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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 22/2021 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 134/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100167
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:167
Núm. Roj: SAP AV 167:2021
Encabezamiento
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 57/2019, seguidos en el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila, recurso de apelación número 22/2.021, entre partes, de una como apelante D. Cipriano representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por la letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y de otra como apelada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. representada por el procurador D. Carlos Alonso Carrasco y defendida por el letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.
Actúa como ponente, el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Con expresa condena en costas a la parte demandante vista la íntegra desestimación de la demanda llevada a cabo en esta resolución'.
Fundamentos
Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Cipriano relativa a la determinación de la fecha de cómputo inicial o dies a quo para el ejercicio de la acción planteada como pretensión principal ya que la mencionada acción ejercitada como pretensión principal, como se deduce del suplico del escrito de demanda, se reitera, es la acción declarativa de nulidad por error en el consentimiento, es decir, si la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora o demandante D. Cipriano estaba ya caducada por el transcurso del plazo de cuatro años en la fecha de interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de Ávila el día veintiocho del mes de enero del año dos mil diecinueve de acuerdo con el artículo 1.301 del código civil, se debe señalar que en efecto la norma aplicable es el artículo 1.301 del código civil, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
Sobre el concepto de consumación del contrato ya la sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de mayo del año 2.008 expone que 'esta sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.007, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del código civil para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del artículo 1.300, al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato (sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de octubre del año 2.006, seis del mes de septiembre del año 2.006, veintiocho del mes de septiembre del año 2.006 y veintidós del mes de febrero del año 2.007)'.
La cuestión que se plantea por tanto, se reitera, es la de determinar el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años.
La reciente sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de doce del mes de enero del año 2.015 afirma que '3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1301 del código civil, 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de primera instancia (y no corrige adecuadamente la de la audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.
No puede confundirse la consumación del contrato, a que hace mención el artículo 1.301 del código civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta sala número 569/2.003, de once del mes de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' (sentencias de la sala primera del tribunal supremo de veinticuatro del mes de junio del año 1.897, veinte del mes de febrero del año 1.928 y once del mes de julio del año 1.984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' (sentencia de la sala primera del tribunal supremo de veintisiete del mes de marzo del año 1.989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' (sentencia de la sala primera del tribunal supremo de cinco del mes de mayo del año 1.983).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo declara la citada sentencia número 569/2.003: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término, para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo, no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción, para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad, no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.
4.- El diccionario de la real academia de la lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
5.- Al interpretar hoy el artículo 1.301 del código civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal y como establece el artículo tercero del código civil.
La redacción original del artículo 1.301 del código civil, que data del año 1.881, sólo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso, no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1.301 del código civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Por su parte la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 afirma que 'Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap.
1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la sentencia del pleno 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015.
Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.
A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el diez del mes de noviembre del año 2.006 data del veinte del mes de noviembre del año 2.007, cuando se interpuso la demanda el treinta del mes de enero del año 2.014, también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.
La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.
2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del pleno de esta sala 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Mediante una interpretación del artículo 1301.IV del código civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del código civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2.016, de veinticuatro del mes de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10 por ciento. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.
En igual e idéntico sentido se pueden citar las sentencias de la sala primera del tribunal supremo de fecha veintinueve del mes de junio del año 2.016 o veintiocho del mes de mayo del año 2.018.
Este tribunal considera que la fecha en la cual la parte actora D. Cipriano tuvo ya de forma inequívoca un real conocimiento de aquello que habían firmado y suscrito en su momento, de sus características y de sus riesgos tal vez pudiera haber sido en la fecha real de la conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en las acciones propiamente dichas el día diecisiete del mes de octubre del año 2.012 pero en todo caso necesariamente ha de ser cuando las acciones pasaran a tener un valor de cero euros el día siete del mes de junio del año 2.017 mediante la resolución de la Junta Única de Resolución; sentado lo anterior y teniendo en cuenta que este tribunal, al igual que cualquier otro tribunal, no puede dictar sus resoluciones sobre la base de meras probabilidades o posibilidades sino sobre la base de hechos acreditativos con certeza, teniendo en cuenta también que la institución de la caducidad no está fundada en un concepto de justicia material sino en un concepto de seguridad jurídica por lo que ha de ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la fecha inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del código civil, al tratarse la caducidad de un hecho extintivo de la obligación, le corresponde a la parte que lo alega y por tanto a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. (en la actualidad Banco de Santander S.A.), ante las dudas e incertidumbres sobre la fecha real en la cual la parte actora tuvo un conocimiento inequívoco o pleno sobre el alcance de la pérdida sufrida, considera por todas las razones antes expuestas que tal fecha ha de ser la de siete del mes de junio del año 2.017, al ser la fecha en la que fue intervenida la grave crisis de la mercantil demandada Banco Popular Español S.A. mediante resolución de la Junta Única de Resolución, por lo que en definitiva en la fecha de interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila el día veintiocho del mes de enero del año 2.019 la acción no estaba todavía caducada y de ahí que proceda la revocación de la sentencia de primera instancia (en este sentido sentencia de esta audiencia provincial de Ávila de fecha dieciséis del mes de enero del año 2.020).
La estimación del principal motivo de recurso, con revocación de la sentencia de instancia que había apreciado la excepción de caducidad de la acción ejercitada, obliga a la sala a asumir la instancia en cuanto al fondo de la pretensión actorial.
El error, como vicio del consentimiento que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del tribunal supremo (así sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de octubre del año 1.989 y de tres del mes de julio del año 2.006, entre otras), un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que lo padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ello por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del código civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo código civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.
