Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 100/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 100-62/16

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1104/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA VILLAJOYOSA-2

SENTENCIA NÚM. 135/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1104/13, sobre responsabilidad de Aseguradora, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Villajoyosa, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (en lo sucesivo, ADESLAS), representada por el Procurador Don Julio Costa Andreu, con la dirección del Letrado Don Maximiliano Manuel Pflüger Samper y; como apelada, la parte actora, Doña Emma , a quien ha sido reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, representada por la Procuradora Doña María Eugenia Moreno Fuentes, con la dirección del Letrado Don Francisco Javier Bruna Reverter.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1104/13 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Villajoyosa se dictó Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Emma debo condenar y condeno a SEGURCAIXA ADESLAS S.A., a la condena al pago de la indemnización que se fije en un pleito posterior, en consideración a las lesiones y secuelas derivadas de la operación realizada a la demandante en el Hospital Imed Levante de Benidorm en fecha 28 de Junio de 2011. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 100-62/16 en el que se inadmtió la prueba propuesta en esta alzada por la apelante. Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia el presente proceso tiene por objeto una pretensión de condena deducida por la actora, en su calidad de asegurada en virtud de una póliza de asistencia sanitaria, frente a la entidad demandada, en su condición de Aseguradora, a la indemnización cuya liquidación queda diferida a un proceso posterior, como consecuencia de la impericia médica que tuvo lugar durante la intervención quirúrgica practicada en el Hospital IMED LEVANTE de Benidorm el día 28 de junio de 2011, a cargo del Especialista en Traumatología, Doctor Bernardino , al presentar aquélla síndrome subacromial izquierdo de meses de evolución. La intervención tuvo por objeto, mediante anestesia general y bloqueo interescalénico, una bursectomía y descompresión con acromioplastia por vía endoscópica en la zona del hombro izquierdo y, tras la evolución post-operatoria, se ha diagnosticado que debido a la intervención quirúrgica, la actora presenta una capsulitis adhesiva de hombro izquierdo que ha derivado en una capsulitis retráctil con inmovilidad absoluta de extremidad superior izquierda debida a síndrome doloroso locorregional complejo tipo II de hombro izquierdo que limita toda manipulación (calificado médicamente como hombro congelado) y, a nivel de la esfera psíquica, presenta trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo que llegará a la condición de crónico, habiendo declarado a la actora mediante resolución del INSS de 23 de agosto de 2012 en la situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

La Sentencia de instancia estimó la demanda porque: i) la entidad ADESLAS responde de la actuación negligente de los centros y facultativos incluidos en su cuadro médico; ii) aprecia negligencia en las maniobras anestesiológicas en el momento de la punción y el bloqueo interescalénico que afectó al nervio axilar, lo que provocó la situación de hombro congelado.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada que formula las siguientes alegaciones: i) solicitud de práctica de la prueba indebidamente inadmitida en la instancia al amparo del artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; ii) incongruencia extra petitumal excederse la Sentencia de instancia del objeto del procedimiento; iii) excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; iv) falta de legitimación pasiva ad causamde ADESLAS y vulneración de los criterios jurisprudenciales sobre imputación de responsabilidad de las Aseguradoras de asistencia médica; v) error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sobre la carga de la prueba; vi) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria relación de causalidad entre la conducta imputada y el daño; vi) inexistencia de responsabilidad por ausencia de consentimiento informado.

SEGUNDO.-En cuanto a la primera alegación del recurso sobre la indebida inadmisión de las pruebas no cabe más que remitirse y dar por reproducidos los razonamientos del Auto de fecha 29 de febrero de 2016, confirmado por otro posterior de fecha 18 de marzo de 2016, donde se justifica la inadmisión en esta alzada de los medios de prueba interesados por ADESLAS.

TERCERO.-Seguidamente, en el recurso se denuncia la incongruencia extra petitade la Sentencia recurrida porque se ha excedido del objeto del proceso delimitado en la demanda, en la contestación y en el acto de la audiencia previa que quedó circunscrito al examen de la responsabilidad de ADESLAS sin que pueda valorarse la actuación profesional de los facultativos que participaron en la intervención quirúrgica ni los daños derivados de la misma.

Se rechaza esta alegación porque fue objeto del proceso entrar a examinar la conducta de los facultativos participantes en la intervención quirúrgica al fundamentar la responsabilidad de ADESLAS en que los médicos que atendieron a la actora, incluidos en el cuadro médico por decisión exclusiva de la Aseguradora, prestaron una asistencia carente de diligencia y de pericia con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la responsabilidad médica o sanitaria que provocó graves daños corporales. Si la responsabilidad de ADESLAS está en función de la conducta de los facultativos incluidos en el cuadro médico, necesariamente hemos de entrar a valorar si su conducta fue culposa y si la agravación de la situación física de la actora está relacionada causalmente con aquella conducta.

