Sentencia Civil Nº 135/2015, Juzgado de Primera Instancia - Móstoles, Sección 4, Rec 753/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 135/2015

MAGISTRADO- JUEZ:D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Lugar: Móstoles

Fecha: trece de julio de dos mil quince

SENTENCIA

En Móstoles a trece de julio de dos mil quince.

Vistos por DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Móstoles y su Partido,los presentes Autos de JUICIO ORDINARIO 753/2014, instados por Ceferino , representado por el procurador SR. ORTIZ CAÑAVATE y asistido por el letrada SR. ORIA FERNÁNDEZ DE MUNIAÍN, contra BANCO SANTANDER S.A., representada por el procurador SR. GARCÍA BARRENECHEA y asistida por el letrado SR. GARCÍA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Ceferino se formula por medio de escrito presentado con fecha 19 de noviembre de 2012 demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A., en base a los hechos que expone en su escrito rector, solicitando se dicte sentencia de conformidad con el suplico del mismo.

SEGUNDO.-Mediante Decreto de fecha 14 de octubre de 2014, tras el trámite de subsanación concedido, se admitió a trámite la demanda, emplazándose a la demandada BANCO SANTANDER S.A. por término de veinte días, con traslado de las copias de la demanda y documentos presentados, formulando la contestación a la demanda la representación de BANCO SANTANDER S.A. con fecha 10 de febrero de 2015.

TERCERO.-Mediante providencia dictada con fecha 18 de marzo de 2015 se acuerda convocar a las partes al acto de la audiencia previa al juicio, la cual se celebró con fecha 21 de abril de 2015, en la cual se acuerda el recibimiento del pleito a prueba, practicándose a continuación en el acto del juicio, celebrado con fecha 30 de junio de 2015, todos aquellos medios de prueba que, propuestos por las partes, fueron declarados pertinentes, con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Ceferino se formula demanda de Juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A., solicitando se declare y se condene:

1º.- Que el Banco de Santander S.A., ha obrado con negligencia o dolo en la suscripción de los contratos de esta litis.

2º.- Que son nulas las cláusulas de los contratos objeto de la litis por ser abusivas.

3º.- Que deben reputarse también nulos los contratos por vicio en el consentimiento por falta de información debida al actor.

4º.- Que la indemnización debe alcanzar tanto a la pérdida sufrida como a lo dejado de obtener.

5º.- Que, en su consecuencia, se condene a abonar al actor la cantidad de 316.843,60 euros, más intereses moratorios hasta el completo pago producidos cuantificados de acuerdo con el hecho Octavo, de esta demanda, estando a la recíproca el Sr. Ceferino en los términos que se recogen en el citado 'hecho octavo'.

Por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se alega la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam respecto de la acción de nulidad del contrato de seguro de inversión; oponiéndose a la demanda formulada.

SEGUNDO.- Por la parte actora se sostiene que en mayo de 2007, y debido a los muy insistentes consejos de Nicanor , Director de la Agencia nº 5334 de BANCO SANTANDER S.A. ubicada en el Soto de la Moraleja -y lego por completo en cuestiones financieras-, y por la confianza que su persona y cargo merecías, realizó dos inversiones: 1º.- Una inversión consistente en un 'fondo en dólares' con una aportación de 50.000 euros, que se le presentó como muy interesante -que luego resultó un Seguro de Inversión Dólar Eurostoxx 150 Aniversario-. 2º.- La suscripción de 'Valores Santander' por un importe de 200.000 euros, que podrían convertirse en acciones cinco años después en condiciones muy ventajosas. Añade la parte actora que en ambos casos firmó las órdenes de inversión sin leerlas siquiera, añadiendo que el citado Director le ocultó aspectos básicos de dichas inversiones que, de haberlos conocido, jamás habría aceptado realizar. No se le informó, respecto de la primera inversión, que se tratara de un seguro de naturaleza específicamente financiera, ni que el Banco cargaría en concepto de gastos de adquisición el 8,75% de la aportación inicial, el 0,115% mensual de dicha aportación y un 4% adicional en concepto de gastos de administración; ni que el contrato de inversión duraría 10 años, sin cobro periódico de intereses, que sólo recibirían al final; existiendo una disociación entre los intereses del Banco y los de los clientes, dado que la finalidad del producto era obtener un capital de 500 millones de euros, con un beneficio inicial inmediato de 63,5 millones de euros. Añade la parte actora, respecto de la segunda inversión, que el director de la sucursal le dijo al actor que sería un grave error por su parte dejar escapar tan excelente oportunidad, ofreciéndole un crédito por el importe de la suscripción -por importe de 205.000 euros- pignorando los Valores Santander. Posteriormente los Valores del banco cayeron sensiblemente y los intereses por los convertibles también lo hicieron, y cuando llegó el momento de cancelar el crédito, los 200.000 euros invertidos valían apenas 93.000 euros; obligándole a renegociar la deuda. Sigue expresando la parte actora que se vendieron los contratos por la demandada con ausencia de buena fe y con la única intención de lucrar al Banco mediante una operación comercial beneficiosa para él, con absoluto desprecio del perfil del inversor, resultando un perjuicio para el actor del que ni siquiera sospechó, por no estar mínimamente informado por el Banco de las características del producto que compraba. De esta forma, la parte actora basa su reclamación en el hecho de haber depositado su confianza en entidad demandada, con la que trabaja desde hace tiempo, donde el director de la sucursal le ofreció sendos productos afirmando que eran rentables y seguros, y guiada por tal asesoramiento los adquirió, siendo su interés el propio de un ahorrador, por lo que considera que se ha prestado un consentimiento erróneo.

Por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se sostiene que el actor realizó la inversión de forma consciente y voluntaria, teniendo experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo y riesgo, habiendo sido informado de las características y riesgos de los productos, por lo que no pudo incurrir en ningún error esencial, cumpliéndose los deberes de información precontractuales y los que correspondían tras la formalización de las compras.

TERCERO.-El contrato celebrado 'SEGURO INVERSIÓN DÓLAR EUROSTOXX 150 ANIVERSARIO' con fecha 10 de mayo de 2007, está configurado como un seguro de vida asociado a la inversión en activos financieros, contemplados en la legislación fiscal y a los que parecen referirse los arts. 37 y 105 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (RD 2486/1998, de 20 de noviembre).

En este sentido, se expresa en la solicitud aportada como documento nº 1 con el escrito de demanda, bajo la rúbrica ' características del seguro': ' seguro en el que el tomador del seguro asume el riesgo de la inversión: las aportaciones realizadas y sus futuros rendimientos son invertidos por la compañía aseguradora en una determinada cartera de activos financieros y tanto su valor de rescate como el importe de la prestación satisfecha al beneficiario o beneficiarios del seguro están vinculados al valor de mercado de dicha cartera de activos financieros'. Igualmente, bajo la rúbrica 'política de inversión' se expresa que ' el conjunto de activos vinculados a esta póliza, en origen garantizada por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. tendrá como objetivo (sin que ello suponga garantía alguna de su consecución por la compañía aseguradora), alcanzar a la fecha de vencimiento del seguro, 31 de mayo de 2017, un importe igual al 100% de la aportación inicial a la fecha de efecto de la aportación más una rentabilidad igual a: 1) el 75% de la revalorización media respecto del precio inicial, de 120 observaciones mensuales fijadas entre la fecha de inicio de la estructura y la fecha de vencimiento del seguro del índice DJ EURSOTOXX, más 2) el 75% de la revalorización media respecto del precio inicial, de 120 observaciones mensuales fijadas entre la fecha de inicio de la estructura y la fecha de vencimiento del seguro del tipo de cambio Euro/Dólar USA (es decir, se revalorizará en el caso de que el Dólar USA se aprecie contra el Euro). Las medias de las 120 observaciones de los sumandos 1) y 2) serán siempre iguales o mayores a cero. La compañía aseguradora se reserva el derecho a sustituir cualquiera de los activos que integran el conjunto de activos vinculados a esta póliza, bajo el compromiso de mantener el objetivo de inversión y perfil de riesgo definido en la póliza'.

