artículo 134 del TRLSA (de aplicación a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, y en general a toda clase de sociedad en aplicación del artículo 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, y tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o por incumplir los deberes legales inherentes al desempeño del cargo. A estos efectos debe tenerse presente el canon de diligencia y los deberes que imponen los artículos 17 y siguientes del TRLSA (artículos 225 y siguientes TRLSC), en particular el deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal, actuando siempre con fidelidad al interés socialentendido como interés de la sociedad, lo que supone que el administrador ha de anteponer en todo momento el interés de la misma al particular que le sea propio o al de personas que le estén vinculadas con la obligación concreta y específica de comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pueda tener con el interés de la sociedad .

Así, el administrador de derecho demandado debería haber obrado de la forma que queda dicha, en beneficio de los intereses de la sociedad que administraba, única y exclusiva norma que debía observar, excluyendo cualquier otra motivación, y de tal modo tenía que haber impedido -con la adopción urgente de todas las medidas necesarias-- la intromisión del administrador de hecho en la gestión social, al advertir, como debía haber advertido, que anteponía los intereses de otras sociedades del grupo al que pertenecía, a los que sin causa legítima, con un actuar claramente ilícito, en exclusivo beneficio de aquellas, sin que existiera deuda previa, endosó pagarés por importante cantidad, agrandando las obligaciones patrimoniales de la sociedad propia que administraba de hecho en pro de las otras. Por estas razones, ha de comprenderse que la responsabilidad de aquellos administradores, de derecho y de hecho, en cuanto que fundado en causas diversas, ha de ser compatible, al apartarse, cada uno en su medida, de las pautas de fidelidad y diligencia que le eran exigidas, causando un daño a la sociedad que ambos de forma solidaria deben resarcir, y por ello la exigencia de una responsabilidad no ha de excluir en modo alguno la de la otra.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la determinación del importe a cuyo pago se ha de condenar en el concurso a los administradores, es decir, el llamado deficit concursal, como consecuencia de su calificación como culpable, y la consiguiente necesidad de determinar los elementos objetivos y subjetivos de la conducta de cada una de las personas sobre las que se imponga aquella calificación de culpabilidad conforme a criterios normativos y comportamientos individualizados, sin que deba admitirse una aplicación automática e injustificada, que es problema cuya posible solución ya ha sido iniciada en la consideración anterior, al aludirse a la responsabilidad conjunta de ambos administradores, es preciso iniciar la exposición con la cita de la Sentencia de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 octubre de 2010, Recurso 293/2010 , cuando razonaba que: '...En cuanto a la responsabilidad del administrador ex art. 172.3 de la LC , la naturaleza que se le atribuya a la institución determinará la aplicación o no de las consecuencias de la norma. Así para los que consideran que tiene una mera naturaleza indemnizatoria las consecuencias se limitarán a las que causalmente le sean imputables a título de dolo o culpa; por el contrario, para la doctrina mayoritaria, que estima que tiene una naturaleza sancionatoria, las consecuencias serán, sobre la base del dolo o culpa en la conducta del deudor, que los condenados deberán pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa....'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 , que cita la anterior Sentencia de de 20/12/12 que cita la Sentencia de 16 de julio de 2012 , establece que : '....Destacamos, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece '[...] una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino [...] un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador [...]; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal', así como que 'no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados - [...]'.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 dice que: ' ... 'La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, .......2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.......... resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso...'.

