Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 85/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0045264

Recurso de Apelación 85/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 617/2014

APELANTE:Dña. Eva

PROCURADOR D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

APELADO:D. Adriano y D. Clemente

PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. JESÚS BROTO CARTAGENA

En Madrid, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS BROTO CARTAGENA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 617/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Eva representada por el Procurador D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ y defendida por el Letrado D, MIGUEL MARTÍN-RABADÁN CABALLERO , y como parte apelada D. Adriano y D. Clemente , representados por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO y defendidos por el Letrado D. ISIDRO FERNÁNDEZ-BECERRA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los del Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso , en nombre y representación de D. Adriano , contra Dña. Eva representada por el procurador D. Manuel Bermejo González debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de veintidós mil quinientos cincuenta y un euros y sesenta y cuatro céntimos (22.551,64 Euros) ,más intereses legales desde la presentación de la demanda sin declaración expresa en en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Eva a la que se opuso la parte apelada D. Adriano y D. Clemente y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en tanto no vayan en contra de lo resuelto en la presente resolución.

Antes de entrar a valorar los motivos concretos de apelación y con el fin de centrar el debate se va exponer los hechos que no son controvertidos por las partes.

Existe acuerdo entre las partes que el día 17 de abril del 2012 los menores regresaban de la clase que la había impartido la profesora la Sra Julia .

Que la jinete que montaba en ese momento la yegua Duquesa (propiedad de la demandada) sufrió una caída y regreso a la cuadra corriendo. Es un hecho que en la contestación a la demanda ya se admite cuando se dice 'yegua al verse libre regresara corriendo a la cuadra como habitualmente hacen todos los caballos' (folio 136 de los autos).

Que en su camino se encontró con el hijo menor del actor 'produciéndose una reacción de instinto de manada en los demás caballos que se quieren unir a ese estado de libertad' (contestación a la demanda, folio 136),

Como consecuencia de lo anterior los ponis corrieron y provocaron que el hijo menor del actor, que montaba uno de ellos se cayó y se causó lesiones.

Por otra parte de la testifical de la Sra Julia se desprende que los niños iban al paso con los ponis, que la yegua venía galopando, que iba muy rápida. Que trataron de controlarla pero que era muy difícil. Que advirtieron a los menores porque estaban de espaldas a la yegua. Que la yegua provocó que los ponis corrieran hacia la cuadra donde se cayó el menor (37Â?14' a 38Â?13').

Que un caballo en el estado en que estaba la yegua de la demandada es muy difícil de controlar se desprende no solo de la citada declaración, sino también de las declaraciones del Sr Juan Francisco (1 04Â?34') y la del Sr Baltasar (1 11Â?11')

Es cierto que en la demanda se dice que la yegua embistió al poni del menor, pero lo cierto es que este hecho no se acredita y que tampoco ha sido objeto de impugnación por la parte apelada. En todo caso está claro, que de los hechos reconocidos en la contestación y de la prueba practicada la caída y las lesiones del menor fueron provocadas directamente por la conducta de la yegua, cuya irrupción provocó que los ponis se asustaran y empezaron a correr, lo que determinó la caída del menor que hasta ese momento circulaba montando al pony de manera adecuada.

SEGUNDO.-Culpa exclusiva de la victima

Se debe indicar que el primer motivo del recurso es la incorrecta aplicación del artículo 1905 del CC porque se considera que 'el daños ocasionado al menor Adriano ha sido provocado única y exclusivamente por su culpa, ya que es un niño que no pudo controlar al poni pues no tenía la destreza ni los conocimientos suficientes' (folio 3 del recurso y 413 de la apelación).