Queda claro que el riesgo lo asume el tomador, y que el valor de la inversión depende del valor de mercado de la cartera de activos en que se invierta, es decir, la inversión no está asegurada, ni tampoco su rentabilidad. Y dicho contrato celebrado debe calificarse como complejo y de riesgo, pues se solapan prestaciones propias del contrato de seguro, de mucha menor transcendencia económica, con otras típicas de los de inversión en valores mobiliarios, notoriamente más relevantes, en los que se contempla la posibilidad de que existan pérdidas en el capital aportado - SAP de Asturias, Sección 4ª, de 13 de diciembre de 2013 (JUR 201410520)-.

Como expresa la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 11 de febrero de 2013 (AC 2013472), el seguro de vida en su modalidad 'unitlinked' es, ante todo un contrato de seguro de vida, cuya validez, como tal, ha sido admitida no sólo por la jurisdicción nacional ( SSAP de Asturias, Sección 1ª, de 24 de abril de 2012 (JUR 2012, 178203 ) y Barcelona, Sección 16ª, de 28 de abril de 2011 (JUR 2011, 196508)), sino también por la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de fecha 1 marzo 2012 (TJCE 2012, 36), asunto C-166/11 , que, aun de modo incidental a propósito de la cuestión prejudicial que había de resolver, estimó que no resulta manifiestamente erróneo calificar como modalidad de seguro de vida los contratos denominados 'unit- linked', pues son habituales en el Derecho de los seguros, hasta el punto de que el legislador de la Unión ha considerado que este tipo de contrato forma parte de uno de los ramos del seguro de vida, tal y como se desprende expresamente del anexo I, punto III, de la Directiva 'del seguro de vida', interpretado en relación con el artículo 2, punto 1, letra a), de esta Directiva. Pero una cosa es que se trate, ante todo, de un seguro de vida, y otra que no presente notables especialidades, derivadas de su propia estructura y funcionalidad. Se trataría de un seguro de vida en el que el cliente asume el riesgo de las inversiones que se realizan con su prima pero, al tiempo, tiene la capacidad de decidir dónde se realizarán esas inversiones dentro de un abanico de posibilidades que le ofrece la entidad aseguradora-financiera. Ciertamente este tipo de contratos unen a la cobertura aleatoria propia del seguro de vida, los beneficios fiscales propios de tal contrato y la rentabilidad -si la hay- propia de los fondos de inversión en los que se coloca la o las primas, en una cesta de fondos que elige el contratante -a partir de 2003 se fijan por parte de la aseguradora la cesta de fondos, sin intervención del cliente-. Pero es innegable, y de esta misma definición surge, que el propósito de ese seguro no es tanto el típico de dar cobertura a una determinada contingencia ligada a la vida de una persona (la muerte y/o la supervivencia) sino que el verdadero propósito es el inversor, asumiendo el tomador un riesgo de ganancias o pérdidas, que no está en el típico seguro de vida, que es ' incertusquando', pero no ' incertusan'.

Para la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 27 de noviembre de 2006 (ROJ: SAP A 3463/2006 ), se trata de un seguro de vida que invierte la prima pagada por los tomadores de los seguros en distintos activos financieros, normalmente, fondos de inversión. Señala que la diferencia fundamental entre los ' unitlinked' y los seguros de vida tradicionales es que mientras en estos últimos es la Entidad aseguradora la que asume el riesgo de las inversiones que ella misma decida realizar, en los ' unitlinked' es el propio tomador de la póliza el que asume el riesgo de las inversiones, dado que es él, el que escoge los activos en los que quiere invertir dentro de la cesta que la Entidad le ofrece. Inicialmente, un ' unitlinked' era preferible al fondo de inversión porque ofrecía al inversor la posibilidad de cambiar de fondo sin tener que tributar hasta que el tomador decidiera rescatar parte o la totalidad del importe, situación tributaria privilegiada que desapareció a partir de 1 de enero de 2003. La naturaleza y las características especiales del contrato de seguro de vida, en la modalidad ' unitlinked', repercuten en el contenido obligacional de las relaciones jurídicas que surgen entre: a) la Aseguradora y los tomadores de las pólizas en virtud del contrato de seguro sometida a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; b) la Aseguradora y la Correduría de Seguros en virtud del contrato de mediación en su modalidad de correduría de seguros; c) la Correduría de Seguros y sus clientes que son, a su vez, tomadores de las pólizas.

En similares términos, para la SAP de Barcelona, Sección 16ª, de 28 de abril de 2011 (ROJ: SAP B 3752/2011 ), se trata de un seguro de vida en el que el cliente asume el riesgo de las inversiones que se realizan con su o sus primas pero, al tiempo, tiene la capacidad de decidir dónde se realizarán esas inversiones dentro de un abanico de posibilidades que le ofrece la entidad aseguradora-financiera. Ciertamente este tipo de contratos unen a la cobertura aleatoria propia del seguro de vida, los beneficios fiscales propios de tal contrato y la rentabilidad -si la hay- propia de los fondos de inversión en los que se coloca la o las primas, en una cesta de fondos que elige el contratante.

Para la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 26 de julio de 2011 (ROJ: SAP SS 1476/2011 ) no cabe admitir es que estemos ante un contrato de seguro, porque los concertados son ajenos (salvo en una mínima parte) a las prestaciones de aseguramiento previstas en la Ley del Contrato de Seguro, bastando con observar el importe de la prima abonada (que en realidad se corresponde con la cantidad invertida), con el capital a percibir en caso de producirse el riesgo de fallecimiento asegurado, que es una suma insignificante comparada con la prima abonada anualmente.

CUARTO.-Como expresa la SAP de Baleares, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2014 (AC 2014136), las obligaciones -o bonos- son valores emitidos en serie o en masa, mediante los cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriben (art. 401.2 LSC). Son valores de financiación, con los que el emisor allega recursos financieros a título de crédito que, por tanto, deberá restituir en el momento de su vencimiento. En esencia, la emisión de obligaciones puede verse como una modalidad de préstamo mutuo, que compromete a la entidad emisora a la restitución de las sumas recibidas junto con los correspondientes intereses. Pero es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato, donde radica lo característico de la operación: el derecho de crédito del obligacionista frente a la sociedad emisora se incorpora a un valor, representativo de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad -a diferencia del régimen común de la cesión de créditos- de notificación al deudor. El crédito se fracciona así en una pluralidad de valores que incorporan unos derechos comunes y uniformes frente a la sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en mercados organizados. De hecho, al igual que las acciones, las obligaciones tienen la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta (art. 412.1 LSC), aunque esta última forma de representación es obligatoria para las obligaciones que coticen en un mercado de valores (art. 496.1 LSC). Así pues, la acción o la participación es una parte alícuota del capital que atribuye al titular derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en los eventuales beneficios sociales (lo que en el caso de las acciones explica su habitual caracterización como valores de 'renta variable' o 'participativos'). En cambio, la obligación es una parte alícuota de un crédito que confiere a su titular la condición de acreedor, y que incorpora el derecho a percibir un interés periódico y a obtener la restitución del principal (se definan como valores de 'renta fija', 'de deuda' o 'no participativos'). Existen clases de valores en los que se difuminan algunas de estas diferencias (acciones privilegiadas con derecho a un dividendo fijo, obligaciones con participación en beneficios) o que permiten el tránsito entre ambas categorías (como las obligaciones convertibles en acciones). El reembolso de las obligaciones deberá realizarse por la sociedad emisora en el plazo convenido, de acuerdo con el plan o cuadro de amortización fijado en el momento de la emisión. Pero existen otras formas posibles de recogida o de rescate de las obligaciones que, por tener lugar al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento normal, podrían catalogarse de impropias o extraordinarias. Se trata del pago anticipado de las obligaciones, que pude haberse previsto en la escritura de emisión como facultad de la sociedad emisora o resultar de un convenido celebrado entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas; de la compra en bolsa de las obligaciones a efectos de amortizarlas; o de la conversión de las mismas en acciones, aunque en este caso -al mudarse la condición de acreedor por la de accionista- se exige el consentimiento individual de los obligacionistas (art. 430 LSC).

