Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 742/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 742 de 2015

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 910 de 2014

SENTENCIA NÚM. 135 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de julio de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 910 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Colegio Oficial de Dentistas de Castellón (CODECS), representado por la Procuradora Doña Carmen Rubio Antonio y defendido por el Letrado Don Pascual Emilio Miravet Sorribes, y como apelada, Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (DENTIX), representada por el Procurador Don Jesús Rivera Huidobro y defendida por el Letrado Don Adrián Dupuy López.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se Estima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Rivera Huidobro en nombre y representación de DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTICA DENTAL S.L frente al COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE CASTELLÓN representada por el procurador Dña Carmen Rubio Antonio.

Se declara la ilicitud de la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad' desarrollada por CODECS que es objeto de la presente demanda, por ser denigratoria.

Se condena a los demandados a cesar la publicidad referida.

Se prohíbe a la demandada reiterar la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad' en el futuro.

Se condena a la demandada a publicar íntegramente la sentencia en dos diarios de tirada nacional, u otros dos de semejantes características, y subsidiariamente de dos periódicos de la provincia de Castellón.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal del Colegio Oficial de Dentistas de Castellón se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando que se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 5 de noviembre de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de noviembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de febrero de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de marzo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia apelada considera que es desleal por denigratoria la campaña publicitaria titulada 'no te están contando la verdad' desarrollada por el Colegio Oficial de Dentistas de Castellón (CODECS), acogiendo sobre su base la demanda con los efectos postulados en la misma que previamente han sido transcritos.

Se fundamentaba básicamente dicha demanda en que la actora era una empresa dedicada a la prestación de servicios médicos de odontología a través de una red de clínicas y que la campaña antedicha atentaba gravemente contra la imagen de las clínicas dentales denominadas peyorativamente low cost y, particularmente, las de la actora (DENTIX), en beneficio de las clínicas tradicionales de este sector de asistencia médica, entendiendo por ello que por su carácter denigratorio y concurrencial resultaba ilícita dicha campaña, remarcando, en cuanto al contenido de la campaña, los siguientes aspectos relevantes:

- Pertenencia al CODECS de la página web 'www.implantesyconfianza.com', con enlace desde su página oficial, en la que se difunde un video en el que aparece un fotograma con un folleto publicitario de DENTIX con la advertencia 'hay ofertas que son demasiado buenas para ser verdad', superponiéndose sobre parte del mismo igualmente un cartel conteniendo el título de la campaña.

- Aparición en el perfil de CODECS en Facebook de la imagen de dicho folleto en los anuncios de la campaña. Utilización también en dicha red social en difusión de la campaña de expresiones tales como 'no muerdas el anzuelo', 'que no te la cuelen' o 'que no te la peguen'

- Alta difusión de la campaña a través de anuncios en autobuses, prensa escrita (con entrevista y manifestaciones del Presidente del Colegio de Dentistas de Castellón), radio y carteles en espacios publicitarios de la población de Castellón (incluso delante de la clínica de la demandante) con imitaciones de la publicidad de DENTIX.

Viene el Juez de primer grado, a la vista de los hechos litigiosos y configuración de los actos de denigración como un supuesto de competencia desleal en el art. 9 de su ley reguladora (Ley 3/1991, de 10 de enero ), a considerar que debe resolverse básicamente acerca de dos cuestiones: si dicha campaña tenía un carácter puramente informativo o pretendió influir en el mercado, y si integran la misma actos objetivos de denigración sancionables.