La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por 'error en el objeto' prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada doctrina jurisprudencial, es un motivo que debe contemplarse con extraordinaria cautela y carácter excepcional, sobre todo en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, de manera que, para que el error pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato, se queda condicionado a la concurrencia en el caso de determinados requisitos como son:
A.- Que sea esencial e inexcusable, pues, de no ser así, habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece (sentencias del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 1.932 y veintiséis del mes de diciembre del año 1.944).
B.- Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga (sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.943 y dieciséis del mes de diciembre del año 1.957).
C.- Que no se haya podido evitar con una regular diligencia (sentencia del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.982).
D.- Que quede suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de diciembre del año 1.944).
En este sentido la sentencia del tribunal supremo de cuatro del mes de enero del año 1.982 ya afirmaba que los dos requisitos que ha de reunir el error son la esencialidad y la excusabilidad. La primera es un requisito que deriva del propio código civil, pues el artículo 1.266 citado exige, si el error se refiere al objeto, que el mismo recaiga sobre la sustancia de la cosa. La excusabilidad la exige la jurisprudencia; es inexcusable el error, cuando pudo ser evitado, empleando una diligencia media o regular, para lo cual el tribunal supremo valora, en su apreciación, las circunstancias de toda índole, incluso las personales, no sólo del que ha padecido el error, sino también del otro contratante.
En definitiva, conforme a la sentencia del tribunal supremo de seis del mes de febrero del año 1.998 se debe señalar que 'en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia de esta sala de dieciocho del mes de abril del año 1.978 que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del código civil, es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266 apartado primero del código civil y sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año 1.923 y veintisiete del mes de octubre del año 1.964), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de julio del año 1.915 y veintiséis del mes de diciembre del año 1.944), que no sea imputable a quien lo padece (sentencias del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 1.932 y dieciséis del mes de diciembre del año 1.957) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado (sentencias del tribunal supremo de catorce del mes de junio del año 1.943 y veintiuno del mes de mayo del año 1.963); de otra parte, como recoge la sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de febrero del año 1.994, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo siete del código civil; es inexcusable el error (sentencia del tribunal supremo de cuatro del mes de enero del año 1.982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica (sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de marzo del año 1.994); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
Finalmente, ha de señalarse que, como establece la sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de mayo del año 1.991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de mayo del año 1.962 y catorce del mes de mayo del año 1.968, antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.
La directiva 2.009/111/CE del parlamento europeo y del consejo de dieciséis del mes de septiembre del año 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora; de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del real decreto ley 24/2.012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (boletín oficial del estado de treinta y uno del mes de agosto del año 2012).
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito el Banco de España).
En la meritada disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el código de comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
Se ha indicado anteriormente que en la disposición adicional segunda de la ley 13/1.985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la disposición adicional segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a) los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
El artículo 72 del real decreto 217/2.008 de quince del mes de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis seis de la ley 24/1.988 de veintiocho del mes de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, la transacción específica que debe recomendarse o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.
Dice, en este sentido, la sentencia de la audiencia provincial de Córdoba de fecha treinta del mes de enero del año 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La comisión nacional del mercado de valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido ... . Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado organizado ... . No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión ... '.
Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que, cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.
Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo y en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis ocho a) de la ley 24/1.988 de veintiocho del mes de julio del mercado de valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'
En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.
En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.
La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.
Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y siguientes de la ley de sociedades de capital, ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y, en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la disposición adicional segunda de la ley 13/1.985 según redacción dada por la disposición adicional tercera de la ley 19/2.003 de cuatro del mes de julio).
Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad, ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.
Así las cosas, este tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos partes contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.
Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el real decreto 629/1.993 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la ley 24/1.988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La ley 47/2.007 supuso la modificación de la ley 24/1.988 de veintiocho del mes de julio del mercado de valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes directivas europeas: la directiva 2.004/39/CE del parlamento europeo y del consejo de veintiuno del mes de abril del año 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la directiva 2.006/73/CE de la comisión de diez del mes de agosto del año 2.006, por la que se aplica la directiva 2.004/39/CE del parlamento europeo y del consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha directiva y la directiva 2.006/49/CE del parlamento europeo y del consejo de catorce del mes de junio del año 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La ley 47/2.007 hacía referencia a la directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.
La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este tribunal de quince del mes de marzo del año 2.013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el artículo 89 apartado primero del real decreto legislativo 1/2.007 de dieciséis del mes de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que, como continúa diciendo la sentencia últimamente citada, 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual'; de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.
Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente (sentencia de cuatro del mes de diciembre del año 2.010 de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de dieciséis del mes de diciembre del año 2.010 de la sección quinta de la audiencia provincial de Asturias).
Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).
Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información'.
a.- Se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.
b.- No otorgan a sus titulares derechos políticos.
c.- No atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua.
d.- El pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.
e.- La liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa.
f.- En caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos y en concreto por detrás de todos los acreedores de la entidad y sólo por delante de los accionistas ordinarios.
A su vez, la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Baleares de fecha once del mes de diciembre del año 2.013 incide en otro aspecto notorio del riesgo ínsito en este tipo de producto, señalando que 'la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad'.
Por lo que respecta a las obligaciones subordinadas comparten características con las participaciones preferentes, como son, por lo que afecta a relevantes riesgos para el particular contratante, aparte del riesgo de pérdida del capital invertido, ante la posposición en el cobro, quedando detrás de los acreedores ordinarios en el caso de extinción y liquidación de la sociedad, el de la dificultad de obtener una fácil liquidez para el inversor, pues, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la ley del mercado de valores 24/1.988 de veintiocho del mes de julio y al real decreto legislativo 1.564/1.989 de veintidós del mes de diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital. Además están sujetas a la ley 13/1.985 de veinticinco del mes de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y a la ley 13/1.992 de uno del mes de julio de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades financieras.