Sigue expresando la SAP de Baleares, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2014 (AC 2014136), que las obligaciones convertibles en acciones son una simple modalidad de obligaciones, que incorporan un derecho de crédito frente a la asociada emisora y que, en caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de su vencimiento. Su característica definitoria, sin embargo, consiste en la facultad que otorgan a sus tenedores para optar, como alternativa a la restitución de la suma prestada, por la conversión de las obligaciones en acciones, en los períodos y de acuerdo con la relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. La conversión se concibe legalmente como una facultad del obligacionista, que puede optar entre conservar su originaria posición de acreedor, esperando a la normal amortización de los valores, o integrarse en la sociedad como accionista, mediante la conversión de los mismos en acciones (aunque nada impide configurar la conversión en términos forzosos u obligatorios, en cuyo caso la emisión de obligaciones convertibles opera en realidad como un aumento de capital diferido en el tiempo). Al constituir un procedimiento indirecto de aumento de capital, las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal sin ser convertidas cuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondan según la relación de cambio (art. 415 LSC). Se garantiza así el principio de integridad del capital social, al evitarse que las acciones puedan acabar emitiéndose (en contra de lo prevenido por el art. 59.2 LSC) por una cifra inferior a su valor nominal. Junto a las medidas de protección atribuidas con carácter general a todos los obligacionistas, los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de otros instrumentos de tutela específicos, que tratan de salvaguardar su posición de socios in fieri o potenciales y de evitar que la sociedad pueda alterar el contenido económico del derecho de conversión realizando operaciones que tengan un efecto reflejo e indirecto sobre el valor de las acciones destinadas a los obligacionistas. De esta forma, si la sociedad emisora realiza un aumento de capital con cargo a reservas, se exige la modificación de la relación de cambio de las obligaciones por acciones en proporción a la cuantía del aumento (art. 418.2 LSC); en consecuencia, la sociedad deberá ofrecer al obligacionista que convierta un mayor número de acciones, o bien el mismo número pero con el valor nominal incrementado, según que el aumento tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las antiguas. Del mismo modo, la sociedad no puede acordar una reducción de capital con devolución de aportaciones, salvo que con carácter previo reconozca a los obligacionistas la facultad de ejercitar su derecho de conversión ( art. 418.3 LSC). En cambio, tas las modificaciones operadas por la Ley 3/2009 , no se prevé ningún instrumento legal de protección de los obligacionistas convertibles en relación con los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, a pesar de que éstos pueden diluir el valor político y eventualmente económico de las acciones reservadas a quienes conviertan y, por tanto, incidir negativamente sobre el derecho de conversión.

Constituyen hechos no controvertidos que los Valores convertibles Santander son un instrumento atípico emitido por la demandada a través de una sociedad filial, SANTANDER EMISORA 150, S.A. UNIPERSONAL, con el fin de obtener financiación para hacerse con la totalidad de las acciones del banco holandés ABN AMRO mediante una OPA (Oferta Pública de Adquisición) conjunta con los bancos ROYAL BANK OF SCOTLAND y FORTIS. El importe total de la emisión fue de 7.000 millones de euros dividido en 1.400.000 valores de única serie y clase, con 5000 € cada uno de valor nominal unitario y emitidos a la par (por su valor nominal). Los referidos títulos fueron suscritos por 129.000 suscriptores con una inversión media de 54.000 € por suscriptor. Con esta operación de captación de capital entre los clientes de la entidad demandada, resultó viable y se llevó a efecto la adquisición de la citada entidad financiera holandesa. La nota de valores de la emisión se inscribió en el Registro de la CNMV el día 19 de septiembre de 2007. La emisión venía condicionada a que prosperará o no la OPA sobre ABN AMRO, de manera que si no prosperaba la compra de ABN AMRO antes del 27 de julio de 2008, los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con el pago de un cupón del 7,5% TAE. La amortización se realizarla en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada. Por el contrario si la OPA culminaba con éxito, como finalmente sucedió, los valores se canjearían voluntariamente los 4 de octubre de 2008 a 2011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander, todo ello con una remuneración consistente en un tipo de interés Euribor + 2,75%, pero sin reembolso del nominal efectivo, valorándose la acción del Banco Santander al 116% del valor de cotización al momento de emitirse las citadas obligaciones convertibles. Esto es, el canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podría ser: voluntario, por decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, y 2011; obligatorio, el 4 de octubre de 2012. En el momento del canje el inversor debía abonar las acciones del Banco Santander a un 16% por encima de la cotización porcentaje de aumento en que consistía la prima de conversión que obtenía el Banco Santander. La fecha de emisión y desembolso de los valores es el 4 de octubre de 2007. El tipo de interés de la remuneración es, desde la fecha de la emisión y hasta el cuatro octubre de 2008 del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores. Y a partir del 4 de octubre de 2008 el tipo de interés nominal anual al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, será del Euribor +2,75%. Dichas remuneraciones pagadera trimestralmente.

En este sentido, para la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 31 de octubre de 2014 (JUR 201510632), con cita de la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 30 de abril de 2014 , la definición técnica de este producto puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento). Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precio ya establecido de antemano en el contrato. La particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían el cliente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, lo que a la postre se tradujo en pérdidas notables (alrededor del 32%, tras deducir de las pérdidas brutas los intereses percibidos). Como fácilmente se advierte el riesgo de la operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes.

Para la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 26 de diciembre de 2014 (JUR 201511153), los llamados 'Valores Santander' son un producto mezcla de renta fija y renta variable. Se trata, de un producto financiero complejo, con un importante factor aleatorio que lo convertía en un producto de riesgo, al estar vinculado a acciones en las que necesariamente se convertían los valores al producirse el canje, bien voluntariamente los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 o 2011, bien necesariamente el día 4 de octubre de 2012, no apto para ahorradores conservadores, por lo que debía ser ofrecido con el soporte informativo necesario, lo que exige que las entidades que los ofrecen deban realizar un esfuerzo adicional proporcional al nivel de formación financiera de su cliente a fin de que éste pueda comprender el alcance de su decisión y valorar si le conviene.

La SAP de Santa Cruz de Tenerife de 30 de abril de 2014 (JUR 2014, 276920) expresa que son dos notas caracterizan a este producto: 1.- A diferencia de las obligaciones subordinadas o preferentes más arriesgadas, ya que tienen carácter perpetuo; pueden ser canjeadas a las fechas señaladas y habrán de serlo, de manera obligatoria, a la fecha señalada por acciones. 2.-la finalidad última del producto es que sí el presupuesto en base al cual se emiten se cumple los bonos se transforman en acciones.

Igualmente, para la SAP de Cantabria, Sección 2ª, de 21 de enero de 2015 (JUR 201573223), se trata de un activo financiero que con arreglo al manual de procedimiento de la entidad era un producto de complejidad intermedia, color amarillo, entre el verde y el rojo. En cuanto a su funcionamiento, se emite como bono retribuido con renta fija, convertible en acciones de la entidad bancaria de nueva emisión, de manera voluntaria en las anualidades 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente en octubre del 2012. En consecuencia, se trata de un producto mixto, situado entre la renta fija y la renta variable y, siendo el derecho de conversión obligatorio en octubre del 2.012, existe el riesgo (en este caso consumado) de pérdidas debidas el descenso del valor de cotización de las acciones que, además, no pertenecen a la autocartera de la entidad bancaria sino que son de nueva emisión. Además, para la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 9 de febrero de 2015 (JUR 201557278), con cita de las Sentencias de 27 de marzo , 4 de abril , 14 y 29 de octubre y 22 de diciembre de 2.014 , este producto se caracteriza por ser bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones, de modo que como hemos dicho en sentencia de 4 de abril de 2014 se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación, y que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander.