Se trata de una alegación que se ha hecho 'ex novo'. En la contestación se dice 'lo verdaderamente negligente e insensato por parte de Inocencia , fue ordenar a los dos menores de edad que volvieran solos' (folio 136), y en los fundamentos de derecho se alude a la responsabilidad de la Sra Rosaura (se alega que era la jinete). Del padre de Clemente , de la profesora, ya citada, Inocencia y del Club de Campo (folios 140 a 143 de los autos). Pero nada se dice de una posible culpa exclusiva de la víctima. Como dice, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 14ª, S 6-9-2012, nº 380/2012, rec. 295/2012 :Está prohibida la introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia en cuanto implican indefensión de la parte contraria, al privarla de la oportunidad de alegación y prueba, vulnerándose los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate en la primera instancia.

Por tanto es una alegación que se debió hacer en la contestación a la demanda y que no puede estimarse.

En todo caso no se debe dejar de recordar que la víctima en ese momento tenía 6 años, y que los testigos presenciales han manifestado que montaba al poni de manera correcta antes de producirse el siniestro. No se acierta a comprender que responsabilidad podía tener un menor de 6 años cuando se ve arrastrado por el efecto de un caballo libre que, como dijo la Sra Julia , además venía por su espalda.

TERCERO.- Falta de posesión.

La parte apelante alega que en el momento de los hechos no tenía la posesión de la yegua. Que quien la estaba montando en ese momento era su amiga, la Sra Rosaura .

AP Madrid, sec. 9ª, S 13-6-2005, nº 334/2005, rec. 126/2004 señala que:

Respecto a este motivo del recurso de apelación el art. 1905 del Código Civil consagra la responsabilidad del dueño de un animal por los daños que éste cause aunque se le extravíe o escape.

Como señala la STS de 12-4-2000 EDJ 2000/6184 el Código Civil EDL 1889/1 español no distingue la clase de animales y su artículo 1905 , como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico ( Sentencias de 3-4-1957 , 26-1-1972 EDJ 1972/24 , 15-3-1982 , 31-12-1992 EDJ 1992/12934 y 10-7-1995 EDJ 1995/4006 ), al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material.

El referido precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de culpabilidad, en razón a que el hecho de tener y disfrutar los perros en interés propio, entraña riesgos que el propietario debe de asumir en sus consecuencias negativas, con lo que viene a ser decisivo que los daños hayan sido causados por animales identificados ( Sentencia de 27-2-1996 EDJ 1996/1488).

Por su parte la SAP Huelva, sec. 3ª, S 19-5-2014, nº 62/2014, rec. 54/2014 señala

Supuesto similar al objeto de análisis se resuelve en la sentencia de 24-5-2013 de la sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (ponente Francisca Torrecillas Martínez) en el que la irrupción de una yegua en la carretera A-92 produjo su atropello por un camión al que causó daños, alegándose por el poseedor del animal que le había sido sustraído y apreciándose en la sentencia de instancia la concurrencia de fuerza mayor por haber sido sustraído el animal de la finca propiedad del demandado, fuerza mayor que se descarta en la sentencia de apelación llegándose al pronunciamiento contrario al considerar que en relación con los daños causados por animales, el artículo 1905 del Código civil EDL 1889/1 establece que ' el poseedor de un animal o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido ' y configura así una responsabilidad puramente objetiva del dueño , e incluso del mero poseedor , siquiera eventual, de un animal, por los daños que este cause, siendo suficiente la prueba, por parte del actor, de la existencia de los daños y del nexo de causalidad, es decir, que los mismos tuvieron su origen en la concurrencia del animal.

Coincidimos con ella en afirmar que es irrelevante la conducta más o menos diligente del dueño o poseedor del animal , ya que este deberá responder aun en el caso de probar que el animal se escapó o se extravió. Únicamente existen dos circunstancias que exoneran al dueño o poseedor del animal de la obligación de reparar los daños causados por este: 1) que los daños procedan de fuerza mayor, inevitable e imprevisible, 2) que los daños sean consecuencia de la culpa exclusiva de quien los sufrió, no siendo aquí suficiente la concurrencia de culpas.

