Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 321/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 321/2009 c

JUICIO ORDINARIO Nº 130/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 135

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 130/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, a instancia de URBANIZACIONES E INMUEBLES, S.L., contra IGNORADOS OCUPANTES VIVIENDA Octavio e IGNORADAS PERSONAS CON DERECHO A SUBROGACIÓN DE Emma ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador señor Carlos Testor Alsina, en nombre y representación de la entidad URBANIZACIÓN E INMUEBLES, S.L., contra las IGNORADAS PERSONAS CON DERECHO A SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN ARRENDATICIA DE LA DIFUNTA TITULAR SEÑORA Emma y contra el señor Octavio y, en consecuencia, declaro extinguido el contrato de arrendamiento de fecha 21 de octubre de 1961, relativo a la vivienda sita en Barcelona, calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , por fallecimiento de su titular Doña Emma , sin que se haya efectuado en tiempo y forma el ejercicio del derecho de subrogación, condenando en consecuencia al demandado comparecido y ocupante de la citada vivienda a desalojarla y entregarla a la actora con apercibimiento que, de no hacerlo, se podrá acordar el lanzamiento, todo ello con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta la extinción del contrato de arrendamiento de 21.10.1961 sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, por fallecimiento del arrendatario sin que nadie hubiese notificado la intención de subrogarse y, subsidiariamente, el desahucio por falta de pago de las rentas, consignándose para tal supuesto la posibilidad de enervar la acción. Dirigida la demanda frente a las "ignoradas personas que se crean con derecho a subrogarse y otros ignorados ocupantes", se opuso a la pretensión ejercitada D. Octavio , alegando (1) prejudicialidad penal, por un presunto delito de estafa, al haber concertado el arrendamiento sobre la referida vivienda con un sobrino de la arrendataria original que se presentó como propietario, habiendo presentado denuncia sobre los referidos hechos (f. 67 y ss), en base a lo cual interesó la suspensión ex art. 40.2 LEC ; (2) falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las acciones ejercitadas, respecto de los herederos de la arrendataria original (señalando a D. Gregorio , D. Ruperto ), interesando, subsidiariamente, la intervención provocada, que fue desestimada por auto de 11.7.2008 confirmado por otro de 10.9.2008; (3 ) respecto de la acción principal, falta de legitimación pasiva (nunca podría subrogarse en el arrendamiento, por lo que mal pudo notificar la intención de subrogarse); (4) subrogación tácita (dice a favor de los familiares de la arrendataria), pues tras el fallecimiento continuaron cobrándose las rentas durante los 6 meses anteriores; (5) ha abonado en concepto de rentas la suma de 2750 ? (f. 70 y ss).

La sentencia de instancia estima la demanda (por la 1ª causa alegada), con expresa imposición de las costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza éste, reiterando los argumentos expuestos en la instancia (singularmente su falta de legitimación pasiva, que "conllevaría la inadecuación de procedimiento", pues debió ejercitarse una acción de desahucio por precario; y la falta de litisconsorcio pasivo necesario), con lo que el debate queda planteado prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) la realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda concertado entre Dª Emma como arrendataria y EDISSA como arrendadora; en la actualidad, la propiedad sobre el inmueble arrendado la ostenta la entidad URBANIZACIONES E INMUEBLES SL (actora, f. 19 y ss) por fusión por absorción de EDIFICACIONES SOCIALES SL (EDISSA). 2) La referida arrendataria, única ocupante de la vivienda (al menos desde la última renovación del padrón en 1996, f. 89) falleció en 27.1.2007 (f. 37), sin herederos testamentarios. 3) La entidad actora no recibió ninguna solicitud de subrogación en el arrendamiento, en los tres meses siguientes al fallecimiento, conforme a lo establecido en el art. 16.3 LAU de aplicación conforme a lo establecido en la DT. 2ª.B.9 .pfo. 3º LAU 94. 4) En todo caso no se han abonado las rentas correspondientes a los meses de julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2007, por un total de 626'75 ?, sin que el demandado comparecido haya intentado entregar dicha suma a la propiedad o consignarla. 5) La vivienda venía siendo ocupada por Octavio desde agosto 2007. 6) La propiedad nunca cobró renta alguna de éste, ni consta tuviese conocimiento de dicha ocupación efectiva. 7) Dicho ocupante, presentó enuncia ante los Mossos d'Esquadra en 4.6.2008 (con posterioridad al emplazamiento, en 11.4.2008, f. 67 y ss), referida a que había concertado el arrendamiento con un familiar de la arrendataria original, que no consta admitida a efectos de incoación de diligencias penales.