Para la SAP de Barcelona, Sección 13ª, de 25 de marzo de 2015 (JUR 2015113712), los valores Santander, necesariamente convertibles en acciones, presentan una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad variable posterior, un riesgo medio, en función de la posibilidad de pérdida de valor de las acciones por las que las obligaciones deben canjearse necesariamente en el término previsto; y una liquidez limitada, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos. Integran una operación de naturaleza parcialmente aleatoria y ciertamente especulativa, que comportan un riesgo medio para ambas partes y en concreto para el cliente, de pérdida del capital invertido, en función de las variaciones en la cotización de las acciones adquiridas.

En el mismo sentido de considerar el producto que estamos analizando como complejo: SSAP de Guipúzcoa de 19 de diciembre de 2014 (JUR 2015, 8706).

Pero es más, aunque se considerase que tiene carácter complejo, ello no impide, debidamente explicado, concluir que el producto tiene un comportamiento variado pero siempre previsto en su emisión, su amortización al año como bono, caso de que no se ejercite la OPA sobre una tercera entidad financiera, o su conversión en obligaciones a su vez convertibles en acciones primero, mediante la oportuna emisión de necesaria suscripción, y la conversión en última instancia con carácter necesario en acciones.

Para otro sector de las Audiencias Provinciales, que hoy ya debe reputarse mayoritario, no se trata de un producto complejo. Así, para la SAP de Ourense, Sección 1ª, de 22 de septiembre de 2014 (JUR 2014, 240671), los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid. La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.

Igualmente para la SAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015100), no se trata de un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. La SAP de Baleares, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2014 (AC 2014, 136) niega su carácter complejo, destacando que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones. En el mismo sentido la SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 12 de febrero de 2014 (JUR 2014, 57475) expresa que la complejidad del producto no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose en acciones del Santander, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque, una vez asegurada una rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el suscriptor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocerse que el valor de cotización de las acciones está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Y también, las SSAP de Asturias, Sección 7ª, de 27 de marzo de 2014 (AC 2014, 798 ) y 4 de abril de 2014 (JUR 2014, 117787) entienden que no se trata de un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que el de las acciones propias del Banco Santander.

En igual sentido SSAP de Córdoba, Sección 1ª, de 5 de enero de 2015 ( JUR 2015, 11274); Asturias, Sección 7ª, de 27 de marzo de 2014 ( AC 2014, 798); Zaragoza, Sección 4ª, de 14 de mayo de 2014 ( JUR 2014, 143614); Cáceres, Sección 1ª, de 12 de febrero de 2014 ; Jaén, Sección 3ª, de 17 de enero de 2014 ; Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2014 ; Asturias, Sección 7ª, de 4 de abril de 2.014 ; Cuenca, Sección 1ª, de 1 de julio de 2014 ; Zaragoza, Sección 5ª, de 10 de julio de 2014 . Por lo que se refiere a la Audiencia Provincial de Madrid, la generalidad de las Sentencias dictadas por la Audiencia, de las que se pueden destacar las SSAP de Madrid, Sección 18ª, de 21 de enero de 2013 ; Sección 19ª, de 7 de noviembre de 2013 ; Sección 10ª, de 19 de diciembre de 2013 ; Sección 8ª, de 6 de junio de 2014 ; Sección 19ª, de 18 de junio de 2014 , Sección 25ª, de 18 de diciembre de 2015 y Sección 25ª, de 30 de diciembre de 2014 , parten de la consideración de que los Valores Santander no son productos complejos.

QUINTO.-Se sostiene por la parte demandada en primer lugar su falta de legitimación pasiva ad causam, sosteniendo que el contrato de seguro de inversión Dólar Eurostoxx 150 aniversario fue suscrito con la mercantil SANTANDER SEGUROS Y REASEGURIOS COMPAÑÍA ASEGURADORA S.A., participando la demandada en la fase de comercialización y suscripción del contrato exclusivamente en su condición de comercializador.

Como señala la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 11 de febrero de 2013 (AC 2013472), cuando se trata de agente de seguro exclusivo, la responsabilidad se traslada a la aseguradora, según el artículo 18 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (aplicable también a los operadores de banca-seguros -artículo 25.1, último párrafo), pero ello es, según se cuida de señalar el referido artículo 18, 'sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros exclusivo en el ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados', e incurre en responsabilidad civil el agente, cuando infringe el deber establecido en el artículo 6. Desde otro punto de vista, la estrecha relación entre las dos entidades, y sobre todo, la forma de actuar en la que únicamente era visible para el cliente, el propio BANCO, a través de su empleado de la Sucursal de Santander, da lugar a la vinculación del BANCO por aplicación de la doctrina de la apariencia. Con cita de la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 24 de junio de 2011 (JUR 2011, 320562), conforme a esta doctrina, ínsita en el principio general de buena fe que proclama el artículo 7.1 CC , aquel que, frente a un tercero, crea una situación que induce a éste a pensar racional, objetiva y fundadamente que se corresponde a la realidad, queda obligado frente a ese tercero, de la misma manera que si el hecho aparencial fuera verdadero. Los requisitos para apreciar esa apariencia, con vinculación jurídica, serían los tres siguientes: 1ª que el tercero haya actuado con la diligencia propia del negocio de que se trate, realizando, por su parte, los actos de constatación y averiguación que se muestren apropiados y proporcionados a las características de aquel negocio; 2ª que esa apariencia haya sido inducida, mantenida o propiciada de algún modo por aquel a quien se reclama, y 3ª que precisamente en base a esos actos -que tanto pueden ser activos como omisivos- el tercero haya consentido en contratar o en hacerlo del modo en que lo hizo. Tal doctrina obedece a ideas reiteradas por el Tribunal Supremo, cuya Sala 1ª declaró en STS de 18 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1858) que en el momento presente, pues, se protege firmemente la confianza en la apariencia, sosteniendo que 'debe ser mantenido en su contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente. Esta vinculación que se da simplemente por la apariencia, mantenida, creada o inducida por el principal, se reitera en las SSTS de 29 de octubre de 2001 , 2 de abril de 2004 (RJ 2004, 2073 ) y 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 8186), entre otras.

Para la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 26 de julio de 2011 (ROJ: SAP SS 1476/2011 ) la naturaleza del contrato quedó determinada, más allá de sus formalismos, por la intención y voluntad de las partes al contratar, resultando evidente que los actores en este caso no concertaron un seguro sino que contrataron una inversión determinada para la que previamente el banco debía proporcionarles el correspondiente asesoramiento. No cabe admitir que el banco actuó como mero mediador, puesto que aunque formalmente fuera el encargado de formalizar las pólizas con sus clientes, la propia naturaleza del producto ofrecido como un seguro, exigía un asesoramiento adicional, innecesario cuando se contrata un seguro puro, que en este caso no existió. Por ello, llámese contrato de inversión, o de asesoramiento, o de gestión asesorada de carteras, la intervención del banco contiene caracteres de asesoramiento o información y no de simple mediación.

Y no resulta controvertido que fue el Banco, a través de su empleado y sin hacer notorio el carácter de agente de seguros de la entidad, el que propuso el negocio, con una aseguradora que está incluida en su propio grupo y comparte incluso denominación, se utiliza indistintamente el logotipo de la aseguradora y del Banco, y es éste y no la aseguradora el que dirige, siempre a través de su empleado, las comunicaciones sobre el estado de la inversión; y, finalmente, no es difícil inferir que fue la confianza en la actuación del propio Banco la que determinó al demandante a contratar.

Y contundente resulta la novísima STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), que en un supuesto similar al presente expresa que Banco de Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial); y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco de Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida ' unitlinked'. En estas circunstancias, la mediación de Banco de Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco de Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco de Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco de Santander y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco de Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco de Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta. En este esquema negocial, la intervención accesoria no era la de Banco de Santander como mediador de seguros, sino la de la entidad aseguradora a través de la cual, mediante un seguro de vida ' unitlinked', el Banco de Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente. La consecuencia de lo expuesto es que Banco de Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de la aseguradora. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco de Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes. No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible. Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Banco de Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante.