La mayoría de los economistas las definen como un producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas. Y al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal una vía de financiación empresarial a largo plazo a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor y por tanto son instrumentos de deuda, tal y como regulan los artículos 401 y siguientes del real decreto legislativo 1/2010 de dos del mes de julio por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de quiebra la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.
Y sentado lo que antecede, importa destacar que es obvio que las características complejas para el consumidor definitorias de este tipo de productos financieros determinan a su vez, conforme se reseñará en posterior apartado, el que conforme a la buena fe contractual el deber legal de información, que pesa sobre la entidad bancaria oferente del producto, se vea aumentado, en el sentido de exigirse un cumplimiento real y efectivo, y no meramente nominal, y ello ya en la fase precontractual, por la exigencia de una completa y veraz información, que lógicamente debe proporcionar el personal de la entidad bancaria interviniente, dada la situación de asimetría informativa entre una y otra parte.
Igualmente en el plano normativo reciente cabe destacar que, debido a la complejidad que presenta este tipo de instrumentos financieros, el real decreto legislativo 24/2.012 de treinta y uno del mes de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su exposición de motivos, concretamente en su apartado IV, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor 'de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'.
Igualmente, y en esta misma línea, de reaccionar frente a las prácticas irregulares observadas en los últimos años en este tipo de actividad bancaria de comercialización de productos complejos para los clientes minoristas, cabe valorar o entender el hecho de que por parte de un organismo imparcial y cualificado como es la comisión nacional del mercado de valores se emitiera una comunicación de fecha siete del mes de mayo del año 2.009, dirigida a las empresas que presten servicios de inversión, y que en la misma se exponen unas consideraciones y pautas sobre buenas prácticas en relación con la prestación de servicios de inversión sobre instrumentos financieros, a la vista de la experiencia adquirida en los últimos años en la supervisión de los procesos de comercialización, señalando que la experiencia demuestra 'que la actividad de asesoramiento declarada y reconocida por las entidades pudiera ser inferior a la realmente existente. En efecto, las recomendaciones personalizadas para la adquisición de un determinado producto financiero, sin ajustarse al marco legal previsto para las relaciones de asesoramiento, pudieran constituir una práctica frecuente en la relación con la clientela a través de la amplia red de oficinas de que disponen las entidades financieras'.
Y es que, como bien advierte la comisión nacional del mercado de valores en el documento antes citado, no se puede desconocer que, en la práctica, aun cuando nos encontremos ante un contrato de gestión, las entidades financieras, especialmente por lo que respecta a productos desconocidos para los clientes medios, realizan a través de sus empleados una actividad de asesoramiento basada en la confianza existente entre aquéllas y éstos.
En este sentido es un hecho notorio la relación de confianza que vincula al ciudadano medio con el personal de las entidades de crédito al que se acude demandando consejo, en su condición de supuestos expertos en el mercado financiero, para invertir los ahorros. Ello es lógico teniendo en cuenta la gran cantidad de productos existentes en el mercado y la complejidad de una materia sobre la que la mayoría de las personas no tiene conocimientos.
No puede posteriormente ampararse la entidad financiera en la falta de suscripción de un contrato de asesoramiento para negar la existencia del mismo. Y ello porque con su actuación el cliente entiende que está contratando un producto recomendado por el experto financiero, quien a tal efecto ha tenido o debido tener en cuenta sus circunstancias (objetivos de inversión, aversión al riesgo, existencia de otros productos, situación financiera ... ). El cliente contrata de esta forma con el convencimiento de que no es necesario contrastar la recomendación del banco con asesores externos al mismo, circunstancia que, de forma torticera, suele utilizarse por las entidades financieras para fundamentar, en casos como el que nos ocupa, que el error, que el cliente dice haber sufrido, no era invencible.
Y ocurre en el caso enjuiciado, y por cuanto se dirá, que dentro de ese ámbito de actuaciones irregulares y no ajustadas al marco legal de referencia exigible a las entidades bancarias para la comercialización de este tipo de productos, a que hacían referencia tanto el real decreto-ley citado como la comunicación de la comisión nacional del mercado de valores, que precisamente en el presente supuesto cabe detectar dos prácticas u omisiones irregulares imputables a la entidad bancaria, según se reseñará en los correspondientes apartados.
El tribunal supremo en su sentencia de diecisiete del mes de junio del año 2.016 ratifica la naturaleza compleja y arriesgada de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, disponiendo al efecto que 'los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
Según la clasificación de los productos financieros realizada por el artículo 79 bis ocho a) de la ley del mercado de valores (actual artículo 217 del texto refundido de la ley de mercado de valores aprobado por real decreto legislativo 4/2.015, de veintitrés del mes de octubre), son productos no complejos los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto; d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio artículo 79 bis ocho a) parte de dicha distinción y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar comprendidos en las excepciones prevista en el mismo precepto (así lo estima también la comisión nacional del mercado de valores en la guía sobre catalogación de instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado...'.
En definitiva, no cabe duda de que los productos suscritos tanto por la parte actora D. Cipriano son productos complejos y arriesgados.
'SEXTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala números 840/2.013, de veinte del mes de enero del año 2. 014, y 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015, así como las sentencias 489/2.015, de dieciséis del mes de septiembre, y 102/2.016, de veinticinco del mes de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El artículo 1.266 del código civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261 apartado segundo del mismo código civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia número 215/2.013 de ocho del mes de abril).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El código civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y, si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso, para apreciar la diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias números 840/2.013, de veinte del mes de enero del año 2. 014, y 769/2.014, de doce del mes de enero, entre otras.
SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.