Por último se debe citar una sentencia, de esta misma sección, SAP Madrid, sec. 14ª, S 12-9-2006, nº 554/2006, rec. 127/2006 , que resuelve un caso similar, ya que también en el que se analiza a continuación la dueña del animal se lo había dejado a una persona para que lo pudiera montar el día del siniestro, que dice:

Así, como sistematiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de febrero de 2003 , el cuidador del animal que 'al sacar el equino del cobertizo comenzó a retozar y se le escapó del ronzal, cosa que con frecuencia se produce y salió corriendo el animal encontrándose con el muchacho que resultó herido y muerto al recibir la coz', en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1991 (fundamentos primero y tercero), no responde por el artículo 1.905 , sino que lo hace el propietario del caballo ; sentencia donde expresamente se afirma que: 'no es poseedor el cuidador del caballo .' La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 , dice que si los titulares dominicales eran los que se beneficiaban de los animales, basta la utilización en provecho propio para que surja la obligación de resarcir ( sentencias de 14-5-1963 , 14-3-1968 , 28-4-1983 y 28-1-1986 ); y ello al margen de quien fuere el servidor de la posesión, en el momento de la causación de los daños, mientras no fuere esta posesión subordinada, exclusiva y excluyente; pues existe conformidad en la doctrina que el servidor de la posesión ajena únicamente resulta obligado por los daños causados por los animales si concurre culpa suya. La doctrina excluye al depositario a título gratuito, pues la utilización sigue siendo en este caso en provecho del dueño , pues no puede predicarse del depositario, utilización alguna en provecho propio, sino exclusivamente en provecho del dueño ; en modo alguno el depositario ejerce señorío en interés propio; sólo se excluye la responsabilidad del dueño , cuando el depositario asume en virtud de contrato la guardia y custodia del animal, pues entonces, como consecuencia del pago de la contraprestación, asume el riesgo inherente a la tenencia del animal. En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1982 , se condena al dueño de las reses bovinas (y solidariamente a la entidad aseguradora) que acometieron a la víctima haciéndole caer, por el solo hecho de poseer o servirse del ganado, cualquiera que sea la persona que lo conduzca en el instante de producirse los hechos dañosos e, incluso, aunque, en ese momento, nadie lo maneje, conclusión que determina el decaimiento del motivo desarrollado sobre la base de la liberación de responsabilidad del dueño argumentando con su ausencia del lugar y tiempo en que los hechos acaecieron. En supuesto de vecería, manada de ganado, perteneciente a un vecindario, donde los pastores al llegar al pueblo abandonan su custodia dejando que cada res se dirija por instinto y costumbre a su respectivo establo sin custodia alguna, momento en que una de las reses provoca la caída de la víctima, que falleció a causa de las lesiones que se produjo, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1983 , declara la responsabilidad de los dueños y estima bien exculpados a los pastores.

Y como dice la doctrina y recogen las resoluciones judiciales, el dueño del animal no debe responder cuando su desposesión física del animal (y por ello, su posesión por otra persona) excluye el deber o incluso la posibilidad de vigilancia del mismo. Cuando se trata de daño derivado de la posesión de animales por el mero servidor de la posesión, por la ausencia de desvinculación del dueño , la doctrina se inclina por forzar la responsabilidad de éste. La del poseedor efectivo en éstos casos se acomodaría a la responsabilidad ordinaria -subjetivada- del artículo 1.902 del Código civil , respondiendo, en su caso, el dueño por la vía del artículo 1.903 ó 1.905 , siendo títulos diferentes.

El que reclama el daño, su reparación, ha de probar éste, el nexo causal y que el animal lo posee el demandado, incumbiendo al mismo (al demandado) acreditar las excepciones previstas en el artículo 1.905 del Código civil , esto es, la fuerza mayor o la culpa de la persona que hubiere sufrido el daño.