De otro lado, la propia apelante ha contribuido decisivamente a que el objeto del proceso incluyera la conducta de los facultativos que intervinieron en la descompresión con acromioplastia por vía endoscópica, instando una prueba pericial médica que tenía por finalidad tratar de acreditar la inexistencia de una actuación médica con infracción de la lex artis.

CUARTO.-A continuación, la apelante reproduce en esta alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al ser necesario llamar a este proceso a los facultativos participantes en la intervención quirúrgica (cirujano Dr. Bernardino y el anestesista Dr. Lázaro ) y al centro médico, HOSPITAL IMED LEVANTE, porque al ser necesario pronunciarse sobre la posible conducta contra ria a la lex artismédica de los facultativos que prestaron la asistencia médica litigiosa, ante el eventual ejercicio de la acción de repetición que la demandada pudiera ejercitar posteriormente contra ellos, ese pronunciamiento adquiriría la autoridad de cosa juzgada o existiría un elevado riesgo de resoluciones contra dictorias. Además, añade que no estamos ante el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso del seguro de responsabilidad civil.

Hemos de partir de que el título de imputación de la responsabilidad de ADESLAS es el de Aseguradora de asistencia sanitaria que concierta un contra to de arrendamiento de servicios con los facultativos y centros médicos, a los cuales incluye por su exclusiva elección en el cuadro médico al que puede acceder su asegurado-cliente y, al que nos referiremos en el examen de la siguiente alegación con mayor extensión. En idénticas circunstancias a las indicadas, es pacífico y constante la declaración por parte de la jurisprudencia ( SSTS 16 de enero de 2012 , 4 de junio de 2009 y de 4 de octubre de 2004 ) de la responsabilidad solidaria de la Aseguradora de asistencia sanitaria junto con los facultativos, centros médicos, incluso, con los Aseguradores de la responsabilidad civil de estos últimos. Si la responsabilidad es solidaria no es posible apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque el acreedor-asegurado-paciente puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente según el artículo 1.144 del Código civil y, además, como ha declarado la STS de 6 de marzo de 2015 se permite el ejercicio de la acción de regreso prevista en el artículo 1.145 del Código civil por parte de la Aseguradora de asistencia sanitaria condenada al pago frente a los facultativos y el centro médico en su condición de deudores solidarios.

QUINTO.-La siguiente alegación del recurso versa sobre la falta de legitimación pasiva ad causamde ADESLAS y la vulneración de los criterios jurisprudenciales sobre imputación de responsabilidad de las Aseguradoras de asistencia médica. Insiste la apelante en que los facultativos y el centro médico no mantienen ninguna relación de dependencia con la Aseguradora, la cual se ha limitado a cumplir con sus obligaciones de comprobar la habilitación administrativa del centro y de los facultativos que incorpora a su cuadro médico sin tener ninguna capacidad de control sobre la actividad médica de los facultativos.

La página número 11 del escrito de contestación describe la relación existente entre la Aseguradora y los centros médicos y facultativos incorporados a su cuadro médico del siguiente modo: ' En el ejercicio de tal actividad, mi mandante pone a disposición de sus asegurados un cuadro médico en el que figuran los nombres de los centros y profesionales de las distintas especialidades entre los que los asegurados pueden elegir libremente para ser atendidos. Naturalmente, con carácter previo, SEGURCAIXA ADESLAS suscribe contra tos de arrendamiento de servicios con cada uno de dichos centros y profesionales, obligándose éstos a atender a los asegurados de SEGURCAIXA ADESLAS a cambio de un precio previamente fijado.'

Significa, pues, que es ADESLAS quien elige los centros médicos y a los facultativos con quienes pacta que deberán prestar sus servicios de asistencia sanitaria a cambio de un precio predeterminado cuando los asegurados los elijan al estar incluidos en el cuadro médico que les facilita.

Ante un supuesto en el que la Aseguradora de asistencia sanitaria esgrime los mismos argumentos que la apelante, la STS de 16 de enero de 2012 los rechazó con los siguientes términos:

' Los tres primeros motivos del recurso manifiestan la discrepancia de la recurrente con la responsabilidad que se le atribuye como aseguradora sanitaria, atendiendo al contenido del contra to de seguro suscrito con el actor, que es de prestación de servicios sanitarios, no de responsabilidad civil de los médicos contenidos en su cuadro médico. Con esta finalidad se invocan: a) los artículos 1 , 73 , 80 a 82 , 100 , 105 y 106 de la Ley de Contrato de Seguro ; artículos 3 , 4 , 5 y 11.1 del RDL 6/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados; artículos 4 y 40 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y artículo 88 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad -motivo 1º-. b) Artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 18 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios -motivo 2º- y c) artículos 1903, párrafo 4º del CC , en relación con los artículos 4.7 , 5.1 d y 40.1 , 2 y 3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias; artículo 88 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y artículos 4.5 y 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -motivo 3º-.