TERCERO.- Por de pronto, el recurso nunca debió ser admitido, conforme a lo establecido en el art. 449 LEC. El párrafo 1 del artículo 449 establece que "en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento (la LEC 2000 adopta la terminología introducida por la citada Ley 50/98, por lo que este precepto resulta aplicable en todos aquellos supuestos en que la ejecución de la sentencia comporte el lanzamiento de la finca cualquiera que sea el procedimiento seguido o la causa petendi y deja definitivamente zanjada la discusión y vacilaciones jurisprudenciales sobre los supuestos en que este requisito era exigible, así el ATS 19.11.2002 ) no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación (se trata, pues, de un requisito exigible en recursos tanto ordinarios como extraordinarios, devolutivos y contra sentencias o autos que pongan fin al proceso) si, al prepararlos (el requisito ha de observarse en el momento de preparación de los recursos y no puede diferirse al momento de la interposición, de tal manera que de no cumplirse, y con la salvedad que prevé el núm. 6 del propio artículo, el tribunal a quo ha de dictar auto denegando el recurso de conformidad con lo que disponen los artículos 470.3 o 480.1 ), no manifiesta, acreditándolo por escrito, (es necesaria una manifestación expresa al respecto en el escrito de preparación del recurso y es preciso acompañar una acreditación - no es suficiente una mera justificación prima facie- por escrito, es decir, documental), tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar por adelantado (esta expresión "tener satisfechas" supone una restricción respecto al régimen previsto en la legislación anterior, ya que únicamente puede considerarse cumplido el requisito cuando se ha procedido al pago de las rentas vencidas, conclusión que se alcanza teniendo en consideración no sólo la literalidad del precepto sino también la desaparición de la expresión "o si no las consigna judicial o notarialmente" que preveían tanto la D.A. 5ª de la LAU 29/94 como la D.A. de la Ley 50/98. Dado que se ha de proceder al pago, éste ha de reunir los requisitos prevenidos en los arts. 1157 y ss del CC . Se entiende que esta normativa no excluye la posibilidad de que el arrendatario demandado consigne las rentas vencidas en el Juzgado en el propio procedimiento -no se puede prescindir de que se parte de una situación de conflictividad entre las partes en litigio-, pero en el bien entendido que en todo caso se tratará de una consignación liberatoria, es decir como acto de voluntad constitutivo de pago con ánimo solutorio, y que, por tanto, se hará inmediata entrega al arrendador de la cantidad consignada -al menos de la cantidad incontrovertida-. Lo que la Ley excluye, respecto de las rentas vencidas, es la consignación "ad cautelam" -supuesto en que no se entregaban las rentas al arrendador sino una vez resuelto definitivamente el pleito y según el resultado de éste- que el arrendatario efectuaba a resultas de lo que se decidiera en sentencia para asegurar el efecto mínimo de la enervación cuando se oponía a la acción de resolución -lo que sucedía, p.ej., en los supuestos en que la falta de pago derivaba de una controversia acerca de la cuantía de la renta-. Pensemos que aquí se parte de una sentencia de primera instancia que ha desestimado esta oposición).

Es más el párrafo segundo establece que "Los recursos.... se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar".

En el presente supuesto y, con carácter principal, se interesa la extinción del contrato de arrendamiento y la condena a la parte demandada ("ignoradas personas que se crean con derecho a subrogarse y otros ignorados ocupantes"), a desalojar la vivienda con apercibimiento de lanzamiento (lo mismo respecto de la acción subsidiaria), y el ocupante no lo ha hecho respecto de las rentas cuyo importe consta claramente en la demanda.

