Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 782/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000782/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001021/2016
SENTENCIA Nº 134/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a once de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1021/16, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., siendo parte apelada, Dª. Natalia , ambas
partes debidamente personadas con sus respectivas representaciones procesales y asistencias letradas,
según consta en el presente rollo de apelación nº 782/18.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos del referido Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, se dictó sentencia de fecha 05.03.18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª DIEZ SAURA en nombre y representación de Natalia , contra COMPAÑIA DE SEGUROS ADESLAS SEGUR CAIXA, debo condenar y condeno a ésta a pagar a la actora la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos once euros con ochenta y siete centimos (54.511,87 euros), más los intereses legales del artículo 20.4 de la Ley del contrato de seguro para la aseguradora desde la fecha del siniestro, hasta el total y efectivo pago, calculados en la forma determinada en el fundamento jurídico sexto.

No ha lugar a condenar a ninguna de las partes al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, frente al que se opuso la parte actora.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia, tras los trámites legales pertinentes, se señaló el 07.03.19 para deliberación y fallo, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomás.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dicho sea en síntesis, estima parcialmente la demanda, considerando probada la conducta contraria a la regla de la lex artis del médico interviniente por deficiencias en la ejecución de la técnica médica empleada y por deficiencias en la información ofrecida sobre alternativas terapéuticas a la operación, impidiendo que la paciente pudiera decidir libre y conscientemente sobre su salud; y, por ende, declarando la responsabilidad de la compañía aseguradora demandada, puesto que la obligación del asegurador no termina con facilitar unos profesionales, sino que va más allá, garantizando la calidad de los servicios por el cuadro médico que ofrece; para terminar haciendo una valoración de los informes obrantes en autos y en aplicación del baremo de tráfico considerar como cantidad indemnizatoria razonable el importe de 54.511,87.-€, por la que se condena a la aseguradora al igual que al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS por cumplirse los presupuestos que dicho precepto prevé.

La parte apelante pide, por un lado, la nulidad de actuaciones por lo que considera defectos importantes en la grabación del juicio, y por otro, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, argumentando, dicho sea igualmente en síntesis, que existe: a) incongruencia de la sentencia pues se pronuncia sobre hechos no planteados, tales como el consentimiento informado y el defecto por lateralización de la incisión; b) vulneración de los criterios de imputación de responsabilidad establecidos judicialmente; c) error en la valoración probatoria del Juzgador de primera instancia; y d) improcedencia de la condena la pago de los intereses del artículo 20 de la LCS .

Frente a los argumentos de la parte recurrente se alza la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Comenzaremos analizando la nulidad de actuaciones interesada. Para ello partiremos de la doctrina marcada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Auto de 8 Feb. 2017, Rec. 125/2015 , que dice así: 'En relación al planteamiento de los dos primeros motivos, conviene recordar que la indefensión que exige el cauce invocado consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96 (LA LEY 1853/1996) , 167/88 (LA LEY 109880-NS/0000) , 212/90 (LA LEY 1604- TC/1991 ) , 87/92 (LA LEY 1948- TC/1992 ) y 94/92 (LA LEY 1979-TC/1993) ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 (LA LEY 10638/1998) , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 (LA LEY 1811- TC/1992 ) , 139/94 (LA LEY 8365/1994) y 164/96 (LA LEY 10657/1996) , 198/97 (LA LEY 11568/1997) , 100/98 (LA LEY 7326/1998) y 218/98 (LA LEY 10639/1998) , entre otras).

Sobre este aspecto, la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2012 , que cita el recurrente, analiza la cuestión de los efectos en el proceso de un eventual defecto en la grabación y resume la jurisprudencia recaída al respecto y concluye que 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en lo relativo a los efectos de un eventual defecto de grabación, consagra el principio de conservación del proceso judicial en la medida en que la vista pueda documentarse por medio del acta realizada por el Secretario, y no se produzca una concreta indefensión material de las partes que resulte transcendente para resolución del conflicto planteado; principio que tiene su fundamento tanto en la valoración de la nulidad de actuaciones como una medida de carácter excepcional, así como de su debida calificación e interpretación restrictiva.' Aplicada la doctrina al presente caso, se rechaza la existencia de posible indefensión material, presupuesto necesario para la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal por el ordinal indicado, pues en el presente caso, a diferencia de los contemplados en la sentencia citada, hay constancia de la grabación del juicio celebrado en un soporte adecuado, sin que el mismo presentara defectos en la grabación que impidiera su audición,...Además esta Sala comparte el criterio de la Audiencia de que las copias no eran absolutamente imprescindibles para la interposición de un recurso de apelación como el interpuesto...'.