1.- La normativa del mercado de valores (básicamente el artículo once de la Directiva 1.993/22/CEE, de diez del mes de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y, si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
4.- Las sentencias de esta Sala número 460/2.014, de diez del mes de septiembre, y número 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al artículo once de la Directiva 1.993/22/CEE, de diez del mes de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia número 102/2.016, de veinticinco del mes de febrero, para que exista asesoramiento, no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias del Pleno números 840/2.013, de veinte del mes de enero del año 2. 014, 460/2.014, de diez del mes de septiembre, y 769/2.014 de doce del mes de enero del año 2.015, el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.
En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.
6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado'.
Al respecto ha de traerse a colación la sentencia del pleno del tribunal supremo de veinte del mes de enero del año 2.014 donde se examina el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, que la parte actora sin ninguna duda lo es y así viene calificada por el propio banco, cuando dice: 'Información sobre los instrumentos financieros. El artículo 79 bis de la ley de mercado de valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado segundo), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado tercero).
El artículo 64 del real decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad'.
Y continúa la sentencia afirmando que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis siete de la ley de mercado de valores ( artículo 19.5 de la directiva 2.004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entienden por tales los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del real decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a.- Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b.- La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c.- El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 del real decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero).
Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79 bis seis de la ley de mercado de valores ( artículo 19.4 de la directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el artículo 72 del real decreto 217/2.008, de quince del mes de febrero, las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a.- Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión.
b.- Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c.- Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
Como afirma la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la directiva 2.006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la directiva 2.004/39/CE.
El artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la directiva 2.006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.
No cabe duda en este caso que la entidad financiera llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio del empleado de la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A., para invertir una cantidad de la que la parte actora disponía, en base a una relación de confianza, como un producto con una alta rentabilidad, y contando el banco con la información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente.
Y ocurre en el caso enjuiciado, por cuanto se reseñará, a la vista de una valoración conjunta y bajo el prisma valorativo de la sana crítica del material probatorio obrante en autos, que la entidad demandada no ha cumplido con la carga probatoria que, según lo expuesto, le incumbe, resultando insuficientes, por cuanto se reseñará, los documentos relativos a las operaciones contractuales cuestionadas, déficit probatorio que obviamente debe perjudicar a dicha parte, por incumbirle la carga probatoria sobre el extremo en cuestión, en aplicación de la regla legal contenida en el artículo 217 y apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil.
Cabe incidir en el dato de que en todo caso, dado el carácter complejo desde el punto de vista económico-financiero de los productos, no tenía por qué conocer un consumidor y cliente minorista de una entidad bancaria, como era el hoy demandante y apelante, que se trataban de dos instrumentos híbridos de financiación, y que los mismos presentaban características relevantes de riesgo como las referidas en los anteriores fundamentos jurídicos de eventual pérdida del capital y sin cobertura por el fondo de garantía de depósitos (no contando de hecho con más garantía que la derivada de la solvencia patrimonial de la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. y con posibles dificultades de liquidez para su transmisión en el mercado secundario, siendo un tipo de producto que ante esas características, por exclusión o a sensu contrario, no es catalogable dentro de la consideración de 'instrumentos financieros no complejos' contenida en el apartado ocho del artículo 79 bis de la ley 24/1.998 de veintiocho del mes de julio del mercado de valores).
La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio artículo 79 bis de la ley 24/1.998 de veintiocho del mes de julio del mercado de valores, especialmente en sus apartados seis y siete, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.
Y es de destacar que en el caso de autos de la prueba documental referente a tales operaciones no se consigue acreditar por parte de la sociedad demandada el cumplimiento de tal obligación, importando incidir en el hecho de que ciertamente por la parte demandada se aportan con su escrito de contestación un documento informativo relativo a las participaciones preferentes y dos documentos informativos relativos a los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, en los que sí que se recogen las características principales de los productos (entre ellas, una como la antes apuntada de que la única garantía era la de la propia entidad emisora).
En el escrito de contestación se alega que sí que 'se le hizo entrega a la parte actora de la información específica del producto recogida en dicho tríptico resumen del folleto'; pues bien, dichos documentos no son lo que conforme al comunicado de la comisión nacional del mercado de valores de fecha siete del mes de mayo del año 2.012 cabe catalogar como un tríptico sino una especie de resumen del folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes y de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (señalando dicho comunicado que, 'cuando las entidades elaboren un folleto de la emisión, el resumen de éste (en formato de tríptico) deberá utilizarse como vía para informar a los clientes').
Cabe considerar incumplida la exigencia normativa establecida en el artículo 79 bis de la citada ley del mercado de valores, según el cual ' (...) 7.- Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.
Y en relación con esta cuestión, cabe concluir que en definitiva, y empleando expresión contenida en el apartado tercero del artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, se llevaron a cabo tales actuaciones de oferta y comercialización de tales productos complejos al cliente hoy demandante y apelante por la sociedad mercantil demandada, sin cerciorarse adecuadamente de que tal cliente pudiera tomar la decisión apropiada con conocimiento de causa; y en este sentido, y en relación con el cumplimiento de este deber, resulta oportuno recordar lo señalado en la sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha veinticinco del mes de abril del año 2.012: 'debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la ley de mercado de valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El real decreto 629/1.993 de tres del mes de mayo concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo cuarto del anexo primero), como frente al cliente (artículo quinto), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (artículo quinto y apartado tercero). Dicho real decreto fue derogado por la ley 47/2.007 de diecinueve del mes de diciembre, por la que se modifica la ley del mercado de valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la directiva 2004/39/CE, sobre mercados de instrumentos financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79 bis números tercero, cuarto y séptimo)'.