En el supuesto presente, la propietaria del caballo DIRECCION000 había cedido gratuitamente el uso del caballo a la jinete Dª Irene , como habitualmente sucedía, al ser amigas su madre y la propietaria ,(....)

manteniendo, por tanto, la guarda jurídica; en definitiva, la propietaria tenía la posesión del caballo y este estaba bajo su protección, vigilancia y guarda, al no haber procedido a la eficaz desposesión física del animal y correlativa posesión por la menor; y tampoco podemos decir que la menor utilizara el caballo en provecho propio, pues esta lo utilizaba para su entrenamiento y doma con consentimiento de la dueña y aún restaba otra utilidad para la dueña del caballo y en su único interés, cual era, mantenerlo adiestrado y utilizarlo con un jinete para exhibiciones, como sucedió el día de los hechos; y, por ello, salvo supuesto de fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima, la propietaria era responsable de los daños que causare el animal al amparo del artículo 1.905 del Código civil .

CUARTO.-Por tanto la alegación de la parte demandada de que no puede responder en cuanto no tenía la posesión directa del animal en el momento de los hechos no puede prosperar (folios 6 y 7 del recurso) por las razones expuestas.

La parte apelada alega que estamos ante una alegación nueva, y lo afirman a pesar de que reconoce que se alegó la contestación a la demanda. Lo que dice la parte es que antes de la interposición de la demanda requirió a la demandada para que identificarse a la persona que montaba a la yegua y que no lo hizo, pero eso es algo distinto a la alegación de hecho nuevo.

QUINTO.-Exoneración por la existencia de otros responsables

Se debe indicar que como hemos visto solo existen dos motivos de exoneración1) que los daños procedan de fuerza mayor, inevitable e imprevisible, 2) que los daños sean consecuencia de la culpa exclusiva de quien los sufrió, no siendo aquí suficiente la concurrencia de culpas.

La SAP Madrid, sec. 12ª, S 18-7-2013, nº 657/2013, rec. 639/2012 señala que:Sin embargo, respecto al artículo 1.905 CC , éste establece una suerte de responsabilidad objetiva que nace por la mera producción del daño, excluyendo únicamente la responsabilidad del poseedor o de quien se sirve de aquél en los supuestos de fuerza mayor o de culpa exclusiva de la víctima, pero no en los de caso fortuito. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2.002 , esta responsabilidad nace por el sólo hecho de poseer el animal o servirse de él, cualquiera que sea la persona que lo conduzca en el momento de producirse los hechos dañosos, e incluso aunque en ese momento nadie lo maneje.

Se trata por tanto de una responsabilidad de carácter objetivo, basada en el riesgo consustancial a la tenencia o a la utilización en provecho propio de los animales, estableciendo la presunción de culpabilidad del poseedor del animal o de quien se sirve del mismo por su mera tenencia o utilización, con la única exoneración de los casos de fuerza mayor o culpa del perjudicado ( STS de 20-12-2007 EDJ 2007/243058).

Por otro lado quien señala quien debe ser demandado es la parte actora, sin que esta determinación le corresponda a la parte actora.

SEXTO.-A la vista de todo lo anterior se debe indicar que la existencia de otros posibles responsables en la causación del accidente es irrelevante.

En este caso hay un hecho indudable, que la yegua de la demandada provocó con su carrera libre, que el poni del hijo del actor empezara a correr.

Que el artículo 1905 y la jurisprudencia que lo interpreta establecen dos motivos de exoneración. La fuerza mayor y la culpa exclusiva.

En cambio lo que no es motivo de exoneración es que en la causación del daño que en el origen del siniestro intervinieran otros posibles agentes.

La sentencia se indica que también tuvieron responsabilidad la profesora del menor, por qué no acompañó a este hasta la cuadra, el padre del menor por qué permitió al menor recibir clases a pesar de saber que los menores volvían solos a la cuadra el club de campo o permitir esta situación en la que se daban clases al margen de la escuela de equitación del club.