Entiende al respecto, de manera esencial, que existe una finalidad concurrencial en la campaña por sus efectos en el mercado al derivarse clientes de un tipo de clínicas hacia otras diversas por la desconfianza generada, y que es injuriosa y objetivamente denigrante a la vista del título de la campaña y las anteriores expresiones detalladas que fueron vertidas al socaire de la misma o en su desarrollo o difusión. Junto a ello considera que, aunque no se hace mención concreta a la demandante en la campaña litigiosa, tanto en la página web como en Facebook y videos colgados sí que se hace referencia expresa a la promoción de DENTIX, por lo que cohonestando ambos aspectos en relación con el tipo de oferta y de clínica de dicha empresa llega a la conclusión que los consumidores no pueden más que asociar a DENTIX con la clínica que puede engañarles conforme a la campaña, entendiendo además que no se ha acreditado la veracidad de las afirmaciones realizadas en la misma.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada pidiendo la revocación de la sentencia sobre la base de diversas alegaciones estructuradas en cuatro motivos con los siguientes títulos textuales:

1ª.- 'Error en la fijación de los hechos declarados probados en infracción de los artículos 217 , 281.3 , 316 , 326 , 376 y 428 de la LEC y de la jurisprudencia que los aplica, así como el art. 2 de la Ley General de la Publicidad .'

2ª.- 'Falta de congruencia entre las acciones ejercitadas en la demanda en base a la infracción desleal alegada y la que sirve de fundamento en la sentencia recurrida e infracción del principio iura novit curia y de los artículos 217 y 218 LEC , así como de la jurisprudencia que se invoca.'

3ª.- 'Subsidiariamente y para el caso de no estimar los motivos anteriores para revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda, se formula este motivo de apelación basado en el error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 9 de la Ley de la Competencia Desleal y jurisprudencia que los aplica.'

4ª.- 'Parcialidad del Juzgado a quo al dictar la sentencia recurrida'.

SEGUNDO.- Junto a los extremos fundamentales referidos deberemos tener presente en orden a resolver las cuestiones suscitadas en esta alzada, dadas determinadas alegaciones de las partes, que

1.- Nuestro ámbito posible de decisión viene delimitado por los puntos discutidos en el recurso de apelación conforme al art. 465.5 de la LEC . Consecuentemente, al no plantearse controversia alguna respecto los pronunciamientos condenatorios derivados de la deslealtad declarada en la sentencia apelada, únicamente hemos de pronunciarnos sobre la pertinencia de dicha declaración, con la lógica consecuencia que, de ratificarla, se impondrá sin más el mantenimiento de las consecuencias fijadas en la instancia.

2.- Es factible el análisis de dichos puntos porque no apreciamos que el recurso incurra en causa de inadmisión (y consiguientemente de desestimación en atención a la fase procesal en que nos encontramos), siendo cuestión diversa el correcto entendimiento de los motivos que lo integran y que su exposición pueda no facilitar su adecuada comprensión, lo que en muchas ocasiones si redunda en perjuicio de alguna parte es de la propia apelante, sin llegar desde luego, en todo caso, a provocar en el presente pleito la indefensión que se aduce desde la parte apelada, siendo buena muestra de ello los términos de su escrito de oposición.

3.- Por otro lado, pese a lo expuesto igualmente en dicho escrito, en el examen que nos concierne nuestras facultades valorativas del acervo probatorio son plenas ( art. 456.1 LEC ) respetando el principio de congruencia, no siendo por ello aplicables en esta alzada los criterios que al respecto se manejan en sede casacional. Ahora bien, por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa, no pueden plantearse cuestiones novedosas en esta alzada, deviniendo directamente ineficaces en otro caso.

4.- En todo caso, cualquiera que sea la suerte del recurso, no podrá ser atendida la petición de imposición de costas de esta alzada a la parte apelada que contiene, dada la regulación de esta materia contenida en el art. 398 LEC y que convierte en ineficaz ab initio dicha pretensión.

TERCERO.- Sentado lo anterior y empezando por el primer motivo de apelación, consideramos que el mismo carece de toda virtualidad a los efectos pretendidos, tanto por su carencia de autonomía en relación con los puntos sobre los que se ciernen esencialmente el resto de motivos como por no apreciar las numerosas infracciones que sin debida concreción se dicen cometidas.