En el mismo sentido, SSAP de Girona, Sección 1ª, de 20 de marzo de 2015 (ROJ: SAP GI 161/2015 ); y Tarragona, Sección 1ª, de 15 de abril de 2015 (ROJ: SAP T 434/2015 ).

SEXTO.-Como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida ' unitlinked' es exclusivamente la normativa que regula los seguros privados, o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan.

Si la realidad contractual es la que se ha expuesto a lo largo de esta resolución, definida por la causa del negocio, no es ilógico aplicar a la misma la normativa creada en protección del inversor, pues inversor, sin duda, es el contratante de esa modalidad de seguro. Entender lo contrario, sería tanto como propiciar el fraude de ley, pues, a través de una norma de cobertura (la calificación del contrato como meramente de seguro) se eludirían normas imperativas como son las que regulan las inversiones financieras, en su faceta de protección del inversor - SAP de Madrid, Sección 12ª, de 11 de febrero de 2013 (AC 2013472)-.

En tales circunstancias, como expresa la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores. En este sentido también SAP de Madrid, Sección 13ª, de 16 de marzo de 2015 (ROJ: SAP M 3698/2015 ).

Por tanto la obligación de BANCO SANTANDER S.A. como asesora y mediadora de ambos contratos suscritos, debe examinarse a la luz de la normativa aplicable en la fecha en que se concertó, 10 de mayo de 2007 y octubre de 2007, que no es otra que la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, especialmente los arts. 78 y ss , en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en vigor a partir del 21 de diciembre de 2007, haciendo hincapié en las obligaciones impuestas a las entidades prestadoras de servicios de inversión, en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , y en el Anexo al R.D. 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; sin olvidar la normativa que regula los contratos de seguro, donde el tomador asume el riesgo de la inversión, así como a las obligaciones que impone al mediador la Ley 26/2006 de 16 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

De esta forma, y como expresa la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Añade la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado en la STS de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados...'. Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados...; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'; y establece en su art. 12 que 'la empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo...'. El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Continúa la misma resolución expresando, con cita de la STS de 18 de abril de 2013 , que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

SÉPTIMO.-Pues bien, en cuanto a la vulneración de la normativa sobre el mercado de valores y los deberes en ella impuestos a las empresas que prestan servicios de inversión, aunque no existe unanimidad al respecto y algunas resoluciones entienden que la infracción de las normas que imponen deberes de diligencia, transparencia e información a la entidad de crédito debe dar lugar a la nulidad de los actos y contratos afectados ( SAP de Huelva, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2013 ), porque se trata de normas que regulan de modo imperativo la fase pre contractual, el acto mismo de la contratación y también las relaciones jurídicas surgidas del contrato ( SAP de León, Sección 1ª, de 05 de junio de 2014 ), vinculándolo en algún caso con la gravedad de las infracciones cometidas ( SAP de Castellón, Sección 3ª, de 31 de marzo de 2014 ), el criterio mayoritario es el que sostiene que la vulneración de tales normas no conlleva necesariamente la nulidad del contrato. En tal sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 26 de diciembre de 2012 , la cual expresa que el eventual incumplimiento de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que prestan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, pues únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente, y, por ende, para determinar la validez del consentimiento prestado por este, ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad, contractual o pre contractual, en que pudiera haber incurrido la entidad financiera en las fases de cumplimiento o de celebración o conclusión del contrato.

Igualmente, para la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 21 de marzo de 2014 , hay que descartar la pretendida nulidad de pleno derecho del contrato por infringir normas imperativas, referidas a la Ley del Mercado de Valores, cuya posible relevancia sólo cabe en el ámbito contractual, pero no como supuestas normas imperativas infringidas.

Y para la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 12 de mayo de 2014 , el incumplimiento de los deberes de información no puede conllevar, sin más, la nulidad, ya que las normas sectoriales se limitan a regular la conducta profesional que una de las partes del contrato debe desarrollar en fase pre contractual, pero sin alcanzar a regular el negocio finalmente constituido, de manera que la nulidad por infracción de norma imperativa podría, a lo más, predicarse de la conducta pre negociable, pero no del negocio finalmente constituido. La SAP de Asturias, Sección 1ª, de 13 de mayo de 2014 , reitera el criterio entender que la vulneración de normativa administrativa de índole bancaria o financiera no se produce sin más en la nulidad contractual, sino que tiene relevancia en orden a valorar la correcta formación de la voluntad negociable. Y finalmente la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 9 de junio de 2014 , sostiene igualmente que el incumplimiento del deber de información no puede determinar por si solo la nulidad del contrato, pues en ninguna de las normas que se citan se contempla al efecto emulador, y en la valoración de los riesgos propios del producto y la incidencia que la falta de información pueda tener en la consciencia del cliente sobre su existencia se han de tomar en consideración sus condiciones subjetivas y las objetivas del producto contratado, de modo que, por si sola, la falta de información no determina la existencia del error y menos aún puede determinar la nulidad radical del contrato.

En este sentido, para la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , lo relevante es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concreto riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contratado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato; pero no el incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que se cliente concreto ya conociera el contenido de esa información.

OCTAVO.-Por la parte actora se invoca la nulidad tanto de la solicitud de seguro de inversión Dólar Eurostoxx 150 aniversario como de la suscripción de los Valores Santander, 'por el vicio de consentimiento -error- que llevó al actor a suscribir el contrato sin la información suficiente o, por mejor decir, con una información distorsionada para colocar el producto'.

De esta forma, la acción ejercitada es una acción de anulabilidad; así, cuando se alude a vicios del consentimiento (existe consentimiento pero nace viciado) estamos dentro del concepto anulabilidad que a diferencia de la nulidad tiene un periodo de caducidad de cuatro años y es ejercitable únicamente para proteger los intereses de la parte contratante que ha sido víctima del vicio contractual. Así, el vicio de consentimiento alegado constituiría, en todo caso, causa de anulabilidad, no de nulidad como manifiesta la parte actora. En este tema resulta esclarecedora la SAP de Madrid de 18 de mayo de 2007 que recuerda que conviene recordar la distinción entre nulidad del contrato y anulabilidad. Aquella se producirá cuando carezca de algunos de los elementos esenciales que establece el artículo 1261 del Código Civil , de modo que es inexistente, mientras que es anulable cuando reúne los mencionados requisitos, pero adolece del algún vicio o defecto. De ahí la diferencia radical, porque mientras el acto nulo no produce efecto, en base a la regla de que lo que es nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo. La jurisprudencia declara que los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada ni siquiera por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos ( SSTS de 17 de marzo de 1958 , 25 de mayo de 1982 , 28 de enero de 1985 , 17 de marzo de 1988 , 9 de mayo de 1988 , 15 de noviembre de 1991 , 12 de marzo de 1993 ). La nulidad se produce ipso iure y por ello imprescriptible, proyectándose frente a todos, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe declarada ( SSTS de 13 de febrero de 1988 , 23 de octubre de 1992 ). En orden a dicha distinción, la STS de 10 de abril de 2.001 declara que resultan perfectamente diferenciabas los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo).

En este sentido, establece el artículo 1.265 del Código Civil que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el artículo 1.266 dispone que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Se entiende que el consentimiento se presta con error cuando no se tiene plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello que constituye su objeto o sobre condiciones esenciales del mismo. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente los requisitos que deben concurrir para el éxito de esta acción, pudiendo citar, entre otras muchas, la STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 20107587), según la cual, 'la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones'. Señala igualmente la STS de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 11052), que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'. En numerosas Sentencias del Tribunal Supremo (Por todas, STS de 11 de diciembre de 2006 (RJ 20069893)), se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, 'es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe...'. 'El error viciante del consentimiento con arreglo a los arts. 1265 y 1266 del Código sustantivo, que consiste en el falso consentimiento de la realidad y capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración de voluntad a la emisión de una declaración de voluntad no querida efectivamente, exige que el error sea sustancial y no imputable a quien lo padece, sin que puedan ampararse en el error aquellas personas que hubieren dado lugar al mismo'. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De igual modo, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos ( SSTS de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 ). En efecto, para prestar un consentimiento válido es preciso que ambas partes contratantes tengan plena conciencia del contrato por el que se van a vincular y, por tanto, de los derechos y obligaciones que les incumbe en el ámbito de dicho contrato, de ahí la importancia de las negociaciones previas en la fase precontractual en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, lo que adquiere especial importancia en la contratación en el ámbito del sector bancario y financiero por razón de su complejidad, no encontrándose las partes en plano de igualdad por regla general, de ahí la normativa tuitiva para proteger principalmente al consumidor o inversores sin conocimientos expertos o cualificados.