Ya de forma más específica, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de lo Civil, de 20 de diciembre de 2012, recurso 1292/2010 , expone que: ' El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso -esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma'. La calificación del concurso se sustenta en la inexistencia de documentación contable y la sentencia del TS se limita a indicar que al tratarse de un incumplimiento legalmente calificado como determinante de la culpabilidad del concurso no es preciso establecer vínculos directos entre el grado de incumplimiento atribuido al administrador y la agravación de la insolvencia, y por ello ni siquiera entra a moderar el montante de la responsabilidad establecida en la sentencia recurrida en casación. Pero no deja de ser relevante que en el voto particular emitido por D. Ignacio Sancho Gargallo, a pesar de la divergencia doctrinal que expone (considera preciso vincular el acto imputado al administrador con la agravación de la insolvencia), sin embargo considera que la condena al pago del total del déficit concursal sí se justifica en el caso analizado: ' Esto presupone que también cuando es un único administrador, como quiera que puede graduarse la condena al pago del déficit concursal, deba ser la misma conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, la que determine en su caso su responsabilidad a la cobertura, total o parcial, del déficit. Si en el caso enjuiciado la calificación culpable del concurso ha venido motivada por el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad de los tres últimos ejercicios económicos ( art. 164.2.1º LC ), no cabía justificar la graduación de la responsabilidad por conductas que no guardan relación con aquel incumplimiento, como de hecho hace la sentencia recurrida. Sin embargo, bajo la interpretación que sostengo del anterior art. 172 .3 LC y del actual art. 172 bis, no es contradictorio basar la calificación culpable del concurso en el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad y condenar a la cobertura del déficit, en la medida que la falta de contabilidad haya impedido conocer las causas de la insolvencia y la incidencia de la conducta del administrador. De acuerdo con ello se podrá atribuir la responsabilidad del administrador a cubrir la totalidad del déficit, al presumir algo que no se ha podido constatar por culpa de dicho administrador: que la generación de la insolvencia es imputable esencialmente al administrador'. Así pues, hasta bajo el prisma de una doctrina más restrictiva en la atribución de responsabilidad por el déficit concursal, la conclusión a la que se llega es la misma: la omisión de la llevanza de la contabilidad justifica atribuir la responsabilidad por el total del déficit concursal al no poderse constatar su contribución a la insolvencia o a su agravación por causa a él imputable.

Y todavía más en concreto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 772/2014, de 12 de enero de 2015, Recurso 473/2003 , estudiando un caso muy semejante al presente, añade el razonamiento siguiente: '...Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

3.-La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia número 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen 'automático' del artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal. También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia...'.

QUINTO.-En los puntos 1º y 4º del Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia del Juzgado se exponen los motivos por los que el concurso de la sociedad demandada debe ser calificada como culpable, con la consiguiente responsabilidad de sus administradores, que se razona y fundamenta en posteriores considerandos. Por un lado, se expone que cierta importante cantidad de la que era deudora estaba vencida antes de los dos meses precedentes a la fecha en la que la sociedad efectuó la comunicación con arreglo artículo 5.3 de la LC . Por otro lado, en momento posterior, en 2011, se incrementó el importe de la deuda dicha de la sociedad en otra suma más importante con el maniobra de endosar documentos por deudas no existentes a otras entidades pertenecientes al mismo grupo, disminuyendo el patrimonio de aquella y la consiguiente posibilidad de cobro de sus legítimos acreedores, en beneficio claro e injustificado de las otras. De lo que acaba de exponerse se desprende la imposibilidad de deslindar las actuaciones del administrador de derecho y de hecho en que la generación de la deuda y su incremento, en que parte fue importarte o decisiva la actuación de uno y otro, o si el concurso hubiera sido presentado en su momento debido o si la deuda no hubiera sido incrementada las consecuencias hubiera sido distintas, siendo en fin de repetir, como certera, la conclusión que se mantiene en el punto cuarto del párrafo final del FJ Quinto de la Sentencia del Juzgado, cuando dice que: 'No es posible diferenciar las conductas entre ambos ya que se trata de una única actuación aunque prolongada en el tiempo', tomando en consideración el FJ Primero de la Sentencia del Tribunal Supremo que acaba de transcribirse, y no obsta a esta afirmación el hecho que la cantidad satisfecha a terceros de su grupo por el administrador de hecho hubiera podido cuantificarse en cierto porcentaje, por lo que, siendo de imposible separación las actuaciones de los administradores en la determinación del concurso como culpable, la condena que les debe ser propia, conjunta e indistinta, conforme a aquel artículo 172 y demás pertinentes tampoco deben ser individualizadas.