En todo caso, apreciamos que no se discuten como tal los hechos probados de los que ha partido el Juez de primer grado para considerar que existe un acto de competencia desleal del art. 9 de su ley reguladora (actos de denigración) y que vienen a corresponderse con los previamente relatados en la demanda acerca del contenido de la campaña, sin perjuicio de que aparezcan debidamente constatados en los documentos que la acompañan, siendo cuestión diversa su valoración en el marco en que ha sido planteado el presente litigio, careciendo de relevancia la insistencia en contraponer campaña publicitaria a informativa, al igual que el punto relativo a las prótesis encuadradas en el tratamiento ofertado por la actora. Empezando por este último punto porque, al margen de los requisitos a que se sujeta la exceptio veritatis en el ámbito del art. 9 reseñado de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) y que como tal la misma no fuera invocada en la instancia, realmente no se contradice lo que expone el Juez de Instancia sino que meramente se complementa con aspectos que no influyen en la apreciación verificada que es objeto de discusión. En cuanto al punto relativo a la calificación de la campaña, el que la conceptuemos de un modo u otro con carácter general no implica que no pueda ser denigrante en el sentido exigido por el art. 9 ('Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'), una vez no es objeto de discusión que ha existido un acto de comunicación que ha trascendido al exterior (lo que incluye al mercado, aspecto relevante a efectos de la protección jurídica concreta que ha sido impetrada). Si a lo expuesto se une que bajo la regulación actual el que se considere aplicable la Ley General de Publicidad por considerar que estamos ante uno de los supuestos así conceptuados conforme a su art.2 no tiene relevancia en orden a la apreciación como desleal de la actuación al haberse unificado el tratamiento de la publicidad desleal con el régimen legal general de la Ley 3/91, se desvanece toda trascendencia de la cuestión que nos ocupa, atendido al respecto el contenido del art. 218.1 LEC , con el añadido que el fundamento normativo esencial de la demanda no era otro que la subsunción de la campaña litigiosa en el art. 9 transcrito y que en el acto de la audiencia previa, por mucho que se remarcara que era controvertido si dicha campaña era informativa o publicitaria, se trasluce que se hizo pivotar el objeto fundamental del pleito en si concurría competencia desleal por actos de denigración. Conviene recordar por ello, sin perjuicio de su reflejo ya en la sentencia apelada, lo que dijimos en nuestra Sentencia de fecha 29 de julio de 2013 : 'Hasta la entrada en vigor de la Ley 29/09, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, concurría una duplicidad normativa en cuanto a la publicidad desleal, en tanto y cuanto la Ley General de Publicidad contemplada a la publicidad desleal como una modalidad de publicidad ilícita mientras que la Ley de Competencia Desleal regulaba con carácter general los actos de competencia desleal, con lo que podía recurrirse en principio a ambas normas para reprimir muchos ilícitos publicitarios en el ámbito concurrencial, planteándose diversos problemas por los régimenes diversos dispuestos al efecto por dichas normas que llevó al planteamiento de soluciones diferentes en el ámbito doctrinal (primando una de dichas normativas o sentando su coexistencia de diversa forma) y a que jurisdiccionalmente se señalara que se podía optar por cualquiera de ellos, con posibilidad incluso de acumulación de las acciones fijadas en los mismos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2005 ).

Con la Ley 29/09 se pone fin a dicha dualidad unificando el tratamiento de la publicidad desleal en sede de regulación legal de los actos de competencia desleal, estableciendo la Ley General de Publicidad (LGP) que

- Tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva (modalidades todas ellas de publicidad ilícita). Art. 3 e )

- Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el Capítulo IV de la Ley de Competencia Desleal. Art. 6.1

Por su parte, la Ley de Competencia Desleal (LCD) determina que

- Establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la LGP. Art. 1

- La publicidad considerada ilícita por la LGP se reputará desleal. Art. 18

- Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las acciones establecidas en el art. 32 LCD (que da inicio a su Cap. IV).'