Como expresa la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), la STS del pleno de esta sala de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Y hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada (' pacta suntservanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS de 8 de abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En cualquier caso, siguiendo a la actual y recientísima jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derivados financieros, se debe estar al caso concreto y no hacer una abstracción general, generalista y generalizada de la teoría del error para la obtención del consentimiento y posterior declaración del mismo. No obstante, el producto enjuiciado implica el cumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia, que de no cumplirse pueden un consentimiento no informado y viciado por error, por lo que se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada sus efectos jurídicos. Debemos por tanto analizar los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida, antes y después de la contratación, y los términos en que se plasma la relación contractual con el fin de valorar sí medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende.

NOVENO.-Y en primer lugar, y respecto del Seguro de Inversión, siguiendo la siempre citada STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), es necesario hacer constar que no resulta admisible entender que el contrato fue confirmado por la demandante y que por ello no puede pretender su anulación, dado que no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La petición de rescate de la póliza no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Expuesto lo anterior, en nuestro caso de autos, a la vista de la actividad probatoria desplegada, no puede hablarse de un desconocimiento por parte del inversor sobre la naturaleza del producto que contrataba ni puede considerarse la existencia de un error sustancial sobre sobre las condiciones del contrato, porque en su contenido, dentro del conjunto de documentos que lo integran, aparecen suficientes datos para que el inversor, tomador, o cliente del banco, fuera consciente del riesgo que asumía. Y es que efectivamente, la existencia de ese riesgo era el elemento determinante para la formación del consentimiento, con independencia de que el mismo dependiera de una u otra circunstancia. De la lectura del contrato que se firmó se evidencia que efectivamente no se garantiza la inversión -únicamente se expresa un objetivo, sin que ello suponga garantía alguna de su consecución por la compañía aseguradora-, no se garantizan los activos financieros, y se conocen los activos financieros de la inversión, que al momento de la suscripción en ningún memento en orden a su solvencia fueron cuestionados.

Además, dentro de sus cláusulas, se reseña en negrita la que hace referencia al riesgo de la inversión. Efectivamente, como ya se ha expresado, en la solicitud aportada como documento nº 1 con el escrito de demanda, bajo la rúbrica 'características del seguro' se expresa: 'seguro en el que el tomador del seguro asume el riesgo de la inversión: las aportaciones realizadas y sus futuros rendimientos son invertidos por la compañía aseguradora en una determinada cartera de activos financieros y tanto su valor de rescate como el importe de la prestación satisfecha al beneficiario o beneficiarios del seguro están vinculados al valor de mercado de dicha cartera de activos financieros'; constando pues claramente el alto nivel de riesgo asumido por el tomador, en la medida en que debido a la volatilidad de los activos financieros, su valor de transmisión y/o reembolso, puede llegar a ser nulo y su rentabilidad negativa.

Además, existe abundante documental incorporada a las actuaciones que evidencia que el ahora actor presenta un perfil de inversor experto y de riesgo, habiendo sido titular de acciones de varias compañías cotizadas, entre ellas BANCO DE SANTANDER S.A., IBERDROLA S.A., GRUPO FERROVIAL S.A., VISCOFAN S.A., LABORARORIOS ALMIRALL S.A., SOS CUETARA S.A., y BBVA S.A.; invirtiendo además en Fondos de Inversión de riesgo, es decir no garantizados, como el SANTANDER DIVIDENDO EUROPA CLASE A -de riesgo 5 en una escala del 1 al 7-, SANTANDER ACCIONES EURO FI -de riesgo 6 en una escala del 1 al 7-, SANTANDER SMALL CAPS ESPAÑA FI -de riesgo 6 en una escala del 1 al 7- y SANTANDER FONDTESORO CORTO PLAZO FI. El actor no es por tanto el típico ahorrador que acude al banco a colocar su capital para que le produzca un interés en la absoluta seguridad de que cuando menos no perderá dicho capital.

En definitiva, no podemos olvidar que el demandante no cuestiona la autenticidad de su firma en las Condiciones Particulares, y partiendo de que no es habitual la firma de un contrato en general, y de forma especial con una entidad bancaria, sin que el contratante se entere del contenido del contrato que suscribe -en el caso de autos el actor reconoce en su escrito de demanda que no leyó el documento de suscribía-, aún en el caso de entender que el actor no leyó las cláusulas de las Condiciones Particulares e incidieron en un error, tal error no sería esencial e inexcusable a efectos invalidantes del consentimiento, en la medida en que pudo fácilmente evitarse por el firmante del contrato, empleando una mínima diligencia y comprobando que existía una cláusula donde se hacía referencia de forma clara y entendible al alto riesgo asumido y a la posibilidad de que el valor de transmisión y/o reembolso del activo podía llegar a ser nulo y su rentabilidad negativa. Por otra parte en las Condiciones Particulares de la solicitud que estamos analizando, se hace referencia a la entrega de la Nota Informativa como documento adjunto, que por las razones expuestas y en base a la firma de su receptor, hay que entender que llegó a conocimiento del tomador -en este sentido SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 26 de julio de 2011 (ROJ: SAP SS 1476/2011 )-. Lo relevante a la hora de valorar la conveniencia de la inversión, fue el nivel de riesgo que conllevaba, sobre el que el actor tuvo la suficiente información a través de las Condiciones Particulares y demás documentación integrante de la póliza -Nota Informativa-, para llegar a la emisión de una declaración de voluntad recepticia, plenamente consciente y por ello vinculante -en este sentido SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 26 de julio de 2011 (ROJ: SAP SS 1476/2011 )-. No existió imposición ni error invalidante del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, ni un deficiente asesoramiento por parte de la demandada justificativo de la estimación de la pretensión -en este sentido SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 26 de julio de 2011 (ROJ: SAP SS 1476/2011 )-.

En definitiva se trata de un contrato fácilmente entendible para una persona habituada a ese tipo de operaciones -cuya existencia se justifica por razón de sus ventajas fiscales al obtener determinadas desgravaciones que no existen en los contratos dirigidos a formalizar una inversión en sentido estricto-, que tuvo la posibilidad de consultar, leer con detenimiento, formular preguntas, así como la opción de firmarlo o no, decidiéndose finalmente por suscribirlo. Todo ello lleva a este juzgador a rechazar la concurrencia de error invencible ('excusable' en terminología legal habitual) que determinara la inefectividad del contrato. Si hubo error por parte del demandante, debería estar claramente acreditado y no lo esté y, además, debe entenderse que habría sido fácilmente evitable por su parte y por lo tanto no justifica la invalidación el contrato; pero es que además, en palabras de la SAP de Barcelona, Sección 16ª, de 28 de abril de 2011 (ROJ: SAP B 3752/2011 ), el notorio estallido de la crisis bancaria (y bursátil) sucedido precisamente en aquellos días, explica razonablemente, mejor que el alegado error contractual en sentido jurídico, el interés sobrevenido en desligarse de cualquier inversión que dependiera de bolsa y no estuviera garantizada.

DÉCIMO.-Respecto de los Valores Santander, y analizada detenidamente la exhaustiva documental acompañada, este Juzgador estima que la demandada no ha vulnerado la normativa sobre información y transparencia frente a la actora, relativas al producto, características, fases, condiciones, riesgos, y derivadas, siendo aquélla clara, suficiente, real, correcta y continuada; como además ha corroborado el empleado de la sucursal, Nicanor , que ha declarado en el acto del juicio en calidad de testigo.

