Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 819/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000819/2018
NIG: 3803847120160000059
Resolución:Sentencia 000134/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000071/2016-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES S.A.; Procurador: Myriam Alonso Martin
Demandado: ESABE INFORMATICA DISTRIBUIDORA S.L.; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra
Lopez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de abril de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo Mercantil núm. 1 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.71/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por NAVARRA INICIATIVAS EMPRESARIALES S.A., representada por la Procuradora
Doña Miriam Alonso Martín y dirigido por el Letrado Don Roberto Sanz López, contra ESABE INFORMÁTICA
DISTRIBUIDA S.L., representada por la Procuradora Doña Raquel Guerra López y dirigida por el Letrado

Don Miguel Méndez Itarte, y contra ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Jose Pedro ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilma. Sr. Magistrado-Juez doña Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Miriam Alonso Martín en nombre de Navarra Iniciativas Empresariales SA, absolviendo a la demandada Esabe Informática Distribuida SL de las pretensiones formuladas en su contra, y con condena en costas a la actora.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por baja médica de la Sra. Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda mediante la cual la mercantil Navarra Iniciativas Empresariales S.A. solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados como tercero, cuarto y quinto en la Junta Extraordinaria de socios de la demandada Esabe Informática Distribuida S.L., en adelante Esabe (de cuyo accionariado formaba parte) de fecha 6 de marzo de 2.015.

Los dos primeros hacían referencia a una operación de las conocidas como 'acordeón', acordándose primeramente una reducción d capital y seguidamente una ampliación del mismo, todo ello con la finalidad de lograr el restablecimiento del equilibro patrimonial de la empresa. La causa de la impugnación por parte de la demandante es que en la citada ampliación se habrían vulnerado los derechos de suscripción preferente de los socios, con el resultado de que la empresa Grupo Valora Canarias S.L. socio y acreedor de Esabe (la ampliación se hizo mediante compensación de créditos), asumió en exclusiva todas las nuevas participaciones emitidas, mientras que los restantes socios vieron disminuida su participación: concretamente la demandante pasó de tener un 20,0190% del capital a ser titular de solo un 9,2560%.

La juez a quo razona que esta forma de actuar de Esabe fue necesaria a la vista de la conducta previa de la propia demandante; ante la mala situación económica de la sociedad, por acuerdo del Consejo de Administración de 28 de octubre de 2.014, se hizo una propuesta de ampliación de capital con aportaciones de todos los socios; convocada la junta correspondiente el día 18 de noviembre de ese año, se sometió a votación el acuerdo que lo era de adquisición proporcional por los socios del valor de la cifra en que consistía la ampliación, 1.000.000 euros, votando en contra el representante de la aquí actora, por lo que ese acuerdo no se pudo hacer efectivo, no quedando a la sociedad, según entiende la juzgadora de instancia, otro remedio sanador de su situación que el finalmente adoptado, al tener que buscar otros medios distintos al aumento de capital por aportaciones de los socios.

En esta circunstancias considera la juez a quo que la demandante actúa ahora contra sus propios actos, al oponerse a un acuerdo que se adoptó por su propias reticencia al primeramente propuesto, que es el que precisamente entiende la demandante que era el debido.

En relación con el acuerdo 5º, de cambio de domicilio social, que la demandada justifica por el mayor peso que como socio adquirió Valora como consecuencia de la compensación de créditos antedicha (como fórmula de ampliación del capital) que pasó de tener un 47,6564% del capital a ser titular de un 75,7983% del mismo, al nombramiento como nuevos presidente y vicepresidente del Consejo de administración de personas pertenecientes a la repetida sociedad Valora, residentes en Tenerife; la juzgadora no estima que haya motivos para impedir la adopción de dicho acuerdo, que se justifica por la mayor facilidad para las reuniones y celebración de juntas ante la concentración en la isla de Tenerife del centro de dirección de la sociedad.



SEGUNDO.- Contra esta resolución se alza la mercantil demandante reiterando todas las pretensiones que hiciera en su demanda.

Alega la recurrente, con carácter general, que la sentencia de primera instancia ha resuelto el asunto sobre la mera consideración de que la conducta de la actora es contraria a sus actos anteriores, en el sentido más arriba expuesto, sin entrar a examinar si la aprobación de los acuerdos en cuestión se ajusta a la legalidad o si por el contrario son abusivos; sin valorar el contenido de esos acuerdos ni la necesidad o conveniencia de su adopción, ni tampoco si los préstamos concedidos anteriormente por Valora a Esabe, mediante cuya compensación se llevó a cabo la ampliación del capital (con la denunciada consecuencia de modificación sustancial del accionariado), tienen sustantividad propias o, como mantiene la apelante, fueron concertados fraudulentamente con el único fin de justificar la repetida ampliación, despojando a los socios disidentes de sus derechos de adquisición preferente y de hacerse con el control de la sociedad (se entiende que Valora)

TERCERO.- Como primer motivo de apelación, alega la recurrente error en la valoración de la prueba documental, en relación a los préstamos concedidos por el socio mayoritario valora a la sociedad Esabe, entre el 1 y el 31 de diciembre de 2.014. Como ha quedado dicho, la demandante basa su impugnación contra los acuerdos sociales en la previa concertación de ciertos préstamos fraudulentos para la consecución de un resultado igualmente fraudulento.