Es cierto que tanto la Sra Inocencia (47Â?33') como el Sr Juan Francisco (1 04Â? 34') dicen que es cierto que cuando un caballo se queda sin jinete se dirige a la cuadra y pasa por el lugar donde se produjo el accidente, y que esto sucede bastante a menudo. Pero que esa situación de riesgo existiera y sea conocida por el Club no significa que la demandada no sea responsable del accidente. Por tanto son cuestiones que no se debieron analizar en la sentencia

Lo que sucede es que en este caso es claro. El accidente se produce por la irrupción de la yegua. Que existan otros agentes que hayan podido cometer negligencias no es una causa exoneración. Y no lo es porque ni es una fuerza mayor ni es constitutiva de culpa exclusiva de la víctima.

Pero no se comparte los razonamientos de la sentencia. Porque es que la parte actora solamente demanda a la propietaria de la yegua. Por tanto en este caso lo único que se debe resolver es si existe o no dicha responsabilidad. Que es existan otros posibles responsables del daño podrá ser objeto de otro juicio pero no de este.

Por tanto no se puede declarar la responsabilidad de personas no demandadas, y tampoco dicha responsabilidad hipotética puede justificar la exoneración de la parte demandada. Y no lo puede por qué en este caso está claro que la causa relevante de la causación del daño fue la carrera de la yegua. En consecuencia no es que la hipotética responsabilidad de la profesora, o del padre o del club de campo no pueda individualizarse, es que dicha individualización es ajena al presente procedimiento.

Es cierto que la sentencia se considera que el padre de la víctima ha contribuido a la producción del daño y valora su intervención en un 20%. Lo que sucede es que se trata de un pronunciamiento que no ha sido recurrido por la parte actora y que por lo tanto no puede dejarse sin efecto. La parte actora un su escrito de oposición e impugnación deja bien claro en el suplico que solicita la confirmación de la sentencia. Por tanto se trata de un pronunciamiento que al no ser recurrido no puede dejarse sin efecto ( STS Sala 1ª, S 26-4-2017, nº 257/2017, rec. 1624/2016 ).

SEPTIMO.- A mayor abundamiento recordar que como dice la SAP Sevilla, sec. 5ª, S 5-9-2003, nº 573/2003, rec. 3892/2003 :

'El Código Civil español no distingue la clase de animales y su artículo 1905 EDL 1889/1 , como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico ( Ss. de 3-4-1957 , 26-1-1972 EDJ 1972/24 , 15-3- 1982 , 31-12-1992 EDJ 1992/12934 y 10-7-1995 EDJ 1995/4006), al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material' y agrega:

'El artículo 1905 EDL 1889/1 resultó correctamente aplicado, y no precisa de la concurrencia de culpa o negligencia de las personas, ya que es suficiente la condición demostrada de dueños y así la imputabilidad que les corresponde resulta operativa y acomodada al precepto, obligándoles a responder de los daños que los animales causen, aunque se hubieran escapado del recinto donde se encontraban'.

Para finalizar sobre este apartado indicar que el hecho que la parte demandada no tuviera asegurada la yegua es un hecho que no tiene ninguna relevancia en este pleito. Que parte demandada tuviera la obligación de asegurarla es también una cuestión ajena a este pleito. En nada cambia ni modifica la responsabilidad del artículo 1905 del Código Civil que la yegua no estuviera asegurada. Por otro parte, que la parte demandada incumpliera las obligaciones con el Club de Campo no es objeto de ninguna de las pretensiones de este litigio.

OCTAVO.-Perdida de oportunidades.

La parte recurrente también discute la condena a la cantidad de 3000 € concedido la sentencia frente a los 10.000 € solicitados. La parte recurrente considera que el reconocimiento del actor de que su hijo ya puede jugar al fútbol y al tenis acredita que no existe este daño.

En este caso el informe pericial aprecia una secuela de limitación de movilidad en el codo de 10º en la flexión y en la extensión. (Folio 76), y que la imposibilidad de practicar otros deportes de contacto (Folio 75). Se debe indicar que en el informe pericial se justifica la cuantificación de 10.000 euros en base a una pérdida de oportunidades en base a tres hechos.