CUARTO.- No obstante para agotar el debate y en aras a una tutela judicial efectiva, concurren manifiestamente los presupuestos para que prospere la primera acción ejercitada con carácter principal, y era la acción procedente.

En los supuestos en los que el arrendatario fallece antes de la interposición de la demanda (máxime cuando se interesa la extinción por fallecimiento sin subrogación), suele interponerse contra "los ignorados herederos"; pero el fallecimiento "antes" de la resolución del contrato, se produce cuando éste está plenamente vigente para las partes que lo concertaron, de forma que "solo" cabría la subrogación mortis causa, regulada en el art. 16 LAU 94 (fallecimiento posterior a la entrada en vigor de la LAU, e incluso para contratos anteriores, conforme a la DT 2ª ), cuya parte final establece que "si al tiempo del fallecimiento del arrendatario no existiera ninguna de estas personas, el arrendamiento quedará extinguido", es decir que no procede la subrogación por personas distintas de las legalmente previstas, aparte de que las previstas no "adquieren" el derecho automáticamente, pues el mismo precepto exige la obligación de la notificación al arrendador en un plazo perentorio (tres meses ss. al fallecimiento, plazo de caducidad) pues de no existir, el contrato se extingue (a diferencia de lo que ocurría con el TR arts. 58 y 59 ), y si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador, en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta durante esos tres meses. Consecuentemente tras el fallecimiento del arrendatario procede la extinción del arriendo por fallecimiento del demandado y falta de notificación de la subrogación por persona con derecho a la misma y en la forma legalmente establecida, y la demanda debería ser dirigida contra las personas con derecho a subrogarse (y no contra los ignorados herederos).

Para los Arrendamiento de vivienda anterior al 9.5.198, resulta de aplicación la DT. 2ª en relación con el TRLAU 64, de cuya norma se infiere que no se extinguen en un plazo determinado, sino que lo irán haciendo paulatinamente en función de distintas subrogaciones "mortis causa", con la excepción de la DT. 2ª.D.11. ap. 6 (supuesto en que el inquilino se opusiere a la actualización de la renta, en cuyo caso el contrato se extinguirá a los 8 años desde la fecha de recepción del requerimiento fehaciente de actualización de la renta). El TRLAU 64 establecia en los arts. 58 y 59 la posibilidad de que determinadas personas pudieran subrogarse en los hechos arrendaticios del titular al fallecimiento de éste, y posteriormente al fallecimiento del subrogado se abría una nueva posibilidad a favor de otras personas; tal situación ha posibilitado que los contratos de arrendamiento se perpetuen durante generaciones (incluso la DT.E.10 TRLAU reconocía a los contratos de inquilinato vigentes en ese momento los beneficios reconocidos en los arts. 58 y 59 de la entonces nueva ley , cualquiera que fuese el número de subrogaciones que se hubiesen producido con anterioridad). Si bien la DT. 2ª mantiene las subrogaciones, las limita en cuanto a los posibles beneficiarios de las mismas, de forma que se plantean dos tipos de subrogación : Primera subrogación.- Fallecido el titular arrendaticio original del contrato, tras la entrada en vigor de la Ley, cabe una primera subrogación, tal y como establecía el art. 58 TRLAU 64 , pero el precepto ha quedado totalmente modificado por la DT 2ª en los puntos 4 y ss., pues : a) Se establece un orden de prelación irrenunciable, al recogerse la expresión "en defecto" (antes decia "podrán"); aunque nada obsta a la renuncia de posibles beneficiarios del mismo grado (el cónyuge no puede renunciar a favor de los hijos, pero de ser dos los hijos con derecho a subrogación, uno puede renunciar a favor del otro). b) Modifica los llamados a la subrogación limitándolo al cónyuge, a la pareja de hecho, a los hijos y a los ascendientes.Con ello, al fallecimiento del titular arrendaticio, solo podrá tener lugar la subrogación a favor del cónyuge no separado legalmente o de hecho, e igual derecho tendrá "la persona que hubiere venido conviviendo con el arrendatario en análoga relación de afectividad a la de cónyuge con independencia de su orientación sexual, durante al menos, los dos años anteriores al fallecimiento, salvo que hubiere tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia""(ésta no se plantea respecto del matrimonio al amparo de los arts. 68 y 69 CC ). Recordemos que aquí existe la Ley sobre Uniones Estables de Pareja 10/1998 de 15 julio . En defecto de los anteriores podrán subrogarse los hijos del arrendatario (la ley no dice "descendientes", por lo que solo serán los hijos,dado que se trata de normas limitadoras, respecto de las que no caben interpretaciones extensivas) que hubieran convivido con él, durante los dos años anteriores a su fallecimiento. En defecto de los anteriores los ascendientes del arrendatario (no cabe "afinidad") que estuviesen a su cargo (dependencia) con 3 años de antelación a la fecha del fallecimiento. c) Modifica los plazos de convivencia exigibles para que pueda operar la subrogación. d) Independiza la primera de la 2ª subrogación.