De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato. Tal como señala la sentencia del tribunal supremo de fecha veintiséis del mes de junio del año 2,000, 'debe de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' (sentencias del tribunal supremo de catorce y de dieciocho del mes de febrero del año 1.994 y once del mes de mayo del año 1.998).
En los presentes autos, la valoración de la prueba practicada pone de manifiesto:
1.- Que la parte actora y apelante D. Cipriano tenía la condición de consumidor en el momento en el que suscribió tanto las participaciones preferentes como los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Era además cliente minorista, tipo de cliente al que la legislación sectorial atribuye especial protección.
2.- Que carecía de experiencia previa en materia de productos de inversión. Tal apreciación no desaparece por el hecho de que la parte demandante tuviera contratados otros productos con la sociedad mercantil demandada tales como acciones de sociedades mercantiles que cotizan en bolsa y participaciones en fondos de inversión e incluso tal vez con otras entidades financieras, pues no consta que ninguno de ellos participe de las especiales notas de complejidad y riesgo características del tipo de producto litigioso, tratándose presumible y simplemente de las citadas acciones de sociedades mercantiles que cotizan en bolsa y fondos de inversión, tipos de productos muy distinto de los instrumentos híbridos de financiación ofrecidos a la hoy demandante.
3.- Que la sociedad mercantil demandada Banco de Santander S.A. no ha acreditado haber informado a la parte demandante y apelante D. Cipriano sobre las características de la inversión, con carácter previo a la formalización de las dos contrataciones, remitiéndonos a las consideraciones efectuadas en apartado anterior en cuanto a la falta de acreditación de haberle proporcionado al cliente algún tipo de folleto informativo o explicativo en el que se recogiesen cuando menos las características principales de los dos productos, de las que resultan los riesgos asociados a los mismos, como los ya apuntados de la posibilidad de pérdida del capital invertido, en caso de quiebra de la entidad emisora, al no contar estos productos con más garantía que la derivada de la solvencia patrimonial del emisor y, por lo que respecta a la liquidez, característica que se antoja esencial para personas como la parte demandante, a la vista de sus circunstancias personales y económicas, que presumiblemente tenía un interés evidente en poder recuperar con facilidad todo o parte de la inversión para poder afrontar gastos propios, que, si bien el cliente tendría la posibilidad de vender el producto financiero en el mercado secundario de activos financieros, debe tenerse en cuenta que una eventual situación de crisis económica general o en su caso de la entidad bancaria afectaría negativamente a tal posibilidad, con lo que la liquidez de tal tipo de productos resultaba cuestionable ya ab initio.
De ello cabe presumir que la sociedad bancaria, aprovechando la relación de confianza con el cliente D. Cipriano y el interés de éste en realizar una nueva inversión, a través de sus empleados, le ofertó este tipo de productos financieros complejos, destacándole las bondades del producto, asesorándolo a tal fin sobre la conveniencia de la suscripción en orden a su mayor rentabilidad, pero o bien ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición o en todo caso no explicándolos debidamente al cliente, de manera completa y comprensible, o bien se hicieron de alguna manera sesgada y capciosa, apreciación corroborada por el hecho de que personas con la situación que tenía la parte demandante y cuyos ahorros al tiempo de la contratación se iban a invertir en ese tipo de producto, parece muy difícil de admitir, por no decir imposible, que fueran a aceptar verse envueltos en unas operaciones financieras de cierto riesgo, con posibilidad real de pérdida de sus ahorros, de dejar de percibir la remuneración por la inversión y, en el mejor de los casos, de serle muy difícil obtener liquidez fácil o inmediata, en caso de querer recuperar todo o parte de la inversión, ante las posibles dificultades de venta en un mercado secundario, ante un escenario de ausencia de rentabilidad, que haría muy complicada la transmisión del producto.
En este sentido, cabe referirse aquí a lo señalado en sentencia de la sección decimonovena de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintitrés del mes de diciembre del año 2.013, que se refiere a un supuesto de participaciones preferentes y cuyas consideraciones resultan extrapolables al presente supuesto: En efecto la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y su propio régimen legal, complejo y arriesgado, ponen en serio peligro la inversión realizada; de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos y no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.
De hecho, en el presente caso, y por más que en el escrito de contestación se sostenga la bondad de los productos al tiempo de la contratación así como que por aquel entonces la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. contaba con una calificación crediticia más o menos elevada en el sector, lo cierto es que, como la historia económica reciente ha revelado, la situación de crisis afectante a la entidad financiera comercializadora del producto litigioso se ha producido y, por lo que afecta al dinero invertido en tal tipo de producto complejo, ha supuesto una pérdida para el cliente.
Abundando en esta idea de la prueba de presunciones que es factible mantener en el caso enjuiciado acerca de que al cliente no se le facilitó una información completa y exhaustiva de la verdadera naturaleza y de todos los riesgos de los productos contratados y que, de haberlo sabido el cliente, no habría prestado su consentimiento para contratar este tipo de producto, en esta línea cabe referirse a la consideración contenida en la misma sentencia recién citada cuando señala lo siguiente, que resulta extrapolable al presente caso, 'a nadie se le oculta que, si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado a adquirir las repetidas participaciones preferentes, por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego, aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladaron al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'.