Abandono de la práctica de tenis y de deportes de contacto.

Posibilidad de limitación de realizar en el futuro actividades que impliquen esfuerzo físico.

Posibilidad de complicación un cubito del varo que obligue a nuevas intervenciones. (Folio 7 de su informe y 75 de los autos).

Por un lado se debe señalar que como indica la sentencia de primera instancia el actor reconoció en su interrogatorio que su hijo jugaba ahora a tenis y a futbol, es decir un deporte de contacto. Por lo que no parece que se dé la limitación actual que indicaba el perito.

Las otras dos razones son meras posibilidades. No existe ningún grado de certeza que justifique dicha previsión. El perito se basa en meras posibilidades que no pueden justificar la indemnización solicitada. Por tanto se debe estimar el recurso en esta parte y dejar sin efecto la condena de 3000 euros.

NOVENO.- Gastos sanitarios.

La parte apelante alega que no se justifica la condena del 30% de los gastos sanitarios. En la demanda se reclama 12.753,10 euros por este concepto. En la sentencia se concede el 30% de esta cantidad. Se razona que la razón de la elección es la mera conveniencia de la parte actora y que el perjuicio no puede incrementarse 'por razones que no responden sino a la conveniencia o comodidad personal' y que por tanto se debe operar una rebaja del 30%. Se trata de un razonamiento que no se comparte. Si como se razona en la sentencia, se considera que la necesidad del gasto no se justifica, lo que se debe realizar es la desestimación de la dicha cantidad, no su moderación.

En la impugnación al recurso se dice que se eligió la doctor Celso porque es el traumatólogo más prestigioso y para garantizar al menor la mejor curación (folio 428) y lo funda en el informe pericial y en el documento nº 6. Lo que sucede es que son alegaciones realizadas por la parte actora 'ex novo' y que por tanto no se pueden tener en cuenta. La parte actora tendría que haber alegado este hecho en la demanda y no lo hizo.

Por tanto la parte actora no alegó en su momento razones que justificaran la necesidad de optar por una asistencia sanitaria que no cubría el seguro con el que contaba. Como este hecho no lo alegó, la consecuencia es que debe estimar el recurso en este aspecto, y por tanto no se puede incluir en la condena la cantidad de 12.753,10 euros

Lo que creo que no puede hacerse es reducir la cuantía de este gasto en 30% como hace la sentencia. Solo cabría reducir el importe si parte de los gastos tuvieran la necesidad justificada y otros no.

Para finalizar sobre esta cuestión indicar que el derecho a obtener el reembolso de este tipo de gastos solo se podrá obtener si se justifica la necesidad de la elección. Y que en este caso el informe pericial no lo justifica. Lo único que acredita es la existencia de las lesiones y el tratamiento que se hizo. Tampoco el documento nº 6 de la demanda (folio 35) que no es más que una advertencia de los riesgos de la operación que se le iba a practicar al menor.

DECIMO.- Decisión. La consecuencia de lo anterior es que se debe estimar parcialmente la apelación y en consecuencia se debe revocar la condena de 3000 euros por perdidas de oportunidades y del 30% de los 12.753,10 euros por gastos médicos que se incluyeron en la condena.

UNDECIMO.-Costas. La estimación del recurso de apelación determina que no se debe imponer la condena de las costas de la apelación a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la LEC . Respecto a las costas de la 1ª Instancia no se deben imponer a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dña. Eva , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ y por tanto revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid en el juicio ordinario 617/14, y en consecuencia se debe revocar la condena de 3000 euros por perdidas de oportunidades y del 30% de 12.753,10 euros por gastos médicos que se incluyeron en la condena. No se debe imponer la condena de las costas de la apelación a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la LEC . Respecto a las costas de la 1ª Instancia no se deben imponer a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM,abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta:«2649-0000-00-0085-17»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 6 junio de 2017.