En nuestro caso consta por providencia de fecha 25.04.18, dictada por el Juzgado a quo lo siguiente: 'En cualquier caso, visionado el video de grabación en sede judicial no se aprecian defectos en la misma.' Por tanto, la grabación del Juzgado se hizo por medios idóneos, desconociendo si el soporte inadecuado lo fue el propio presentado por la parte ahora recurrente, lo que tan sólo a dicha parte sería reprochable y no al Juzgado.

Por otro lado, resulta realmente sorprendente que la aseguradora demandada pretenda alegar indefensión para formular su recurso de apelación, cuando ha invertido la cantidad de 49 folios para su redacción, por lo que, en ningún caso, puede hablarse de indefensión material y efectiva; a lo que se añade que teniendo en cuenta lo discutido y las materias sometidas a debate, en el proceso existe material probatorio más que suficiente para que esta Sala pueda resolver el recurso que se le plantea.

Por tanto, no puede prosperar la nulidad de actuaciones solicitada.



TERCERO.- En cuanto a la incongruencia argumentada por la parte recurrente se hace necesario traer a colación el exhaustivo resumen que efectúa la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, Sentencia 242/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 317/2017 , que al respecto nos dice así: 'a) La Ley de Enjuiciamiento Civil, tras proclamar en su artículo 216 el principio de justicia rogada en el sentido de que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales' , establece en su artículo 218.1 que ' las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al respecto se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

b) En particular, la modalidad de incongruencia extra petitum consiste en haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso. Es incongruente por 'extra petitum' la sentencia que, no omitiendo ninguno de los pronunciamientos exigidos por las pretensiones de los litigantes, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o hace alguna declaración que no corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes.

El Tribunal Constitucional puntualiza que ' el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes. De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda'. (El Subrayado es nuestro).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, hemos de decir que en cuanto al consentimiento informado, desde el primer momento la parte actora habló en su escrito rector de los defectos de información que había padecido la paciente. De hecho se hace constar de forma expresa en su hecho '
PRIMERO': 'Tratamientos conservadores que en ningún momento fueron informados a la paciente, ni antes ni en el momento de la firma del Consentimiento informado suscrito por la misma.' . Mención más que suficiente para que permita al Juzgador de primera instancia entrar en el análisis del consentimiento informado, tal y como correctamente lo hizo. Por lo demás, en la sentencia recurrida se resuelve y se otorga solución a la cuestión objeto de debate, existiendo una total congruencia con lo pedido, pues se trataba de analizar si existía o no responsabilidad en el tratamiento dado a la actora de su dolencia y una vez llegada a la conclusión de que efectivamente tal responsabilidad era imputable a la demandada con respecto al daño causado, cuantificar el mismo para concretar la condena, lo que así ha sucedido en este proceso, existiendo una congruencia esencial y sustancial de lo pedido y discutido en el pleito, por lo que resulta realmente sorprendente que pueda la parte demandada (salvo que se trate, que así parece, de un desesperado intento) considerar incongruente que la resolución hoy recurrida aborde la problemática, puesta de manifiesto en el proceso, sobre la mencionada lateralización de la incisión, cuando durante todo el pleito se ha estado hablando de si el tratamiento dado a la paciente (incluida la intervención quirúrgica en toda su extensión) fue o no el adecuado.

Por todo ello, consideramos que no existe incongruencia alguna.



CUARTO.- Por lo demás, y en cuanto al fondo del asunto, el recurso debe desestimarse y confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos, teniendo en cuenta que la valoración probatoria del Juzgador de primer instancia ha sido correcta, razonada y razonable y, en ningún caso, arbitraria e incoherente, pretendiendo sustituir la parte apelante su visión subjetiva del análisis probatorio frente al más objetivo y acertado del mismo, dando por reproducidos aquí todos sus fundamentos en lo que fuere menester con el fin de no ser reiterativos.

No obstante, conviene añadir y concretar lo siguiente: 1.- Confirmando lo ya anunciado, esta Audiencia y Sección se pronunció en sentencia de fecha 27.04.2018 , con respecto a la valoración de la prueba, en los siguientes términos: 'Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende.

Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo , fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 , 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

2.- En este sentido, también nos recuerda la AP de Málaga, Sección 4ª, de 17.01.2018, reiterando doctrina del Tribunal Supremo, que: '...ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ). En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).' 3.- Y en cuanto a la motivación por remisión también la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en Sentencia 196/2018 de 16 Mar. 2018, Rec. 835/2016 , ha dicho: 'Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.' 4.- Dicho esto, se hace conveniente clarificar algunas cuestiones del debate, dejando constancia, desde este momento, que no aceptamos los planteamientos de la parte recurrente.

5.- Amén de todo lo argumentado por el Juzgador a quo en su sentencia, con respecto al consentimiento informado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 2/2009 de 21 Ene. 2009, Rec. 1746/2003 , nos ha dicho: 'La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan).

Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual - contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.' 6.- Y es que la trascendencia de la adecuada información al paciente para que éste pueda elegir libremente, ha de desvincularse del cumplimiento adecuado del oficio técnico de cirujano, pues aun cuando éste actuara en las tareas operatorias conforme a la lex artis (lo que no ha sucedido en este caso, tal y como lo hace constar el Juzgador de primera instancia, tras el análisis de la prueba practicada, y así lo compartimos), lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico, es la privación del derecho del paciente a obtener una información suficientemente esclarecedora de sus opciones, previa al consentimiento (derecho a nuevas consultas, derecho a elegir, derecho a demorarse en la práctica de la intervención, etc.), pues tal información adecuada y el consentimiento informado en sí mismo considerado son presupuestos y elementos esenciales de la lex artis y como tales constituyen una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica (STSS 29.05.2003, 23.07.2003, 08.09.2003, 21.12.2005, 10.05.2006 y 15.11.2006). Y en este sentido, si algo ha resultado acreditado en las presentes actuaciones, con la prueba practicada, es que la actora no fue informada adecuadamente y así coinciden tanto el perito de la parte actora como el designado judicialmente, al concretar en sus respectivos informes, por un lado, el perito de la parte actora que: 'Si se hubiera recomendado cualquiera de los tratamientos médicos existentes para las lesiones leves del túnel del carpo, se habrían aportado opciones más que evidentes de mejoría en la clínica leve que la paciente presentó y que hubieran mejorado sus síntomas con un 80% de probabilidad.' (lo que el perito de la parte actora considera una de las transgresiones de la lex artis , al llevar a cabo 'la prescripción y realización de una cirugía del túnel del carpo sin indicación médica' ; folios 125 y 126). Lo que significa que la paciente no fue informada adecuadamente de otras alternativas antes de acudir a la cirugía. Por otro lado, el perito de designación judicial hizo constar en su informe que : 'Si es verdad que una afectación del nervio mediano de carácter leve, según EMG, no suele indicarse cirugía...' (folio 404). La cuestión es, por tanto, que si había otros tratamientos alternativos, antes de la cirugía invasiva, la paciente debió ser adecuadamente informada para que eligiera libremente, lo que no consta que, en el presente supuesto, se hubiera efectuado. A partir de que aquí, y entrando en el resultado de la intervención quirúrgica, la conclusión del perito designado judicialmente es contundente, determinante y no deja lugar a dudas: ' Existe claro nexo de causalidad entre la cirugía realizada y la lesión del nervio cubital' (folio 406). Por tanto, resulta evidente que, en el presente caso, hubo evidentes transgresiones de la lex artis ad hoc y la relación de causalidad no es discutible.

7.- Por lo que se refiere a la responsabilidad de la aseguradora, resulta de sumo interés traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 04.06.2009 , en la que se confirma la condena a ADESLAS en virtud de seguro de asistencia sanitaria por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera codemandada, que no es de carácter laboral directa puesto que no es contratada laboral de plantilla de la aseguradora, sino indirecta por razón del concierto con la clínica donde dicha señora presta sus servicios. Y lo hace en los siguientes términos: 'De esa forma, se llega a la condena por vía del art.1903 C.C a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada, que no es de carácter laboral directa puesto que no es contratada laboral de plantilla de Adeslas, sino indirecta por razón del concierto con la Clínica Santa Elena donde dicha señora presta sus servicios, ya que la función del asegurador 'no es la de facilitar cuadros médicos, clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación del servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios personales y materiales empleados'; argumento que sería suficiente para establecer la responsabilidad por hecho ajeno desde la idea de que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado- cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no solo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de Adeslas que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse en este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 de la Ley del Contrato de Seguro , con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo, que impone la propia aseguradora para ponerlos a disposición del paciente al que se le impide acudir a un profesional o centro hospitalario distinto y que puede resultar defraudado por una asistencia carente de la diligencia y pericia debida por parte de quienes le atienden. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente seria necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.' 8.- Sentencia suficientemente ilustrativa y perfectamente encajable en el caso que nos ocupa y que nos lleva a confirmar evidentemente las conclusiones del Juzgador a quo sobre la evidente responsabilidad de la aseguradora.

9.- Por lo demás, nos parecen igualmente adecuados los razonamientos del Juzgador de primera instancia a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria y el establecimiento de la condena a los intereses del artículo 20 de la LCS , todo ello resultado de un análisis exhaustivo, objetivo y razonado de la prueba practicada, de la norma y de la jurisprudencia de aplicación (cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos), frente a una visión subjetiva e interesada de la parte recurrente en su análisis probatorio y en su peculiar, e igualmente interesada, interpretación normativa y jurisprudencial.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. contra la sentencia de fecha 05.03.2018 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1021/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.