Por cuantas consideraciones se dejan efectuadas, y en relación con la carga de la prueba que incumbe a la entidad bancaria, este tribunal no atribuye fuerza probatoria suficiente al conjunto documental en que se basa la parte demandada, pues, por más que algunos de ellos, que no todos y especialmente no la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha cinco del mes de febrero del año 2.009, esté firmada por el hoy demandante y apelante D. Cipriano y considera que al cliente no se le facilitó de manera completa y comprensible toda la información relevante acerca de la verdadera naturaleza y riesgos del tipo de productos financieros complejos ofrecidos; formalismos de este tipo vienen siendo considerados por los tribunales como absolutamente insuficientes como para sólo en base a ellos poderse entender acreditado que el cliente firmó convenientemente informado de las posibles consecuencias negativas de las dos operaciones; y en este sentido, este tribunal comparte lo que sobre esta cuestión es objeto de reseña en la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Baleares de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.013 cuando en la misma se indica lo siguiente: Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este tribunal de quince del mes de marzo del año 2.013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el artículo 89 apartado primero del real decreto legislativo 1/2007 de 16 del mes de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que, como continúa diciendo la sentencia últimamente citada, 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual'; de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.
Al margen de la doctrina expuesta acerca de la insuficiencia por sí sola de tales cláusulas formales para entender acreditado el cumplimiento cabal y real y no meramente formal de las obligaciones legales de información que conforme a la buena fe contractual y a la normativa sectorial incumbían a la entidad financiera, cabe recordar que la propia comisión nacional del mercado de valores también ha cuestionado la idoneidad a tales efectos de tales formalismos, destacando en el comunicado de siete del mes de mayo del año 2.009 la insuficiencia de cláusulas genéricas o de estilo como las contenidas en las órdenes de valores, al señalar en el apartado titulado 'Sobre los modelos de órdenes' que 'no resulta apropiado que las órdenes incluyan advertencias genéricas como medio de acreditación del cumplimiento de las obligaciones de proporcionar a los clientes información adecuada sobre las características y riesgos del producto'.
A mayor abundamiento y según antes se destacó, por parte de la sociedad mercantil demandada no se ha conseguido acreditar, en relación con otra buena o adecuada práctica bancaria, en el aspecto titulado en el expresado comunicado de la comisión nacional del mercado de valores 'la información a transmitir a los clientes', haber cumplido con dicha práctica, haciendo hincapié la referida comunicación en que la información debe proporcionarse a los clientes con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión y estableciendo exigencias, que conforme a la reseña probatoria efectuada no constan cumplidas en el presente caso, como que, 'cuando las entidades elaboren un folleto de la emisión, el resumen de éste (en formato de tríptico) deberá utilizarse como vía para informar a los clientes y tendrán en cuenta estas pautas en su elaboración. Con el fin de reforzar esta obligación de información y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las siguientes prácticas: Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente'.
Pues bien, en el presente caso esa falta de acreditación de la entrega de tal tríptico permite a su vez sentar la presunción de que el mero dato formal de constancia en la orden de valores de un apartado titulado 'Información sobre riesgo del producto', no significa que se hubiera llevado a cabo una información completa y no sesgada acerca de la verdadera naturaleza de los dos productos litigiosos y todas sus implicaciones de riesgo, de manera comprensible para tales clientes minoristas.
Se considera en definitiva que la parte demandante, consumidor y cliente minorista, al igual que la generalidad del ciudadano medio, lo que procuraba y simplemente cabe considerar que quería era obtener la mayor rentabilidad del dinero que tenían en el banco o caja, mediante la suscripción de unos productos bancarios simples y carentes de los posibles riesgos e implicaciones negativas asociados a productos complejos como participaciones preferentes o obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones, actuando en tal sentido a la hora de invertir sus ahorros de nuevo confiado en lo que el empleado o la empleada de la entidad bancaria donde tenía el dinero, supuesto experto en su profesión y presumible conocedor de todas sus obligaciones legales para con los clientes, le aconsejó, sin que, en otro orden de cosas, ello permita evidentemente sentar la presunción de que el cliente hubiera entendido las características y riesgos de los dos productos financieros complejos ofrecidos por la entidad bancaria a través de dichos empleados o empleadas; y de ahí que se rechace que, como este tipo de productos bancarios implicaban una rentabilidad mayor que la de los depósitos tradicionales, la consecuencia deba ser presumir que por ello el cliente debía ser plenamente consciente y conocedora de las características de los dos productos litigiosos e implicaciones de riesgo que conllevaba la contratación de tales dos productos objeto de litigio.
A la vista de cuanto antecede, y si bien la sentencia recaída lo era en materia de otro producto financiero, resultan extrapolables al caso enjuiciado consideraciones como las siguientes, contenidas en la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha diecinueve del mes de septiembre del año 2.013, cuando señala lo siguiente: 'en el presente caso, es cierto, el cliente firma los contratos, pero fiado de que el banco con quien contrata le ofrece un beneficioso producto financiero.
El cliente, en una sesión mínima, es asesorado, pero desconoce la magnitud y el alcance de la información; después firma una misiva en la que el banco queda exento de toda responsabilidad; además, se le hace firmar que, una vez firmado, no puede dar 'marcha atrás', no siendo posible aplicar un vencimiento anticipado, lo que se considera perjudica notablemente al cliente.
Por si lo anterior fuera poco, se le hace firmar que él es quien ha solicitado al banco suscribir el contrato, cuando ha sido al revés, ya que se hacía en una operación de captación de clientes.
Pero, es que, además, en el presente caso no se le realiza al cliente un estudio sobre su idoneidad, se aporta el test MIFID con un año de retraso, demostrándose que no firmó las fichas del test; tampoco en él consta el resultado'.
Respecto de lo que sí que se ha pronunciado la audiencia provincial de Ávila en su sentencia de fecha veintisiete del mes de mayo del año dos mil catorce es en supuestos de participaciones preferentes y en dicha sentencia con carácter general se establece que 'Como primer motivo de recurso invoca la defensa de doña ... que existió un error esencial en el consentimiento que prestó, vulnerando Bankia S.A. lo que dispone el artículo 63 apartado primero de la ley del mercado de valores sobre el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Añade este precepto que no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos prevenidos en ese apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente a esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Por ello el asesoramiento depende de cómo el producto es ofrecido al cliente.
