Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 367/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000367/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000947/2015
SENTENCIA Nº 135/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veinte de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 947/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Gabinete de Economistas Auditores, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco Javier García Mora y dirigida por el
Letrado Sr. José Manuel Moya Espasa, y como apelada Aglomerados los Serranos, S.A., representada por el
Procurador Sr. Emilio Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr. José Ramón de Páramo Dupuy.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Francisco García Mora en nombre y representación de GABINETE DE ECONOMISTAS AUDITORES contra AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A. y ABSUELVO a AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A. de todos los pedimentos qu en su contra pudieran derivarse de este procedimiento.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Gabinete de Economistas Auditores, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 367/2017, tramitándose el recurso en forma legal.

La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Marzo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la resolución de instancia la demanda, al considerar justificada la resolución anticipada del contrato de auditoria.

Recurre la actora y se opone la demandada.



SEGUNDO .- Vinculadas las partes por un contrato de auditoría, la cuestión controvertida en esta instancia, se limita a determinar si la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por voluntad del accionista mayoritario de la mercantil demandada, esta amprado por justa causa, y si se causo perjuicio a la actora con dicha resolución contractual.

No es controvertido que el contrato se resuelve por la demandada, denunciándolo en 22/11/2010, cuando restaba un año del plazo pactado.

La normativa está fijada en el art 19 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, que dispone: 1. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría serán contratados por un período de tiempo determinado inicialmente, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años. Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la rescisión del contrato de auditoría'.

El texto se reitera en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

En el mismo sentido el art 264 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 'La junta podrá designar a una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares'. La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.

La Ley Concursal permite el juez del concurso acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales, 'a petición fundada de la administración concursal'.



TERCERO.- Tiene razón la sentencia de instancia al conceptuar la justa causa como concepto jurídico indeterminado, pero discrepamos del Juez a quo, en que deba interpretarse de forma flexible en atención a la larga duración del mismo. La fijación de plazos contractuales obligatorios, contra el criterio general en de libertad contractual propia de nuestro derecho, art. 1255 CC , ha de tener una justificación, y la tiene.

La recoge perfectamente la SAP Teruel 28/12/2012 ' En relación a la resolución unilateral del contrato, hay que indicar que sobre esta cuestión regía, en el periodo al que se contraen las actuaciones, la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditorías de Cuentas EDL 1988/12350 , en cuyo artículo 8. 4 se establecía que 'Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa.'. En término justa causa debe, en este supuesto, según la doctrina, interpretarse de manera restrictiva dada la singularidad del trabajo de auditor de cuentas, que exige una total independencia y autonomía de la mercantil para la que desarrolla su función. La simple alegación de perdida de la confianza en el auditor no es suficiente para justificar su cese y la resolución del contrato que les vincula, sino que debe exigirse que la misma obedezca a un actuar negligente del auditor o a una mala praxis en el desarrollo de su trabajo plenamente acreditada, y no a discrepancias sobre el criterio de valoración de determinadas operaciones'.

La necesidad de que el Auditor sea imparcial, hace preciso que los contratos que lo vinculen a las empresas tengan una duración predeterminada, que la norma fija en un mínimo de tres años, de manera que su estabilidad en el encargo no dependa de la voluntad interesada del empresario, conforme o no con sus dictámenes.

En este sentido se han considerado justas causa la vinculación del auditor con alguno de los socios AAP Pontevedra 28/10/2011, o el AAP Ciudad Real 4/2/1997 'la doctrina mercantilista ha señalado, como causas fundamentadoras de la revocación los supuestos de incompatibilidad sobrevenida en el auditor ( art. 8 Ley de Auditoría de Cuentas ), la exclusión del registro oficial por alguna de las causas legalmente previstas ( art. 9 de la ley citada ), o la imposibilidad de llevar a cabo el cometido encomendado'.

Se trata en términos generales de causas objetivas.



CUARTO.- Descartada la larga duración del contrato, como causa de revocación de la designa, Una interpretación restrictiva nos lleva a rechazar la causa alegada por la demandada. El hecho alegado en demanda de que la mercantil demandada se ha integrado en un grupo empresarial internacional no constituye causa de resolución.

En este sentido la STS 8/4/2015 : 'Como recoge la sentencia de 11 de abril de 2011 Rc. 1414/2007 'el artículo 1257 del Código Civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999 , 9 de septiembre de 1966 ). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe'.

2. Sin embargo, a pesar de la literalidad del precepto el Tribunal Supremo, ya de antiguo ( STS de 18 de abril de 1921 ), ha afirmado, interpretando el artículo 1257.1 del Código Civil , que los sucesores a título singular ostentan el mismo carácter que sus causantes. Afirma que el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( STS 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrarlos causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( STS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ). 3.

Es por ello que la reciente sentencia de 11 de abril de 2011 , ya citada, y la posterior de 28 de marzo de 2012 que acude a la anterior, sostengan que 'tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada'.

La entrada en el accionariado de la mercantil demandada, de una sociedad francesa que compra la mayoría de su capital y la totalidad más tarde, no le permite a ésta rescindir a su voluntad los contratos de la sociedad que adquiere. Pero es que además y de hecho, la sociedad mayoritaria en el accionariado de la demandada, Eiffagge Travaux Publics ASA, mantiene durante dos años el contrato convenido por la actora con Hormigones Serrano, lo que supone de facto la conformidad en la continuidad del mismo y su decisión de resolverlo faltando un año para su total cumplimiento no se justifica, como tampoco se acredita de forma convincentemente la necesidad, una vez adquirida por el grupo francés, de mantener dos años a la actora en las funciones de auditoria.