Efectivamente el producto financiero que suscribió el actor ya ha sido objeto de estudio por multitud de resoluciones judiciales, y en su gran mayoría se han desestimado las pretensiones de nulidad por vicio del consentimiento ( SSAP de Jaén, Sección 3ª, de 17 de enero de 2014 ; Madrid, Sección 10ª, de 19 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP M 15714/2013 ); Madrid, Sección 19ª, de 7 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP M 13569/2013 ); Alicante, Sección 6ª, de 4 de diciembre de 2012 (ROJ: SAP A 3650/2012 )).En estas resoluciones se contienen de forma unánime unas apreciaciones que son extrapolables a cualquier contratante, pues se realizan partiendo del examen objetivo del producto y las explicaciones contenidas en el tríptico y son por ello aplicables plenamente, junto con otras adicionales, al presente caso:

1º.- Que es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que BANCO SANTANDER S.A. no es un chiringuito financiero, sino de uno de los mayores bancos de España, que es una entidad solvente, y con presencia en el mercado nacional e internacional, por lo que el único riesgo de la operación es el riesgo asociado a la cotización de las acciones del Banco de Santander, dado que el resultado final es la adquisición de acciones del Banco de Santander.

2º.- Que si bien es cierto que en el documento aportado no figura la fecha de la orden de suscripción, conviene señalar que el hecho de que tal documento carezca de fecha es intrascendente, y ello porque los Tribunales vienen estableciendo que precisamente los documentos sin fecha de las características del reseñado revelan la efectiva existencia de un proceso de información previa del que la entidad bancaria quiso dejar el oportuno rastro en relación con la información ofrecida, y cuya firma no se comprende si no existió ciertamente la información que se suscribe como recibida, pues aparece tal texto en hoja independiente y con formato amplio, que no pasa desapercibido, ( SAP de Valencia, Sección 9ª, de 22 de mayo de 2014 ).

3º.- Se puede observar que incluso, antes de suscribir los Valores Santander, el demandante firmó una 'manifestación de interés Valores Convertibles' (documento nº 5 acompañado con el escrito de contestación a la demandada). Como puede apreciarse, ya se indicaba en dicho documento que el demandante sabía que los Valores Santander por los que mostraba interés eran 'títulos convertibles en acciones de Banco Santander', que sus características se precisarían en un folleto pendiente de aprobación y que, una vez conocidas, podría 'eventualmente decidir suscribirlos' o no. Ello igualmente demuestra la existencia de unos previos contactos de la entidad bancaria con el cliente, aunque al firmar dicho documento no se obliga a suscribir el producto, pero denota que ha sido informado sobre las características del mismo pues muestra interés en su posible futura adquisición.

4º.- Que queda acreditado que el actor firmó la Orden de Suscripción por la que adquirió los 'Valores Santander' por un importe de 200.000 euros (a 5.000 euros por título) -documento nº 2 acompañado con el escrito de demanda-. En este sentido, la orden de compra, según las SSAP de Madrid, Sección 18ª, de 21 de enero de 2013 ; Sección 19ª, de 7 de noviembre de 2013 ; Sección 10ª, de 19 de diciembre de 2013 ; Sección 8ª, de 6 de junio de 2014 , y Sección 19ª, de 18 de junio de 2014 , es una orden de adquisición de determinados títulos, los llamados 'Valores Santander', en la que si bien sólo se hace constar el importe de éstos, debe entenderse completada con el Tríptico que en la misma se dice recibido y leído y en el que se reseñan los pormenores del producto. Efectivamente si bien no ofrece duda la ausencia de fecha, de detalle y concreción en el documento que constituye la orden de compra de los Valores Santander, no constando reseñadas las cuestiones importantes para el cliente en una inversión de tal calado, como la rentabilidad de la misma, el periodo de tiempo comprometido, la posibilidad de su amortización, la referencia o vinculación del producto a uno u otro parámetro, no lo es menos que esos datos constan en el folleto o tríptico -documento nº 4 acompañado con el escrito de demanda- y que en la orden se dice recibido. Efectivamente, debe recordarse que en la orden de adquisición del producto se expresa que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado' -en este sentido, SAP de Madrid, Sección 25ª, de 18 de diciembre de 2014 (JUR 20157745)-. Además, en el tríptico informativo se expone de forma ciertamente adecuada el emisor de los valores y las características esenciales del producto, esto es, que en el caso de que llegado el día 27 de julio de 2008 no se hubiera producido la adquisición del banco holandés ABN AMRO (o si habiéndose producido esa adquisición, el Banco de Santander no hubiese emitido obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA, y en todo caso, antes de la fecha antes señalada), los VALORES SANTANDER constituirían simplemente un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración a un tipo del 7,30% nominal (7,50% TAE), con reembolso de su valor nominal; y en el caso de que se hubiera producido la mencionada adquisición del banco holandés en la fecha señalada, y se hubiesen emitido las obligaciones necesariamente convertibles, los VALORES SANTANDER pasarían a ser canjeables por tales obligaciones, y éstas a su vez serían necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander, valorándose la acción en un 116% del valor de cotización en el momento de suscribirse los bonos, procediéndose a esa conversión de forma voluntaria los días 4 de octubre de los ejercicios 2008 a 2011 y de forma obligatoria el día 4 de octubre de 2012, obligándose además a abonar la demandada unos intereses consistentes en el euribor más 2,75%. En efecto, de su lectura se puede tomar conciencia no sólo de los beneficios de remuneración en los diversos periodos, sino también del riesgo final derivado de su adquisición, riesgo que no era otro que el propio de la adquisición de acciones.

Añade la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 30 de diciembre de 2015 que realmente una simple lectura al menos de los epígrafes subrayados o destacados en negrita de un documento ya de por sí muy breve (el tríptico resumen), permite a cualquier lector con una percepción del texto siquiera media e incluso por debajo de un estándar medio, comprender que está invirtiendo en un producto que con toda probabilidad se convertirá en acciones ordinarias en un futuro más o menos lejano de la fecha de adquisición...

5º.- Que si el actor no leyó o no comprendió lo que firmó, no por ello puede responsabilizar a un tercero habiendo de tenerse en cuenta la STS de 15 de noviembre de 2012 que establece que 'no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre'. Si bien es cierto que en los últimos años se ha desarrollado en España una legislación muy perfeccionista y proteccionista con los consumidores y usuarios, esta normativa no puede llevarse a extremos tales que suponga en la práctica, privar de derechos civiles a los ciudadanos, convirtiéndolos en auténticos incapaces, hasta el punto de que el otorgamiento de un contrato carezca de todo valor jurídico simplemente porque el consumidor afirme que 'no lo leyó' o 'que no sabía lo que hacía o lo que firmaba'. Siendo mayor de edad, con plenos derechos civiles y por tanto, responsable de sus contrataciones, no se sostiene que se alegue, ante una coyuntura económica, que no fue informado adecuadamente -en este sentido, SSAP Madrid, Sección 13ª, de 9 de marzo de 2009 y Sección 9ª, de 10 de julio de 2009 , citada en la SAP de Córdova, Sección 1ª, de 5 de enero de 2015 (ROJ: SAP CO 1/2015)-. Añade la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 18 de diciembre de 2014 (JUR 20157745), que es evidente que una persona con la capacitación que se presume en el reclamante, no estamparía sin más su firma en un documento autorizando una inversión del importe referido sin que a cambio se le garantizase por escrito las pautas o normas a que la misma estaría sometida (nos referimos al tríptico).