Naturalmente estos aspectos se tienen que poner en relación con el error alegado, ya que el artículo 1.266 del código civil prevé que, para que el error invalide el consentimiento (error sobre la sustancia), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.
Así, pues, la circunstancia que hay que examinar, ante todo y sobre todo, para dar relevancia al error, es el carácter básico o no básico en la intención del contratante del elemento sobre el que recae.
Tanto la sustancia de la cosa como las cualidades de la misma han de ser consideradas subjetivamente como básicas y han debido motivar la celebración del contrato. El criterio subjetivo es el preponderante en nuestra jurisprudencia para la apreciación de si la sustancia o cualidad de la cosa se quiso como presupuesto o elemento básico y por ello se contrató (sentencias del tribunal supremo de once del mes de diciembre del año 2.006 y doce del mes de noviembre del año 2.010).
No daría lugar a la nulidad del contrato el error causado por el propio interesado, en el sentido de ser causado por él o por persona de su círculo jurídico y tampoco que el error fuera excusable.
Es invalidante el contrato cuando la otra parte conoce el error y no lo pone de manifiesto a la parte con quien contrata. Nadie puede aprovecharse del error ajeno.
Así las cosas, se hace preciso analizar el producto que le fue ofrecido a la recurrente y lo que ella entendió sobre esa contratación para comprobar si existió un error esencial que produciría la nulidad del contrato.
Conviene, a este respecto, dejar sentado que no cabría aplicarse la caducidad de la acción de nulidad del contrato que se alegó por la entidad financiera, pues el artículo 1.301 del código civil se refiere a la anulabilidad de los contratos y claramente en el artículo 1.300 del mismo código se especifica que los plazos de caducidad solo son aplicables a los contratos en los que concurren los requisitos que expresa el artículo 1.261 del código civil, siendo el primero de ellos el consentimiento de los contratantes.
El tribunal supremo establece una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad regulado en el artículo 1.266 del código civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados, y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales. La falta de cualquiera de los elementos que señala el artículo 1.261 determina la inexistencia del contrato (sentencias del tribunal supremo de cinco del mes de marzo del año 1.987, diez del mes de abril del año 2.001 y veinte del mes de julio del año 2.005).
Por ello, si al contrato en cuestión le falta un elemento esencial, invalidante, no es de aplicación el artículo 1.301 del código civil, respecto a si la posibilidad de reclamar por la recurrente le habría caducado'.
Continúa afirmando la citada sentencia de la audiencia provincial de Ávila que 'de todo cuanto antecede, la sala considera que se produjo un error esencial en la recurrente. Y ello se aprecia considerando no solo la doctrina de las audiencias provinciales (sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de veintiuno del mes de marzo del año 2.014, de la sección primera de la audiencia provincial de León de seis del mes de marzo del año 2.014 y de la sección decimonovena de la audiencia provincial de Madrid de tres del mes de marzo del año 2.014), sino también por la doctrina del tribunal supremo de la sala primera en pleno de dieciocho del mes de abril del año 2.013.
En efecto esta doctrina, apoyada en el artículo 63.1.d y artículo 79.1.e y artículo 79 bis de la ley 24/1.988 de 28 del mes de julio de mercado de valores y en el artículo 217.7 de la ley de enjuiciamiento civil, establece que, cuando se dan los hechos a los que se ha hecho referencia, el banco no cumple el estandar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa, que le era exigible al proponer a la demandante, aquí apelante, la adquisición de determinados valores que resultaron ser complejos y arriesgados.
Considera el alto tribunal que no se suministra una información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir.
Observa que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información.
Repárese que, en nuestro caso, el contrato se intitula como de depósito o administración de valores; que en su anexo se recoge que el contrato pasa a denominarse contrato tipo de custodia y administración de instrumentos financieros.
Pero es que en el test de conveniencia no se hace constar que la recurrente conoce que la naturaleza de la deuda es perpetua o que son participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. Que conoce la terminología y el funcionamiento general del comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro.
No se puede admitir que Caja Madrid, ahora Bankia S.A., actuara como mera intermediaria y comercializadora.
Se debió advertir expresamente y sin ambigüedades, a la recurrente, que la inversión que realizaba era de carácter perpetuo, no teniendo fecha de vencimiento, que la rentabilidad podía ser variable, de hecho era variable, que no estaba garantizada, y que las participaciones preferentes, y ello es esencial, podían conllevar la total pérdida del capital invertido.
Y que lo que la recurrente había entendido que podía recuperar el capital invertido cada cinco años, en realidad era que la remuneración quedaba condicionada a beneficios distribuibles que podían llegar a amortizarse por el emisor a partir del quinto año de su emisión en determinadas ocasiones y con aprobación del regulador.
Sentado todo lo anterior, se llega por la sala a las siguientes conclusiones:
a.- Que la recurrente tenía un perfil conservador y no era lógico que invirtiera en unas inversiones de alto riesgo.
b.- Que, además de lo anterior, la recurrente es una cliente minorista, no teniendo formación alguna de carácter financiero.
c.- Que la información precontractual que recibió antes de suscribir el contrato, no solo fue insuficiente, sino que no velaba por los intereses de la cliente. El propio Sr. director de la sucursal que asesoró a la aquí apelante, reconoció que no duraría más de 15 minutos.
d.- Que el cuestionario Mifid o test de conveniencia aparece confeccionado por el propio banco y la recurrente no llegó a captar su contenido.
e.- Que, sobre todo, no se la informó que podía perder la totalidad del capital que depositó.