De ahí que no comprendamos ni la alegación en contra de los hechos básicos que determinó el Juez de Instancia que debían ser objeto de pronunciamiento ni esa insistencia en la contraposición antedicha, a menos que se trate de significar que la campaña litigiosa no pueda merecer el reproche de deslealtad (sea en atención a una posible admisión vía excepcio veritatis como viene a traslucir el escrito de oposición sea en orden a la defensa de la ausencia de finalidad concurrencial del acto como nosotros entendemos que se deriva de otras alegaciones concordantes del recurso), pero que en todo caso tampoco se condiciona a la calificación en un sentido u en otro y de ahí que no haya lugar a cualquier examen sobre la subsunción en el art. 2 de la Ley General de Publicidad (de igual forma que no lo hubo en la instancia), como el propio Colegio recurrente en el fondo no debe desconocer cuando a propósito de la difusión de la campaña habló de programa publicitario o campaña publicitaria (doc.3 de la demanda) y en el recurso propiamente viene a ubicarse en el ámbito publicitario con las referencias realizadas a la publicidad comparativa.

Corolario de todo lo expuesto es que no se aprecie la incongruencia denunciada en el segundo motivo de apelación y que no puedan cobrar virtualidad el resto de alegaciones tendentes a excluir que pueda tildarse de desleal la campaña por su mero carácter informativo, sin perjuicio de hacer constar además que, amén de que la campaña desde su eslogan hasta llegar a la recomendación de acudir al dentista de confianza (contenida al final del video antes referido), pasando por las restantes expresiones tomadas en consideración por el Juez de primer grado, no parece que sean propias de un mero suministro de datos objetivos, que casen bien con aquel carácter o que pueda hablarse de su presencia de manera unívoca o exclusiva, no debe obviarse que, como expresaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 14 de enero de 2003 y 19 de octubre de 2006 , 'el acto denigratorio comprende tanto la modalidad de manifestación de carácter informativo como aquellas otras de carácter evocativo, cuando se asocia la persona, prestaciones, actividad o establecimiento afectados a una determinada imagen o idea'.

CUARTO.- En cuanto al tercer motivo de apelación, en el propiamente se discute la valoración probatoria verificada por el Juez de primer grado y su consideración de la campaña desarrollada por la parte apelante como desleal por denigratoria hacia la empresa actora y aquí apelada.

Este motivo debe correr la misma suerte que los anteriores.