[...]

En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena (se dice, de un lado, que pude ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el 'funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio'), la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extra contra ctual y contra ctual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contra to de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contra to, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contra ctuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contra to de seguro, contra to que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS , con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contra ctualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.'

A idéntica conclusión hemos de llegar en nuestro caso porque, de un lado, esa relación de arrendamiento de servicios concertada con el centro médico y los facultativos y, de otro lado, su elección e inclusión por la Aseguradora en el cuadro médico permite calificar a aquéllos de auxiliares que hacen posible a ADESLAS ofrecer a sus asegurados la asistencia sanitaria y también la convierten en garante de la calidad del servicio médico puesto a disposición de sus asegurados en base al principio de responsabilidad por hecho de otro al concurrir una relación de dependencia, aunque sea indirecta, ex artículo 1.903 del Código civil .

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SEXTO.-Las alegaciones que restan van dirigidas a impugnar la responsabilidad de los facultativos participantes en la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día 28 de junio de 2011.

La Sentencia de instancia señala las indebidas maniobras anestesiológicas como la conducta contra ria a la lex artiscausante del resultado lesivo de la actora al haberla sometido a sedoanalgesia por vía venosa previa y luego a punción de plexo braquial por vía interescaléncia sin disponer de la colaboración consciente de la actora o sin utilizar los mecanismos de control neurofisiológicos o ecográficos quedando afectado por ello el nervio axilar.

Así pues, sigue la tesis del perito médico de la actora, Doctor de Ángel Daniel y, rechaza así las conclusiones del informe aportado por la demandada que fue defendido en el acto del juicio por el Doctor Eloy .

En consecuencia, considera como elementos determinantes de la infracción de la lex artis: i) unas maniobras anestesiológicas indebidas; ii) lesión del nervio axial.

La Sala acoge el recurso de apelación al no resultar acreditados los dos elementos reveladores de la mala praxis médica:

En primer lugar, en cuanto a la forma de administrar la anestesia sometiendo en primer lugar a la paciente a sedoanalgesia por vía venosa previa y luego a punción de plexo braquial por vía interescalénica sin disponer de la colaboración de la paciente consciente o, al menos, utilizando la monitorización electrofisiológica o el control ecográfico, no hay ninguna prueba que así lo acredite, ni siquiera por vía de presunciones, toda vez que ningún documento médico y prueba testifical permiten concluir que ese fue el modo en el que se administró la anestesia y se desconoce en qué se basa el perito médico de la actora para afirmar que ese fue el procedimiento de aplicación de la anestesia. Las conjeturas o especulaciones no constituyen prueba, máxime cuando en el ámbito de la responsabilidad médica ( STS de 3 de marzo de 2010 ) no rige el sistema de responsabilidad objetiva o por el resultado sino el de responsabilidad subjetiva o por culpa que impone al paciente la carga de la prueba de la culpa y de la relación de causalidad entre la infracción de la lex artisy el resultado lesivo sufrido.

En segundo lugar, tampoco ha resultado acreditado que se haya producido una lesión del nervio axilar que habría derivado en la situación actual de hombro congelado porque:

i) el informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Perpetuo Socorro de fecha 28 de septiembre de 2011 en el que se basa el perito médico de la actora no tiene la fuerza probatoria que le atribuye en el informe porque el mismo informe incluye importantes cautelas al señalar que ' La exploración no se realiza en condiciones idóneas dada la situación clínica de la paciente, que refiere práctica imposibilidad para abducción de MSI por intenso dolor'y en su conclusión destaca: ' La exploración no se realiza en las condiciones óptimas dada la situación referida previamente...No obstante, se recomienda un control para valorar evolución y realizar un estudio en mejores condiciones, a ser posible, una vez mejorada la situación clínica de la paciente (dolor), que dificulta la exploración'. El mismo informe reconoce la falta fiabilidad de sus conclusiones y remite para mayor seguridad a que se realice un estudio posterior en mejores condiciones. Sin embargo, la actora ha dejado pasar varios años sin realizar un estudio posterior que confirmara los denominados ' hallazgos electrofisiológicos sugerentes de una lesión parcial del segmento distal de N. Axilar Izquierdo...'