Por todo ello, el recurso de apelación se acoge, considerando que la recurrente sufrió un error esencial, desconociendo absolutamente lo que contrataba, y que confió en Bankia S.A. (antes Caja Madrid), de la que era cliente hace muchos años.
f.- Por último se refleja que la entidad financiera captaba esta clase de clientes con depósitos fáciles de utilizar, y de convencer al titular, que no podía prever que iba a ser utilizado con fines especuladores'.
Y relacionado con ello, cabe sostener que la entidad bancaria no debió haber ofrecido al hoy demandante y apelante este tipo de productos, en cuanto que no valoró la idoneidad de estos productos para tal cliente, no cumpliéndose debidamente por parte de la entidad bancaria con las exigencias que resultan de la normativa sectorial referida, induciendo así a error al contratante, que razonablemente podía estar confiado en que la entidad que le ofertaba tales productos complejos protegía al propio tiempo sus intereses, y al menos daba cumplimiento cabal en lo referente tanto a las obligaciones de información imparcial, clara y no parcial o sesgada y engañosa, que resulta de la normativa citada, como al hecho de tener que ofertarle unos productos ajustados a sus necesidades y convenientes a las mismas, finalidad última del test de idoneidad y del test de conveniencia no realizados.
Tal como se señala en la sentencia de la audiencia provincial de Palencia de dos del mes de julio del año 2.013, 'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del tribunal supremo, sentencia de 18 del mes de abril del año 2.013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión, pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la ley del mercado de valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.
Ya se ha indicado que, en efecto, consta que la entidad bancaria demandada no realizó al demandante y apelante ni el denominado test de idoneidad ni el test denominado de conveniencia, incumpliendo así las obligaciones legales que resultan de la normativa sectorial aplicable y que ponen de manifiesto la doctrina citada, con lo que por definición la misma entidad incurrió si no en una actuación dolosa por omisión sí claramente negligente, generadora de error al cliente al que ofertó los productos, dada la finalidad de lo dos tests tanto el de idoneidad como el de conveniencia.
Pues bien, en relación con la cuestión de la trascendencia cara al error representada por el incumplimiento del referido deber legal consistente en la omisión del test de idoneidad y del test de conveniencia, se estima oportuno destacar que, si bien en un supuesto de otro producto financiero (swap), la sentencia del tribunal supremo de fecha veinte del mes de enero del año 2.014 efectúa consideraciones que mutatis mutandi resultan extrapolables a la cuestión aquí planteada, cuando señala lo siguiente: Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
...
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error como vicio del consentimiento no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error como vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MIFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.
La doctrina citada resulta extrapolable al caso enjuiciado y por cuantas consideraciones se dejan efectuadas, cabe conforme se expresa en la referida sentencia del tribunal supremo (' .... por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo') sentar la presunción de la existencia del error como vicio del consentimiento, derivado del hecho objetivo de no haberse cumplimentado o llevado a cabo en el caso aquí enjuiciado el denominado test de idoneidad ni el denominado test de conveniencia.
DECIMOCUARTO.- En definitiva, y conforme a las consideraciones efectuadas en apartados anteriores, considera este tribunal que en el caso presente la voluntad emitida por la parte demandante y apelante D. Cipriano en relación con la suscripción de los dos productos litigiosos adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, imputable a la sociedad mercantil demandada (hoy Banco de Santander S.A.), error que cabe caracterizar de esencial, pues ha afectado a las obligaciones principales de los dos contratos y a las características de notable riesgo de los mismos y habida cuenta que se le asesoró sobre la suscripción de unos productos que le ofrecerían una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de los mismos, e imputable a la mencionada sociedad mercantil demandada, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrataba y, sobre todo, del riesgo que asumía, y excusable, requisito para cuya apreciación el tribunal supremo tiene declarado que debe tenerse en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta' (sentencia del tribunal supremo de catorce del mes de febrero del año 1.994), pues la parte actora y apelante, por sus circunstancias personales, confió en el ofrecimiento de los dos productos en cuestión y en la palabra de los empleados de la entidad bancaria, supuestamente expertos en productos financieros, y actuó confiado en que se le ofertaban unos productos ajustados a sus necesidades, y confiado por otra parte en que a tales efectos por parte de la entidad bancaria se había llevado a cabo ya en la fase precontractual el cumplimiento real y completo de cuantas obligaciones le incumbían frente a él, consumidor y cliente minorista, en cumplimiento de la normativa sectorial que le protegía, algo que, como las pruebas han demostrado, la referida entidad no cumplió, ni facilitándole al cliente una información acerca de las características principales y riesgos de los dos productos ofertados a través del correspondiente tríptico o folleto informativo o explicativo, ni tampoco siquiera habiéndole evaluado la idoneidad de tal tipo de productos.
DECIMOQUINTO.- Entrando a conocer sobre la restitución de prestaciones, ya que se debería tener también en cuenta el valor de las acciones recibidas por la parte actora y apelante D. Cipriano al tiempo de su canje el día diecisiete del mes de octubre del año 2.012 y no a la fecha de presentación de la demanda por cuanto que desde la primera fecha citada la parte actora y apelante pudo disponer libremente de las acciones e incluso pudo proceder a su venta ya que cualquier persona o ciudadano medio sin especiales conocimientos sobre la materia conoce el carácter fluctuante del valor de las acciones el argumento no puede ser admitido porque la viabilidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento se fundamenta en la concurrencia de una voluntad viciada y prescinde de que se haya causado lesión.
Esta sección tiene declarado en sentencia de treinta del mes de septiembre del año 2.019, recurso de apelación registrado con el número 320/2.019
Fallo
3.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada D. Cipriano.