Ninguna norma de amparo, se cita excepto la mera conveniencia, que de cobertura a la unificación de las auditores del grupo empresarial en una única auditora.

La comunicación entre los distintos auditores de una mercantil, no ha de ofrecer dificultad, pero es que de hecho en los ejercicios 2008 y 2009, coinciden en el Grupo empresarial francés la demandante y Price Waterhouse, sin que se haya puesto de manifiesto disfunción alguna entre ambos auditores.

De seguirse algún perjuicio real para la demandada del mantenimiento del contrato con la actora así debió alegarlo y sobre todo acreditarlo. Las declaraciones de los testigos no justificaron la revocación del contrato. Otras causas que la sentencia contempla como justificativas de la resolución, tampoco son subsumibles en el concepto justa causa tal como ha de ser configurado. Así, el perjuicio y complejidad a la hora de desarrollar la actividad empresarial, no se entiende se derive de un simple cambio de auditor, tampoco que de su mantenimiento se deriven dificultades desproporcionadas, que no se concretan. La convivencia en la mercantil durante dos años de ambas auditoras desactiva el criterio de los testigos de que debía unificarse la auditoria, excepto por motivos de mera conveniencia que no integran una justa causa para resolver un contrato, que en definitiva había de cumplirse art 1091 CC .



QUINTO.- En orden a los perjuicios, causados la actora reclama el lucro cesante derivado del unilateral incumplimiento del contrato, que cuantifica en la cantidad dejada de percibir por sus honorarios con referencia a los percibidos el año anterior incrementado en el IPC. Aunque la revocación del nombramiento se lleva a cabo antes del inicio del ejercicio en que debía auditar las cuentas, alegó haber realizado trabajos preparatorios tener programada y planificada la auditoria. La demandada negó que en septiembre de 2010 hubiese realizado trabajo alguno y considero que no era procedente la reclamación integra de los honorarios dejados de percibir que deberían limitarse a un mes o a la moderación que se tuviese por conveniente. Insiste en el recurso en que no tuvo perjuicio alguno, que no acredita haber llevado a cabo tampoco ningún trabajo preliminar. Se opone al cobro de todos los honorarios, sin haber realizado trabajo alguno lo que significaría un enriquecimiento injusto.

La STS de 23/10/2012 ubica la moderación ex art 1103 del CC , dice: 'En primer lugar, debemos partir de la dicción literal del art. 1103 CC EDL 1889/1, según el cual ' la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos ', y ubicarlo sistemáticamente, en relación con los arts. 1101 y 1107 CC . EDL 1889/1 El primero prescribe que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ', y el segundo que '( l)os daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación '. A la vista de lo anterior, como hacíamos en la anterior sentencia 261/2011, de 20 de abril EDJ 2011/130906, cabe deducir una primera consecuencia: i) 'Como regla (general) quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

ii) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad'.

En nuestro supuesto, existe un incumplimiento contractual y no es posible moderar la responsabilidad ex art 1103 CC , pues el incumplimiento de la demandada no puede ligarse a negligencia alguna, antes al contrario se rescinde unilateralmente el contrato, lo que significa un abierto y unilateral incumplimiento del mismo, no justificado arts. 1091 y 1256 CC .

El daño causado se sitúa correctamente en el lucro cesante ex art.1106 CC, en relación con el 1101 del mismo texto legal .

Sobre esta cuestión el lucro cesante que se regula en el artículo 1106 del Código Civil es, en todo caso, un pronóstico, es decir, un parecer anticipado de algo que podría producirse en el futuro. Pero como se dice en la STS de 18/3/2016 'La jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

En este supuesto es evidente que la demandante ha perdido los honorarios del último año de contrato.

Es cierto como dice la recurrida que para obtener ese beneficio que se reclama por lucro cesante, el demandante habría de llevara a cabo unos trabajos que ya no va a desarrollar, de lo que deriva su petición de moderación de la indemnización.

Pues bien teniendo en cuenta todas las circunstancias, solo conocemos por la alegación de la actora la pérdida de ingresos, calculada de forma objetiva sobre la facturación en los 8 años anteriores, y no podemos siquiera aventurar el costo de la prestación del servicio que no va a realizar. En este sentido, dada la naturaleza de la auditoria, la partida más elevada seria el del trabajo de los auditores. Pues bien no nos consta, que a causa de rescisión del contrato por parte de la demandada haya reducido costes de plantilla, ni que en general se hayan reducido los gastos para la empresa. También se deduce sin esfuerzo, como se alega y acredita, doc 13,el descenso de la facturación de la actora, en la que ha repercutido la rescisión del contrato con la demandada. En esta tesitura, a falta de otra prueba, hemos de considerar que el perjuicio de la actora lo constituyen los ingresos dejados de facturar y esa será la indemnización a fijar.

La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a la demandada art.394 LEC . En cuanto a intereses son de aplicación los arts. 1101 y 1108 del CC .



QUINTO.- Estimándose el recurso no se imponen costas en esta instancia art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Gabinete de Economistas Auditores, S.L. contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en el procedimiento Ordinario 947/15, que revocamos y en su lugar: condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 29.955 €, mas los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas del juicio. Sin costas en esta instancia y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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