6º.- Que el actor no era ajeno a la contratación de productos de inversión de similar o incluso mayor riesgo. Es cierto que no se ha cuestionado la condición de cliente minorista del actor, lo cual, en cualquier caso, no excluye la posibilidad de la contratación de productos bancarios como es el de la litis. Y como ya se ha expresado, el ahora actor presenta un perfil de inversor experto y de riesgo, habiendo sido titular de acciones de varias compañías cotizadas, entre ellas BANCO DE SANTANDER S.A., IBERDROLA S.A., GRUPO FERROVIAL S.A., VISCOFAN S.A., LABORARORIOS ALMIRALL S.A., SOS CUETARA S.A., y BBVA S.A.; invirtiendo además en Fondos de Inversión de riesgo, es decir no garantizados, como el SANTANDER DIVIDENDO EUROPA CLASE A -de riesgo 5 en una escala del 1 al 7-, SANTANDER ACCIONES EURO FI -de riesgo 6 en una escala del 1 al 7-, SANTANDER SMALL CAPS ESPAÑA FI -de riesgo 6 en una escala del 1 al 7- y SANTANDER FONDTESORO CORTO PLAZO FI. El actor no es por tanto el típico ahorrador que acude al banco a colocar su capital para que le produzca un interés en la absoluta seguridad de que cuando menos no perderá dicho capital. Se trata de una persona que conoce los riesgos de una inversión de renta variable, que no garantiza ni la rentabilidad ni la devolución de la totalidad del capital invertido, y que los asume ante la perspectiva de obtener una mayor rentabilidad que en otros productos de renta fija.

7º.- Que en modo alguno se puede invocar el error supuestamente padecido de creer estar adquiriendo una inversión de carácter fijo en el que se garantizaba al vencimiento la inversión inicialmente realizada y que le sería devuelta la cantidad de dinero invertida cuando, en la propia manifestación de interés se recoge que manifiesta su interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los 'valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su junta general extraordinaria el pasado 27 julio', constando en dicho documento que el mismo no constituye 'una orden de suscripción, sin perjuicio de que, una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente decidir suscribirlos por una cuantía que estimo en 20.000 €'. De una mera lectura de la documentación acompañada, una persona como el demandante, puede fácilmente deducir que no se estaba contratando un depósito a plazo fijo sino que se realizaba una operación bien diferente y dependiente de las fluctuaciones del mercado bursátil. Para la SAP de Cáceres de 12 de febrero de 2014 resulta 'inasumible' considerar que las cláusulas, globalmente interpretadas, conduzcan a dar por bueno que se trataba de un depósito a interés fijo garantizado del 7,5%. La SAP de Huelva, sección 2ª, de 28 de octubre de 2013 (ROJ: SAP H 808/2013 ) expresa que se observa la hoja de contratación firmada por el actor, que identifica el producto con un código simbólico que al menos pone de manifiesto, cómo su denominación y el contenido del tríptico, que no se trata, de un depósito a plazo fijo. Y, a continuación, en la copia del tríptico se destaca, como ejemplo teórico de rentabilidad, dos supuestos: en uno de ellos, con un TAE de 9,394%, y en el numero dos con un TAE de -21,07%. De este detalle, se deduce, sin género de dudas, que el cliente difícilmente pudo interpretar lo contratado como un depósito a plazo fijo, descartándose así de plano un eventual error, ya sea propio o inducido por el Banco, pues es de sobra sabido que ningún depósito a plazo fijo puede alimentar una pérdida semejante.

8º.- Debe tenerse en cuenta además que el actor recibía trimestralmente la liquidación de intereses que se ingresaban en su cuenta. Por tanto necesariamente tuvo que conocer que no se trataba de un producto que tuviera una rentabilidad fija. Además, con posterioridad a la contratación, Banco de Santander, al completar con éxito la OPA, remitió a sus clientes en la que les comunica que 'estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander' y que la conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, esto es, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011...' Seguidamente dicha carta explica, de forma sencilla, que el precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión ha quedado establecido en 16,04 euros por acción, realizando, además, una explicación sobre el cálculo efectuado para obtener dicho resultado.

9º.- El actor era consciente de que invertía en un producto financiero con unos intereses muy competitivos y cuyo único elemento de incertidumbre era la conversión, bien voluntaria cada año, bien obligatoria al final de los cinco años, de las obligaciones en acciones de la propia entidad. El contrato objeto de este procedimiento no es sino un modo de invertir intentando obtener un lucro comprando ciertos títulos convertibles en acciones, con un período inicial de rentabilidad con interés variable y posibilidad anual de anticipar la liquidación final convirtiendo los valores en acciones con una regla de cálculo marcada.

10º.- Por otro lado, la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (documento que recogía la clasificación de productos verdes, amarillos y rojos, de menor a mayor riesgo), aprobado en marzo de 2014, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander, señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara -en este sentido, SAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015100)-. No era un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. De hecho, y como ya se ha expresado, la jurisprudencia mayoritariamente entiende que el producto Valores Santander no puede considerarse un producto complejo de alto riesgo ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa.

11º.- Que tampoco cabe apreciar un conflicto de intereses entre las partes contratantes, dado que consta claramente que en la información ofrecida se hacía constar expresamente que la emisión respondía a la necesidad de Banco Santander de financiar la adquisición de una entidad bancaria. Además, al venir ligada la ganancia de la actora al alza del precio de cotización de la acción de Banco Santander, no puede sino concluirse que existe un interés común en que el precio de la acción evolucione favorablemente.

12º.- Y, en cualquier caso, si el demandante no entendía correctamente o tenía dudas sobre el producto en el que iba a invertir 200.000 euros de su patrimonio, debió haberlas aclarado o al menos haber preguntado sobre las mismas a los empleados de la entidad antes de la firma del contrato.

En definitiva, no es posible apreciar en el presente caso el vicio de consentimiento alegado, entendiéndose que no se ha acreditado que se hubiera producido un error invalidante del consentimiento, teniendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable. El contrato era fácilmente entendible y si la información ofrecida por la entidad con carácter previo fuese insuficiente o incompleta el error sería salvable a través de una mínima diligencia exigible al hombre medio, máxime cuando a la vista de los productos que ya tenía contratados, puede presumirse que el demandante tenía un conocimiento al menos parcial del mundo financiero; cuando lo cierto es que es de dominio público, que las acciones que cotizan en Bolsa están sometidas a las vicisitudes del mercado, que son volátiles y que es posible perder todo o parte de la inversión.

Por último, debemos constatar que prácticamente en todas las sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, partiendo de las mismas premisas, el tipo de producto, la obligación de información por parte de las entidades bancarias conforme a la legislación aplicable, se determina o no la nulidad por vicio del consentimiento en atención fundamentalmente a la suficiencia de la información, al perfil de los demandantes y su experiencia previa en inversiones más o menos similares. En sentido desestimatorio de la demanda de nulidad nos encontramos las SSAP de Jaén, Sección 3ª, de 17 de enero de 2014 ; Madrid, sección 8ª, de 6 de junio de 2014 ; Zaragoza, sección 5º, de fecha 10 de julio de 2014 ; Albacete, Sección 2ª, de 18 de febrero de 2014 ; Baleares, sección 5ª, de 11 de febrero de 2014 ; Asturias, Sección 7ª, de 14 de octubre de 2014 ; Huelva, Sección 2ª, de 28 de octubre de 2013 ; Ourense, sección 1ª, de 22 de septiembre de 2014 ; y Tenerife, Sección 3ª de 28 de noviembre de 2014 , entre otras.

UNDÉCIMO.-Por último, no resulta vinculante la normativa protectora de los consumidores y usuarios, por cuanto constituye línea jurisprudencial reiterada ( STS de 14 de noviembre de 2006 ) la que excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a las operaciones de naturaleza especulativa. Limitación que se ha trasladado de forma expresa al artículo 91 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al excluir la normativa sobre cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios respecto de los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle -en este sentido, SAP de Córdova, Sección 1ª, de 5 de enero de 2015 (ROJ: SAP CO 1/2015)

DUODÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC procede imponer a la parte actora el abono de las costas procesales.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por la representación de Ceferino , debo absolver y absuelvo a BANCO SE SANTANER S.A. de las pretensiones formuladas; condenando a la parte actora al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito... b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación. La admisión del recurso precisará que, al prepararse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera Instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, en el día de la fecha. Doy fe