Ello es así porque suscribimos las apreciaciones del Juez de Instancia que anteriormente hemos expresado de manera resumida en sus aspectos básicos. Entendemos por ello que la campaña es denigrante para la demandante. Por un lado, porque se utilizan expresiones en su difusión que son objetivamente denigrantes como dijo el Juez de primer grado en tanto vienen en la práctica a poner en alerta sobre actuaciones deshonestas provocadoras de un perjuicio de no estar suficientemente alerta o actuar con la debida precaución o cautela, lo que traducido al ámbito contractual en que tienen lugar con la oferta de determinados servicios supone poner de relieve la concurrencia de un engaño por omisión consciente de la realidad concurrente ('no te están contando la verdad', 'que no te la cuelen', 'que no te la peguen' o 'no muerdas el anzuelo'), lo que supone entrar de lleno en el ámbito del art. 9 antes transcrito. Téngase en cuenta al respecto que se trata de perseguir actos tendentes a producir el descrédito de un competidor o su producto ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2004 y 11 de julio de 2006 ) aunque el bien jurídico protegido venga a ubicarse más bien en la propia competencia económica leal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 ). Por otro lado, porque la campaña se centra en los procederes negociales seguidos desde diversas cadenas de clínicas de asistencia dental que de manera notoria en los últimos años, al modo de franquicias de empresas que en operan en otros sectores, han empezado a proliferar por las ciudades más populosas, con políticas comerciales más o menos agresivas y que las distinguen del modelo tradicional de negocio en este sector de la asistencia médica, lo que se traduce en la imputación a las mismas, de manera más o menos velada, de aquella forma de comportarse contraria a la buena fe, como entendemos que no puede dejar de percibirse (en el sentido que propiamente vino a plasmar el Juez de primer grado). Así se desprende, partiendo de vincular expresamente la campaña desde el punto de vista fáctico a que 'son muchas las ofertas dentales a precios escandalosamente bajos que inundan diariamente tu buzón y que puedes ver en anuncios de TV' (explicación o leyenda que acompaña a la presentación o difusión del video de la campaña en la página web antedicha de la apelante), de los diversos folletos publicitarios de diversas de estas clínicas que aparecen al principio del video que difunde la campaña y de su contenido, poniendo de relieve aspectos comerciales y concluyendo con una recomendación para acudir al dentista de confianza para pedir un presupuesto real, lo que de manera implícita supone descartar que ésta última circunstancia se dé en los otros casos, con el añadido de excluir esa seguridad y tranquilidad derivada de una relación de confianza que viene a brindar el profesional amparado en el modelo de negocio tradicional hasta el momento. Recordemos que la deslealtad por actos de denigración puede producirse tanto por manifestaciones explícitas como implícitas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 ). Es más, las entrevistas y noticias publicadas en la prensa escrita de la ciudad de Castellón (Diario Mediterráneo) a propósito de dicha campaña, incluso vienen a extender aquella confrontación a la calidad de la asistencia bucodental, y estos actos de comunicación no son desligables por la coyuntura en que se producen (a propósito de la campaña, en su ámbito espacial y temporal y con informaciones relacionadas con la misma emanadas por la cabeza visible del organismo promotor de la campaña), con el mismo efecto que en los casos anteriores. Si a ello añadimos que la empresa actora pertenece al sector de las clínicas a que viene a referirse la campaña, que en el video referido el folleto que aparece con mayor extensión temporal es el de la demandante, que sobre él se superpone a modo de cartel que lo cubre en parte el lema o eslogan de la campaña ('no te están contando toda la verdad'), que incluso se habilitan accesos desde la demandada a dicho video utilizando un fotograma de dicho folleto (vía facebook) y que en los anuncios publicados en prensa y colocados en autobuses y espacios publicitarios de la ciudad, incluido delante de la clínica que tiene en ella (aspecto no controvertido), se utiliza un formato que recuerda al de su folleto publicitario (con una disposición y tipografía similar se habla en uno de implantología dental desde 222 € -el de la actora- y en el de la campaña de implantología desde 235€ con un interrogante) no puede negarse el carácter de sujeto pasivo de la denigración a la demandante. Es más, como bien viene a decir el Juez de Instancia, no resulta pensable por todo ello que un consumidor de los servicios de asistencia dental en Castellón no asocie a DENTIX como una de esas clínicas objeto de la campaña y, por tanto censuradas en su proceder de captación de clientela y, por extensión, en la asistencia médica a prestar y coste real y definitivo de la misma, aspecto éste a relacionar con las manifestaciones de carácter evocativo que ya hemos dichos que se admite que pueden tener efectos denigratorios.

Consideramos en todo caso el supuesto planteado de dudoso y, de ahí, las precisiones que seguidamente exponemos:

1.- Aunque la campaña litigiosa se centra en una colectividad (las clínicas dentales antedichas) y viene a destacarse doctrinalmente que las descalificaciones genéricas se colocan fuera del control de deslealtad amparado en el art. 9 LCD , la pertenencia a la misma de la demandante, la posibilidad de la determinación o identificación de sus integrantes en un ámbito territorialmente limitado como el de la campaña que nos ocupa y las referencias particularizadas a la misma ya vistas que no se dan en otros casos (vía video, fotograma de su folleto y coincidencias en anuncios publicitarios, agrandada con su ubicación delante de la clínica de la apelada -y al tiempo de su apertura aproximadamente, según ha resultado igualmente de lo actuado-) permiten residenciar en la actora de manera individualizada el destino de aquella desde la óptica concurrencial, estando ante un aspecto que, como todos los que incumben a la tutela pedida, no puede dejar de tomar en consideración el contexto o coyuntura en que se presenta o desarrolla.