Ahora bien, las personas que pretendan subrogarse deberán probar con respecto al arrendatario fallecido, la condición de convivencia, la habitualidad de la misma y el hecho de que ésta se produzca en la vivienda arrendada (por cualquier medio de prueba admitida en derecho). En cuanto al orden de prelación y procedimiento, la DT. se remite al art. 16 de la LAU , debiendo destacarse una modificación sustancial del art. 58 TRLAU 64 (donde se establecía que, en caso de fallecimiento del titular arrendaticio, la subrogación debia notificarse, pero no existía una sanción directa en el caso de que dicha notificación no se realizase, por ejemplo, la resolución, pues, en defecto de notificación, lo único que podía hacer el arrendador era requerir a los ocupantes de la vivienda para que manifestasen quién era el beneficiario en la subrogación, y si no lo hacia, previa advertencia podía instar la resolución), pues el art. 16.3 LAU dice : "El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de 3 meses desde la muerte del arrendatario, el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción , y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse.", con lo cual, ahora, la no notificación (que deviene en exigencia inequívoca) por parte del beneficiario en el plazo de 3 meses desde el fallecimiento del titular mediante la aportación de determinados documentos, será causa de resolución contractual.

Es evidente que, fallecida la arrendataria, de un lado nadie comunicó la intención de subrogarse, pero de otro, no existía nadie con derecho a subrogarse; pero el contrato se extinguió y el apelante, no tenía ninguna relación con dicho contrato ni con la actora, que desconocía la ocupación, y como admite expresamente el apelante a lo largo del proceso no cumple ninguno de los requisitos para que pueda operar la subrogación.

QUINTO.- En el contexto normativo anterior al actual, el desahucio por expiración del término contractual no era sumario, por lo que podían cuestionarse en el mismo otros temas, más allá del mero transcurso del tiempo, e incluso cabía formular reconvención. Ésta, ni siquiera se intenta por el demandado para, al menos, tratar de acreditar que otro era el contrato que le vinculaba con la finca arrendada; en todo caso ello entraría en contradicción con la tesis del precario y habría sido concertado por persona no propietaria, al parecer vinculada familiarmente con la arrendataria original, pero sín título alguno para arrendar, por lo que el supuesto contrato sería nulo de pleno derecho; pero, en todo caso, no consta rastro de ese contrato verbal (salvo una serie de recibos, que, por supuesto no recibió la propietaria) ni de la persona del pseudoarrendador, ni consta prueba alguna sobre el destino de la denuncia ante los Mossos, ni que motivase la incoación de diligencias penales, aparte del dato de que se presentó con posterioridad al emplazamiento en las presentes actuaciones (cuando el apelante afirma que siete meses antes de formular la denuncia tuvo conocimiento de unos escritos de la propiedad que reclamaban el pago de la renta).

Por lo demás, fue demandado como "ignorado ocupante", y en tal concepto estaba pasivamente legitimado para soportar la acción ejercitada; y nunca podía prosperar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no constar (ni siquiera su existencia) personas con derecho a subrogarse.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 498.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

FALLAMOS QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Octavio contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.