Pero lo primero que hay que analizar, en casos como este, es si los acuerdos cuestionados reúnen los requisitos a los que la ley anuda su nulidad.

En un supuesto similar al presente, en el que se había impugnado la validez de un acuerdo societario consistente en la ampliación de capital, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.000 , dice lo siguiente: 'En el quinto motivo del recurso se denuncia, al amparo del nº 4º del art. 1692 LEC , infracción del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , con fundamento en que la ampliación de capital no obedece a justa causa ni se realiza en beneficio de la sociedad, siendo única y exclusivamente en perjuicio de los aquí recurrentes, accionistas que representan el 40% de la sociedad(.)'.

En el citado artículo, reproducido casi al pie de la letra en el art. 204.1 de la vigente y aplicable Ley de Sociedades de Capital , establece que la impugnación de acuerdos sociales puede tener lugar por contrariarse la ley, oponerse a los Estatutos, o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

En la sentencia del Tribual Supremo que se ha citado, se sigue diciendo, en lo que aquí interesa, por ser este el caso, que: 'La tercera causa de impugnación contempla la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas (accionistas o terceros), y del contenido del motivo no es de ver cual es la lesión que se produce o puede producir a la sociedad. Con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital , para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S.

5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital , que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho.' En el caso del tribunal Supremo se hace constar que 'la de la Audiencia, además de aceptar los fundamentos de la resolución recurrida, razona en el fundamento de derecho tercero que no se da la falta de causa legitimadora de la ampliación del capital acordado, el fraude de ley y abuso de derecho, y concretamente señala que 'la sociedad apelada desarrollaba actividad comercial al tiempo de adoptar el acuerdo impugnado, finales de 1990, independientemente de las vicisitudes jurídico-administrativas, de éxito comercial o buen fin, que el transcurso del tiempo haya podido revelar, que, lógicamente no pueden retrotraerse al momento de su adopción, por todo lo cual, procede concluir, -dice-, la existencia de causa jurídica suficiente para motivar la ampliación de capital social (.) Por otro lado, no hay fundamento para entender que el aumento del capital social en el caso no respondió a alguna de las finalidades expuestas en el motivo, o a otra igualmente plenamente lícita, pues las mencionadas (hacer llegar recursos, ampliar el número de socios, y restablecer pérdidas) no tienen carácter taxativo. En el motivo se especula con la ilicitud sin base fáctica; y obviamente no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohíbe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.



CUARTO.- Aplicando esta doctrina a nuestro caso, tenemos que (y ello es admitido por ambas partes) la sociedad Esabe estaba en mala situación económica cuando decidió recurrir a la citara 'operación acordeón'.

Alega la recurrente que la reducción de capital, en vez de haberse hecho compensando unicamente las pérdidas de ejercicios anteriores, debió extenderse al presente, pero, de haberse optado por esa solución, como es de ver por la documental aportada a los autos, la demandada se habría visto abocada a declararse en Concurso, puesto que no tenía capacidad para pagar el crédito, liquido, vencido y exigible, de 990.000 euros debidos a valora; este fue capitalizado mediante la repetida ampliación de capital. En cualquier caso los acuerdos impugnados fueron legítimos y útiles a la sociedad, por lo que no se dan los requisitos de ilicitud y ausencia de necesidad más arriba expuestos para que prospere su impugnación. Y tales circunstancias, contra lo mantenido en el recurso, han sido valoradas en la sentencia apelada.

Como se ha visto, la jurisprudencia no considera que un acuerdo societario sea lesivo para los intereses de los socios cuando el presunto perjuicio se derivaría del hecho de la situación sobrevenida por no haber suscrito las nuevas participaciones, cuando esa posibilidad le fue ofrecida a la demandante; su negativa a que se adoptara un acuerdo en tal sentido (con adquisición proporcional por parte de los socios de las nuevas participaciones emitidas para llevar a cabo la ampliación de capital), además de un 'acto propio' en el sentido en que es valorado por la sentencia de primera instancia, supone la imposibilidad de considerar el acuerdo como 'perjudicial', en los términos recogidos en la ley y de acuerdo con la doctrina del T.S. citada.

En tales circunstancias huelga el mayor examen de los préstamos que la recurrente echa de menos; no pudieron en ningún caso obedecer a una actuación torticera y predeterminada de la sociedad y el socio Valora, para lograr la nueva situación de esta en el accionariado, puesto que previamente a compensar los créditos como medio de ampliar al capital les fue dada a los socios la oportunidad de suscribir ellos las nuevas participaciones. Por todo lo dicho este motivo del recurso (relativo a la impugnación de los acuerdos tres y cuatro) no puede prosperar.



QUINTO.-Como tampoco el referente a la impugnación del acuerdo quinto, de cambio de domicilio social.

En este particular procede confirmar la resolución apelada por sus propios fundamentos, los contenidos en el fundamento de derecho segundo, que se dan aquí por reproducidos para evitar reiteraciones inútiles, pues los mismos no han quedado desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso.

A este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional (174/87 , 24/96 o 115/96 , entre otras) que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano a quo, cuando este ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito' (autos de 31-7-2.007 o 14-4-2.009)

SEXTO.- Las costas generadas en esta alzada son de cargo de la entidad apelante ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de la mercantil Navarras Iniciativas Empresariales S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil de esta provincia en el juicio ordinario seguido al n.º 71/16, confirmando íntegramente dicha resolución y con imposición de las costas de sta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.