2.- Aun cuando no se realizan afirmaciones sobre hechos específicos, las expresiones antedichas se ciernen el desarrollo de una actividad y en los criterios particulares desplegados en la misma, con el añadido de utilizar soportes en que se plasman diferentes ofertas de servicios o medios en la difusión que las evocan (en particular, la de la actora como vimos), lo que también permite la correspondiente individualización y la atribución de un sustrato fáctico, íntimamente entrelazado con la razón de la campaña. De hecho, viene a incidir en la misma esa asociación antedicha que bien reflejó el Juez de primer grado.

3.- El punto que nos ha suscitado más dudas junto con el primero es el de la finalidad concurrencial que resulta precisa para el reproche jurídico impetrado (en otro caso habría que derivar a otro campo la adecuada tutela de los intereses de la demandante que se hubieren visto afectos por la campaña, como por ejemplo vía art. 1.902 del C. Civil ), habida cuenta de la condición del promotor de la campaña (Colegio Profesional), fines del mismo (a la vista de sus Estatutos aportados a autos), carácter general de la misma y aspectos informativos que sin duda la integran, lo que podría motivar la consideración de estar ante una actuación en pro de unos intereses generales en orden a informar adecuadamente a los consumidores de una serie de circunstancias relevantes en el marco de la asistencia médico-dental que puedan precisar, con especial hincapié en el tema de los implantes por la razón de su emisión o contexto en que se produce derivado de las transformaciones que en el marco de su oferta se estaban produciendo en este campo, con independencia de que ello pudiere haber tenido un reflejo concurrencial inevitable por no poder eliminarse una influencia en el consumidor a la hora de escoger un profesional en lugar de otro. No obstante, nos hemos decantado por una respuesta afirmativa como en la instancia partiendo de la presunción del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , que dispone 'Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'. Esta circunstancia es evidente, partiendo de la vinculación de la razón de la campaña a una actuación desarrollada en el mercado (ofertas de tratamientos odontológicos en unas condiciones determinadas) según la leyenda que ya vimos que acompaña a la presentación de la campaña en Internet, en el sentido ya reflejado en la sentencia apelada por su aptitud para provocar un trasvase de clientes por la desconfianza generada, con el consiguiente empeoramiento de su posición competitiva, de unas clínicas a otras en razón de su configuración o modelo de negocio (efecto por otro lado lógico y esperable ante la contundencia de la acusación o mensaje, incluida su comunicación intensa e indiscriminada, que se pretende trasladar en relación con un tema tan sensible como es el de cualquier asistencia médica y consecuencias que implícitamente vienen a anudarse de seguir otra vía, lo que además pone de relieve su trascendencia), con el añadido que se incluye, denotando el correspondiente interés en aquel (lo que se erige en un punto básico), una recomendación subjetiva concreta para recibir la correspondiente prestación médica como colofón final de los consejos que integran la campaña y se propagan de manera esencial a través del video previamente referido con las consecuencias ya vistas, aspecto éste último que a la postre determina que realmente también se persigue, como ha venido a traslucirse o apuntarse, una actuación sobre el mercado en un determinado sentido, de manera acorde a la aptitud que ya le habíamos atribuido. De ahí nuestra determinación definitiva, porque, lógicamente, cabe la coexistencia de la finalidad concurrencial con otras finalidades que hayan podido presidir la concepción de la campaña.