ii) el informe de potenciales evocados somatosensoriales emitido por el Servicio de Neurología Clínica de fecha 11 de agosto de 2011 concluye que las vías somestesicas de miembros superiores y miembros inferiores están dentro de la normalidad y en ese informe afirma que ' Estimulando unilateralmente ambos nervios medianos (en muñeca), se obtienen unas respuestas somestesicas aceptables (en morfología, latencia y amplitudes) en plexo braquial...El tiempo de conducción entre plexo braquial y córtex primario ( N9-N20)es correcto de manera bilateral así como el tiempo de conducción central (N13-N20). ' Este informe afirma que no se aprecia anormalidad en el plexo braquial, zona supuestamente afectada por las maniobras anestesiológicas indebidas según el informe del perito médico de la actora.

iii) el apartado sobre tratamiento y recomendaciones del informe del Servicio de Neurología de IMED Levante de fecha 12 de septiembre de 2011, indica ' Desde el punto de vista Neurológico la paciente no presenta patología cerebral o medular que justifique la clínica. Por la tanto la paciente presenta un hombro izquierdo congelado tras cirugía del hombro y que le impide realizar cualquier tipo de actividad. Debe continuar con fisioterapia y seguimiento por Traumatología.' Significa que la actora no presenta ninguna lesión nerviosa por lo que ya no procede el seguimiento de su evolución por parte del Servicio de Neurología y, por ello la remite al Servicio de Traumatología.

iv) en los tres informes emitidos por el Médico del Centro de Salud de La Nucía, Doctor Salvador , de fechas 27 de marzo de 2013, 28 de mayo de 2014 y 15 de mayo de 2015, sobre la evolución del estado físico y psíquico de la actora no se hace ninguna mención a la lesión nerviosa sino que fija como causa la caspsulitis retráctil que tiene su origen en la intervención quirúrgica y en la evolución postoperatoria inmediata.

De otro lado, no es posible aplicar al presente caso la doctrina del daño desproporcionado con la consiguiente inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la STS de 22 de septiembre de 2010 señala: 'Ahora bien, aun situados en la tesis sostenida por los recurrentes, todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada en la ejecución del acto médico, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 y 30 de junio 2009 ).'

En nuestro caso, la consecuencia lesiva padecida por la actora estaba especialmente prevista como probable consecuencia de la intervención quirúrgica porque así figura en el impreso del consentimiento informado para el tratamiento de las lesiones degenerativas de hombro al calificar como riesgos típicos el de la ' pérdida de la movilidad de la articulación del hombro' y el de la ' lesión de nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva'.

Por último, no cabe imputar responsabilidad a los facultativos por no haber obtenido el consentimiento informado de la actora respecto de la técnica del bloqueo interescalénico por las siguientes razones: i) consta el consentimiento informado respecto de la anestesia general y de la intervención quirúrgica de la dscompresión subacromial; ii) la técnica anestésica del bloqueo interescalénico es una fase inherente a la técnica quirúrgica; iii) los riesgos más graves que llevaría aparejada la técnica del bloqueo inescalénico, como pudiera ser la pérdida de la movilidad del brazo, ya venían incluidos en el consentimiento informado del tratamiento quirúrgico de la descompresión subacromial; iv) en cualquier caso, no se ha acreditado que la práctica del bloqueo interescalénico hubiera sido la causa del daño sufrido por la actora.

Así pues, de todo lo dicho se concluye que no se ha acreditado la existencia de un acto médico que infrinja la lex artiscausante de las lesiones sufridas por la actora (hombro congelado) que es uno los graves riesgos típicos que lleva aparejada la intervención quirúrgica de la descompresión subacromial, por lo que no puede exigirse responsabilidad a la Aseguradora de asistencia sanitaria que incluyó en el cuadro médico a los facultativos y al centro médico que llevaron a cabo la citada intervención.

SÉPTIMO.-A pesar de la desestimación de la demanda no procede imponer a la actora las costas causadas en la instancia al apreciar serias dudas de hecho como excepción al criterio general del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que el Informe Electrodiagnóstico de fecha 28 de septiembre de 2011 y la ausencia de documentación sobre la práctica de la anestesia pudo hacer creer razonablemente a la actora que se produjo una conducta con infracción de la lex artiscausante de las graves lesiones.

OCTAVO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villajoyosa de fecha veintitrés de julio de dos mil quince , aclarado mediante Auto de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda promovida por la Procuradora Doña Isabel Alfonso Rodríguez, en nombre y representación de Doña Emma , contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debemos absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra , sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-