SEXTO.-De cuanto se lleva dicho se desprende la necesidad de desestimar los recursos de apelación que se han interpuesto contra la Sentencia del Juzgado. En primer lugar, respecto del recurso interpuesto por el Procurador Sr. Charlez Landivar, alude en primer lugar a la inexistencia de motivos para la calificación del concurso como culpable, que es afirmación que no se ha admitirse, por cuanto que la solicitud del proceso tuvo lugar en fecha posterior a la impuesta por la Ley, por lo que ha de entrar en juego las presunciones legales comentadas al principio de esta resolución, teniéndose por acreditada, en su consecuencia, la conducta del administrador que solicitó extemporáneamente el concurso ha contribuido a la agravación de la insolvencia de la entidad, constituyendo sin duda supuestos de concurso culpable previstos en el art. 164,1 LC , complementado por las presunciones iuris tantum de culpa grave o dolo establecidas en el art. 165 LC , que comportan una suerte de inversión de la carga probatoria haciendo pesar sobre el administrador la carga de justificar de la fecha concreta en que acaeció la insolvencia, o que debió y tuvo que conocerla, a cuyo hecho aún es de añadir aquel otro relativo al endoso de pagares a terceras sociedades vinculadas sustrayendo patrimonio a la sociedad al no existir deuda alguna.

Dicha responsabilidad debe extenderse al administrador social de la entidad, como consecuencia de los hechos que son expuestos en el punto 3. 3 y siguientes de la exposición fáctica de la demanda -Folios 22 y siguientes--, que se dan por reproducidos, en cuanto que conformes con la prueba practicada, y no desvirtuados por alegación contenida en los escritos de la recurrente, debiendo haber cumplido con las funciones propias de su cargo referidas en la Ley, que ya han sido apuntadas, sin que lo hiciera, reiterándose la conducta diligencia y fiel que es de exigir al administrador social y de estrecha vigilancia de los actos que pudiera ejercitar el otro administrador.

No existe infracción alguna del artículo 172 bis LC , habiéndose impuesto la oportuna condena por el deficit concursal teniendo en cuenta los hechos y la producción de un resultado lesivo único, por el total del daño causado, sin que haya lugar a aplicar otros criterios de individualización de la responsabilidad, que no son procedentes, no existiendo, conforme a lo dicho, disparidad alguna entre las Sentencias del Juzgado, que se denuncia en el recurso, y que en su caso debiera ser ahora corregido, al resolverse casos que no son iguales entre sí, no siendo posible por todo ello diferenciar las conductas de ambos afectados en la causación del daño y consiguiente calificación del concurso, sin que puedan separarse las culpas.

SÉPTIMO.-Recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Broceño Esponey. Respecto de la calificación del concurso como culpable, debe estarse a lo que ha sido precedentemente razonado, habiendo incurrido el administrador de hecho en conductas que han de merecer su inclusión en los artículos tantas veces citados, y no puede servir de justificación el comportamiento del otro administrador, ni por lo mismo el de éste en el que se examina del ahora recurrente, pues ambos concurren en el resultado de la producción de la insolvencia social y en la consiguiente calificación del concurso como culpable a tenor de cuanto ha sido razonado, debiendo ambos ser responsables de aquel sin distinción de cantidades.

OCTAVO.-Así, desestimados ambos recursos de apelación, sus costas son de imponer a quienes los han de interpuesto, conforme a los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento y 196 de la Ley Concursal .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sres. Charlez Landivar y Broceño Esponey, cada uno en su respectiva representación, contra la Sentencia dictada el pasado día veinticinco de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número UNO de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a cada apelante las costas de su respectivo recurso.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.