Señalar finalmente que puede colegirse de todo lo expuesto que nos movemos en un campo diverso al de la publicidad comparativa (con lo que las referencias a la misma quedan al margen de los contornos del presente pleito, por mucho que también se de la denigración en la misma), que nula eficacia probatoria en sentido estricto podemos apreciar en el informe emanado desde la Unión de Consumidores en razón de la naturaleza de los aspectos sobre los que versa, y que los extremos del recurso relacionados con la exceptio veritatis y que se ubican en el motivo que nos ocupa (no olvidemos que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 22 de septiembre de 2015 , es preciso también que las manifestaciones sean inexactas de forma absoluta o relativa e impertinentes) carecen de relevancia desde el momento en que la instancia se prescindió propiamente de toda defensa oportuna por este camino como ya se adelantó y, de hecho, se basa ahora en parte en cuestiones igualmente novedosas no introducidas oportunamente en la instancia (como acertadamente se ha recordado de adverso), sin perjuicio que en otros en aspectos se refieran circunstancias que no empecen en todo caso a la consideración expuesta por no abarcar como tal en su integridad el contenido y objeto de la campaña en los términos en quedó configurada o concebida al margen de todo detalle en concreto, lo que incluso abarca al punto de las prótesis, sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad y de resultar la no inclusión de su coste en la oferta de la apelada, coincidiéndose nuevamente con el Juez de Instancia en este punto (se trasluce que si que tuvo presente este punto pese a lo que viene a defenderse en sentido diverso en el recurso), debiendo recordarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 , 'Cuando el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en los procesos sobre competencia desleal corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, previsión que cobra todo su sentido cuando la demanda se ha interpuesto por la realización de actos desleales de denigración, no se está obligando al demandado a adoptar una determinada iniciativa probatoria. Lo que se hace es prever a qué parte debe perjudicar la falta de prueba adecuada sobre determinadas cuestiones controvertidas en ese tipo de procesos, excepcionando en parte, o al menos matizando, otras reglas contenidas en dicho art. 217.

Lo que el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece es que la falta de prueba adecuada sobre la exactitud y veracidad de indicaciones y manifestaciones denigratorias perjudica al demandado.'

A mayor abundamiento, ya vino a traslucir incluso el Juez de primer grado que las expresiones denigrantes difundidas durante la campaña en las que basó su apreciación de deslealtad resultaban absolutamente innecesarias, y se ha obviado intentar justificarlas o demostrar que resultaban proporcionadas en atención a las circunstancias concurrentes, lo que incide en el mismo sentido por no poderse decir que confluyan en ofrecer una imagen fiel de la realidad concurrente.

QUINTO.- En cuanto al último motivo referente a la parcialidad del Juez, ciertamente ignoramos que efectos se pretenden vincular a dicha circunstancia en el marco del presente proceso y si, tal como parece, ello es al objeto de la revisión de sus apreciaciones probatorias, ya se ha visto que nuestro entendimiento es coincidente con el mismo, por lo que tanto por una razón como por otra nula virtualidad puede verse tal como ha sido planteado a este motivo de apelación, sin perjuicio de que no apreciemos fundamento alguno para dicho parecer, no siéndolo desde luego los referidos en el recurso sin una deducción consistente, lo que aun nos hace más difícil comprender el porqué de esta alegación.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso, sin perjuicio de las acciones que en otros campos puedan asistir a la apelante en relación con determinados hechos relacionados con las actividades sobre las que se centró la campaña litigiosa y referidos en el recurso pero que quedan al margen de la protección que ahora nos ocupa, en un sentido similar al que ya se hizo ver en la instancia, no debiéndose olvidar su finalidad, de ahí que deba recordarse que, como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 24 de julio de 2015 , 'Mediante el artículo 9 de la LCD se pretende, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2010 , proteger el crédito de un agente económico en el mercado precisamente para asegurar el correcto funcionamiento de éste, de manera que no se permita que las leyes de la oferta y de la demanda puedan resultar influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor que pueda resultar deficientemente formada por la maniobra dirigida a menoscabar la buena reputación de aquél.'

SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada, entendemos que no ha lugar a expresa imposición por las dudas concurrentes que cabe colegir de nuestros razonamientos precedentes, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Colegio Oficial de Dentistas de Castellón, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha uno de julio de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 910 de 2014, confirmamos la expresada resolución, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.